Sentencia núm. 617/2014 Tribunal Superior de Justicia Comunidad Autónoma del País Vasco (Sección 1) 30-12-2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 630/2013

DE Ordinario

SENTENCIA Nº 617/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁDEZ FERNÁNDEZ

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

En Bilbao, a treinta de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 630/2013 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: NORMA FORAL 4/2013, DE 17 DE JULIO, DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA PUBLICADA EN EL B.O.P.V. NÚMERO 182, DE 24-9-2013, DE INCORPORACIÓN DE CLÁUSULAS SOCIALES EN LOS CONTRATOS DE OBRAS DEL SERVICIO PÚBLICO FORAL. C..

Son partes en dicho recurso:

-DEMANDANTE: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

-DEMANDADA: JUNTAS GENERALES DE GIPUZKOA, representada por la Procuradora Da. MARÍA CONCEPCIÓN ÍMAZ NUERE y dirigida por el Letrado D. GORKA GOROS TIZA ARBULU.

-OTRAS DEMANDADAS: LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK -LAB-, representada por la Procuradora D°. IDOIA GUTIÉRREZ ARETXABALETA y dirigida por Letrado.

CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI, representada por la Procuradora Da. MARGARITA BARREDA LIZARRALDE y dirigida por la Letrada Da. MARÍA ELIA PÉREZ HERNÁNDEZ.

CONFEDERACIÓN SINDICAL E.L.A., representada por la Procuradora Da. MARTA EZCURRA FONTÁN y dirigida por Letrado.

DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, representada por la Procuradora Da. MARÍA CONCEPCIÓN ÍMAZ NUERE y dirigida por el Letrado D. JUAN RAMÓN CIPRIÁN ANSOALDE.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

El día 11-10-2013 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que el ABOGADO DEL ESTADO actuando en nombre y representación de ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Norma Foral de las Juntas Generales de Gipuzkoa 4/2013, de 17 de julio, de incorporación de cláusulas sociales en los contratos de obras del Sector Público Foral. (B.O.G nº 139, de 22-7-2013 y B.O.P.V n° 182, de 24-9-2013); quedando registrado dicho recurso con el número 630/2013.

En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estimen íntegramente sus pretensiones.

En los escritos de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal, por todas las demandadas, el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso en su totalidad, interesando además la primera de ellas que se le impongan las costas a la parte actora.

Por Decreto de 24-7-2014 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

Por resolución de fecha 24-11-2014 se señaló el pasado día 27-11-2014 para la votación y fallo del presente recurso.

En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Promueve la Administración del Estado el presente recurso contra la Norma Foral de las Juntas Generales de Gipuzkoa 4/2.013, de 17 de Julio, de incorporación de cláusulas sociales en los contratos de obras del Sector Público Foral. (B.O.G n° 139, de 22 de Julio de 2.013 y B.O.P.V nº 182, de 24 de setiembre de 2.013).

El recurso, entendiendo que dicha actuación Toral constituye una disposición de carácter general que vulnera normativa básica del Estado, se articula en torno a la exposición y desarrollo de catorce motivos que se califican mayoritariamente como determinantes de causa de nulidad de pleno derecho residenciada en el artículo 62.2 de la LRJ-PAC 30/1.992, de 26 de Noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , y que se resumen en la vulneración de diferentes disposiciones legales, como lo son; el artículo 118 TRLCSP (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) al imponer cláusulas concretas a los órganos de contratación; D.A 2° y D.F. 2o sobre la falta de competencia de las Juntas Generales para dictar normas en materia de contratación; desviación de poder; vulneración del artículo 86.3 ET (RCL 1995, 997) ; vulneración del artículo 49 del T.U.E (RCL 1999, 1205 ter) ; vulneración del artículo 37 CE (RCL 1978, 2836) ; también del artículo 152 LCSP (RCL 2007, 1964) y 85 RCAP (RCL 2001, 2594, 3102 y RCL 2002, 38) ; de la ley 32/2.006, de 16(sic) de octubre (RCL 2006, 1894) , sobre subcontratación en el sector de la construcción; incompetencia de las Juntas Generales para dictar la regulación del Capítulo 111 de la Norma Foral, (en materia de Inspección de Trabajo, con variada apreciación de infracciones).

Opuestas las Juntas Generales, la Diputación Foral y tres centrales sindicales, antes de hacer un examen de los planteamientos contradictorios de los litigantes en cada punto de controversia, se va a ensayar por esta Sala un encuadre general de la estructura de la normativa recurrida con definición de las potestades que, a criterio del Tribunal, se ejercitan por medio de la misma.

La Norma Foral impugnada, tras un Preámbulo que expone sus orígenes y objetivos, comprende el Capitulo 1, de disposiciones generales sobre su objeto y ámbito subjetivo de aplicación referido a ciertos contratos de obra pública y a los órganos de contratación de las entidades integrantes del Sector Público Foral; un Capitulo II, que, a través de los articulo 4o a 9o, define las diversas cláusulas de carácter social a incorporar en los contratos de obras afectados; el Capítulo III se dedica a regular la verificación y evaluación del cumplimiento de las referidas cláusulas, -artículos 10° a 13°-; y, por último, el Capítulo IV, se dedica a las consecuencias jurídicas en caso de incumplimiento.

Se adelanta ya, -y con ello se prefigura la suerte dispar que posteriormente obtendrán los diferentes motivos impugnatorios-, que no todos los capítulos de la normativa cuestionada ofrecen la misma caracterización en lo que concierne a las potestades que la institución foral autora ejercita, lo que seguidamente vamos a justificar con las remisiones a la legislación de contratos del sector público en cuyo ámbito se origina la actuación impugnada, centrándonos en los fundamentos de ataque y oposición a la misma.

Si bien la Abogacía del Estado antepone una infracción que consistiría en la vulneración del artículo 118 TRCLSP(sic) (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) mismo, por no poderse imponer cláusulas concretas a los órganos de contratación, considerando subsidiaria de esa perspectiva -folios 100 y siguientes-, la falta de competencia de las Juntas Generales en esa materia de contratación administrativa, ambas cuestiones se entrelazan y ofrecen un resultado dual en cuanto a las diferentes parles y contenidos de la Norma Foral 4/2.013.

En lo que respecta a la incorporación de cláusulas de carácter social fundadas en el TR aprobado por Real Decreto-Legislativo 3/2.011, de 14 de Noviembre (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) , -las del Capítulo II-, varias son las disposiciones que inciden sobre este aspecto.

El artículo 114.1 se refiere a los Pliegos de cláusulas administrativas genérale, a aprobar por el Consejo de Ministros, a iniciativa de los Ministerios interesados, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda, y previo dictamen del Consejo de Estado, podrá aprobar pliegos de cláusulas administrativas generales, que deberán ajustarse en su contenido a los preceptos de esta Ley (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) y de sus disposiciones de desarrollo, para su utilización en los contratos que se celebren por los órganos de contratación de la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales.

Y el apartado 3 de ese mismo precepto reconoce igual facultad a las Comunidades Autónomas y las entidades que integran la Administración Local, que podrán aprobar pliegos de cláusulas administrativas generales, de acuerdo con sus normas especificas, previo dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, si lo hubiera,

-Conforme al artículo 115.2. «En tos pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) y sus normas de desarrollo.»

«La aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares corresponderá al órgano de contratación, que podrá, asimismo, aprobar modelos de pliegos particulares para determinadas categorías de contratos de naturaleza análoga», -apartado 4-,

«5. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado deberá informar con carácter previo todos los pliegos particulares en que se proponga la inclusión de estipulaciones contrarias a los correspondientes pliegos generales.

6. En la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, la aprobación de los pliegos y de ¡os modelos requerirá el informe previo del Servicio Jurídico respectivo. Este informe no será necesario cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares se ajuste a un modelo de pliego que haya sido previamente objeto de este informe.»

Por último, el artículo 118 se refiere a las condiciones especiales de ejecución del contrato en los siguientes términos.

«1. Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social., con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (RCL 2009, 2300), o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo.

2. Los pliegos o el contrato podrán establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el artículo 212.1, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en el articulo 223.f). Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, el mismo podrá ser considerado en ¡os pliegos o en el contrato, en los términos que se establezcan reglamentariamente, como injracción grave a los efectos establecidos en el artículo 60.2.e).»

La primera consecuencia a extraer es que, sin perjuicio de lo que más adelante se examinará en relación con el Capitulo III, de conformidad con el artículo 114.3, las instituciones forales, como Administración de una entidad territorial, se ven plenamente habilitadas para aprobar cláusulas generales, que es el revestimiento con el que las medidas del Capítulo II aparecen dotadas, siendo facultad para hacerlo que se les reconoce, «de acuerdo con sus normas especificas». Se ha visto además que esas cláusulas generales vinculan a los órganos de contratación de cada ámbito estatal, autonómico o local, como no puede ser menos teniendo en cuenta las relaciones de supremacía jerárquica que median entre los órganos superiores y directivos de cada marco y los referidos órganos que, descritos por el articulo 51.1 TR (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) como, «La representación de los entes, organismos y entidades del sector público en materia contractual», son los órganos unipersonales o colegiados que, en virtud de norma legal o reglamentaria o disposición estatutaria, «tengan atribuida la facultad de celebrar contratos en su nombre.»

Desde estas premisas debe darse respuesta positiva -y desestimatoria de su tesis-, a la cuestión primera que la Abogacía del Estado somete a controversia acerca de si cabe establecer normativamente un listado de esas «condiciones especiales de ejecución que se imponga a todos los órganos de contratación de una Administración», y ello desde dos perspectivas convergentes:

Por un lado, porque establecer cuál es el contenido de los contratos administrativos por medio de cláusulas generales o particulares es un cometido general de cada organización o poder administrativo contratante, y, como se ha visto con las citas del Texto Refundido (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) , es facultad de los órganos de mayor nivel y jerarquía predeterminar el contenido licito y acorde a la legalidad de las mismas. La circunstancia de que las «condiciones de ejecución del contrato» del artículo 118 se atribuyan al órgano que celebra y suscribe el contrato, no supone sino un apoderamiento adicional a éste allá donde ese contenido a observar ya en la fase de ejecución, -no en la de licitación y adjudicación-, no venga predeterminado por la ley o por los pliegos, pero en modo alguno resta facultades a los órganos e instituciones superiores, sean legislativos, ejecutivos o de cada Administración en su conjunto y personificación pública en derecho, para elevar lo particular y especial a lo común y general. Carecería de toda explicación coherente el por qué, por ejemplo, las Cortes Generales o el Consejo de Ministros podrían regular para su ámbito los pliegos de toda la contratación y carecerían de facultades, en cambio, para determinar qué cláusulas sociales han de quedar incorporadas en general a los mismos, quedando en cambio comprometidas por las decisiones de órganos de muy inferior nivel.

De otro lado, porque la ley (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) de contratos del sector público no consagra en ese aspecto, ni tampoco reserva, una competencia propia y genuina a tales representantes o mandatarios de la Administración contratante y que pueda ser opuesta al ejercicio de aquellas facultades del Estado, las CC.AA o los entes locales, de los que no se diferencian, y con respecto a los cuales carecen de toda autonomía, al margen de contar con sus cometidos estrictamente funcionales en el ámbito de cada contrato en representación de cada entidad u organismo del sector público a su vez dependiente y bajo la dirección y sujeción a instrucciones y directrices vinculantes de los órganos administrativos centrales y superiores, quedando sometidos, según el esquema básico del artículo 97 CE (RCL 1978, 2836) y la LOFAGE (RCL 1997, 879) , a la dirección ejecutiva del Gobierno -así articulo 5.1.j) Ley 50/1.997, de 27 de Noviembre (RCL 1997, 2817) -, de acuerdo con una estructura piramidal que mimetizan igualmente los Territorios Históricos por medio de sus normativas institucionales básicas. (Se invoca para el caso la N.F 6/2.005, de 12 de Julio (LPV 2005, 305) , de Organización Institucional),

Una vez expuesto lo anterior, la cuestión competencial estricta que se suscita por la Administración recurrente presupone, a su vez, una premisa que no se refleja en la normativa foral impugnada, y que es la de que a través de ella se estén ejercitando potestades normativas de desarrollo en materia de contratos administrativos reservado con carácter básico al Estado, -articulo 149.1.18° CE (RCL 1978, 2836) -, y para los cuales solo las CC.AA contarían con tales competencias de desarrollo. – EAPV (RCL 1979, 3028) articulo 11.1 .b)-.

No obstante, el entendimiento que el recurso hace del articulo 7.d) de la LTH (LPV 1983, 2080) respecto de la falta de competencias de desarrollo normativo de la legislación básica de contratos por parte de los territorios forales en base a materias exclusivas como la de obras públicas, aún cuando será objeto de contemplación más adelante, deviene en este punto completamente irrelevante en el sentido que proclaman las partes demandadas, pues lo que no puede compartirse de la argumentación de la AGE es que cuando el Preámbulo de la Norma Foral indica que «responde a la oportunidad de aplicar las previsiones legales de la vigente legislación de contratos públicos», se esté por el contrario «invocando la posibilidad de desarrollar la legislación de contratos».

Haciendo nuevamente la reserva de lo que más adelante se fundamentará en tomo al Capítulo 111, la incorporación de cláusulas generales de tipo social a los contratos de obras públicas del sector público guipuzcoano resulta de indiscutible competencia de las instituciones Torales, pues recae precisamente, -como su preámbulo indica-, en aplicar (ejecutar) la legislación de contratos conforme a los preceptos habilitantes que acabamos de trascribir, y en modo alguno ejercer la función creedora de normas jurídicas de desarrollo normativo de la misma que necesariamente pasaría por innovar, completar y adaptar previsiones inacabadas de la legislación básica con carácter general y futuro para el ámbito que les concierne.

Como se dice en la Sentencia que paralelamente recae en el R.C-A n° 643/2.013, respecto de la misma normativa, «Lo que viene a establecer la Norma Foral es un conjunto de condiciones contractuales o clausulado general dirigido al sector público que está subordinado a dicha institución representativa foral, de manera tal que la afectación a las empresas operantes en el mercado de la licitación de obras públicas tan solo se ha de llegar a producir por la fuerza del contrato que eventualmente se suscriba y a titulo de obligaciones surgidas del mismo, -artículo 1.091 del Código Civil (LEG 1889, 27)-, y no a titulo de obligaciones surgidas de la Ley (o del reglamento jurídico), -articulo 1090 CC (LEG 1889, 27)-. En el derecho común, y ejemplificativamente la Ley de Condiciones Generales de la Contratación 7/1.998, de 13 de abril (RCL 1998, 960), en su artículo 1.1 califica a esas figuras como «cláusulas predispuestas».

El matiz es esencial porque, si de una parte el reglamento es fuente de derecho, innova el ordenamiento jurídico y no puede ser singularmente derogado, -articulo 52.2 LRJ-PAC (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246)-, la cláusula general no crea derecho sino que es ella misma la que a su vez constituye aplicación del mismo. La Administración (…) recurrente presupone en el primero de sus motivos impugnatorios que los artículos combatidos constituyen un desarrollo reglamentario «contra legem» respecto del nuevo contenido de los apartados 1 y 2 del artículo 84 del ET (RCL 1995, 997) que comportan medidas urgentes de reforma del mercado laboral contenidas en la Ley 3/2.012, de 6 de Julio (RCL 2012, 945), que modifican el TR del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo (RCL 1995, 997), pero la Norma Foral impugnada no establece normas ni desarrolla el Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), limitándose a ejercitar una habilitación que se reconoce y comprende exclusivamente en el ámbito del derecho administrativo de la contratación del Sector Público, por ¡o que, lo mismo que carece del potencial normativo de obligar a empresas en el conjunto de toda su actividad ya sea dentro o fuera del Territorio Histórico y predispone tan solo el marco de determinadas figuras contractuales en ¡a medida en que las empresas lidiadoras lleguen a resultar adjudicatarios, no aspira a desarrollar e integrar al completo el ordenamiento laboral vigente… (….)».

En suma, consideramos que el recurso no cuenta con razón de prosperidad en el referido aspecto competencial ceñido en este caso a la legislación de contratos administrativos, lo que parece llevar a la conclusión que tenemos por desacertada es hacer confluir como determinante el rango de Norma foral y el contenido plural de las determinaciones y cláusulas que contiene, llamadas a ser incorporadas a variados contratos, pues con ello lo único que queda caracterizado es la disposición formal propia de la expresión de la voluntad de las Juntas Generales al margen de que su contenido no sea regulador jurídica, materialmente, y «erga omnes» de los contratos administrativos, y, como se indica de contrario, redunde en una simple norma organizativa dirigida a la entidades y organismos forales que intervienen en la contratación de obras públicas, a modo de común «protocolo de actuación» y no dispar en su sentido al que podría haber adoptado, -y de hecho, han adoptado en ocasiones-, diversas Comunidades Autónomas, y pueden hacerlo igualmente los municipios, empleando las formulas aprobatorias correspondientes a cada ámbito y originándose con tal directriz acuerdos de Gobierno, leyes forales, instrucciones, guías, protocolos, etc… al respecto. (Una muestra se ofrece en la Proposición de Ley publicada en el Boletín Oficial de las Cortes de 29 de Noviembre de 2.013).

A partir de esa decantación fundamental se van a examinar seguidamente las sucesivas infracciones que -siempre desde la perspectiva que esencialmente venimos rechazando de residenciarlas en el articulo 62.2 LRJ-PAC (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) en cuanto disposiciones generales de desarrollo normativo-, formula la Abogacía del Estado.

-A los artículos 4.2; 5.1 y 5.2 se les reprocha que exigir el sometimiento a un convenio colectivo es contrario al articulo 86.3 del ET (RCL 1995, 997) . En conjunto, se desarrolla una argumentación que lo que parece cuestionar es la concreción de las cláusulas a un determinado convenio colectivo a cuyo «último texto existente» se remiten, lo que supondría -con evidencia a criterio de la parte recurrente-, que la norma pretende dejar sin efecto la limitación de la ultraactividad de los convenios impuesta por el artículo 14.6 de la Ley de Reforma Laboral 3/2.012, de 6 de Julio (RCL 2012, 945) , tras expirar su plazo de vigencia, de manera contraria a lo que el articulo 86.3 ET (RCL 1995, 997) dispone actualmente, sobre que, transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin acordarse uno nuevo, perderá aquel vigencia, «salvo pacto en contrario».

No llega sin embargo a compartir la Sala una percepción de tales cláusulas que conlleve tan indirectas y ocultas intenciones. Se opone de contrario que la exigencia de los artículos 4 y 5 de la NF se basa en el Convenio n° 94 de la OIT (RCL 1972, 966) sobre cláusulas de trabajo en los contratos celebrados por Administraciones Públicas ratificado por España en 1.971 y publicado en el B.O.E de 25 de mayo de 1.972, cuyo artículo 2o señala que los contratos deben contener cláusulas que garanticen a los trabajadores interesados salarios, horas de trabajo y demás condiciones de empleo no menos favorables que las establecidas para un trabajo de igual naturaleza en la industria interesada de la misma región bien sea por convenio colectivo, laudo arbitral o por la legislación nacional. Se añade que conforme al articulo 86.1 ET (RCL 1995, 997) corresponde a las partes negociadoras establecer la duración de los convenios, teniendo el convenio aludido en este caso vigencia indefinida sin prever la posibilidad de denuncia y si en cambio la existencia de una Mesa Negociadora Permanente, con lo cual el efecto previsto por la parte recurrente no surgiría, al margen de que, como el articulo 86,3 ER señala, no es inexorable ni de derecho necesario, al permitir pacto en contrario,

En cualquier circunstancia, y con remisión nuevamente a lo que se indica en nuestra sentencia del R.C-A n° 643/13, el hecho de que el articulo 4o arbitre una cláusula que señala que el contrato sehalla sujeto al cumplimiento de tus disposiciones legales, reglamentarias y convencionales vigentes en materia laboral, seguridad social, y seguridad y salud en el trabajoy, en particular, al último texto existente en cada momento del Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de Gipuzkoa, se coloca en idéntico plano y posición ante su validez que en el que se encontraría la cláusula misma cuando llegara a plasmarse, y en la que se descubre la general remisión entre otras, a las disposiciones legales vigentes en materia laboral, entre las que se comprenden por tanto las particularidades sobre los límites de la vigencia de los Convenios.

De esta manera, remitida la cláusula en bloque a la legislación vigente, como principio general y predominante, la mención de cierre que «en particular» se hace al convenio de la construcción y obras públicas que esté vigente en cada momento, ha de ser debidamente contextualizada y no entendida contradictoriamente como una derogación de la ley (o tentativa de facto al respecto), pues dicho convenio de ámbito sectorial y territorial sigue representando la regla general y situación de base en el ámbito al que la cláusula se dirige y su sola mención referencial, (se llegaría al mismo resultado con el conjunto del texto en tanto remite al régimen convencional vigente), no altera sustancialmente su contenido, más allá de hacerlo prudencialmente más operativo, eficaz y trasparente.

En suma, ni hay norma o disposición de carácter general en desarrollo de la ley, ni las cláusulas previstas, deniegan por sí mismas o impedirían el juego de la salvedad del articulo 86.3 ET (RCL 1995, 997) , si se diera el supuesto de hecho de la misma, (que las partes demandadas descartan), pero sin que la sola existencia de salvedades o limitaciones normativas potenciales e hipotéticas a la aplicabilidad futura del convenio mencionado, tenga que llevar inexorablemente a la invalidación de dicha condición primaria en la contratación pública, si no es a riesgo de negar su posibilidad misma de existencia.

-Respecto a la subsiguiente infracción del artículo 49 del Tratado de la Unión Europea (RCL 1999, 1205 ter) , reposa la misma en el indebido entendimiento de que las cláusulas sociales que la Norma Foral prefigura son normas jurídicas dirigidas a cualquier empresa del mundo (sic) que quedaría obligada en su conjunto y totalidad por dicho convenio por el solo hecho de aspirar a adjudicarse un contrato de obra pública foral.

Ya hemos descartado tajantemente ese enfoque para el que la Norma Foral no ofrece el menor punto de apoyo en la medida en que su Capítulo II, como hemos destacado, establece cláusulas a incorporar por las entidades del sector público foral a determinados futuros contratos caracterizados por su importancia económica, y en modo alguno, como sin la menor base se pretende, normas jurídicas obligatorias y generales dirigidas a empresas de dentro o fuera del ámbito guipuzcoano, ni provoca la menor exclusión de quienes no sean firmantes u obligados por dicho Convenio. La referencia a la aplicabilidad de convenios de la OIT que la Abogacía del Estado extrae del articulo 118.2 TRLCSP (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) lleva a un confuso planteamiento basado en comunicaciones de la Comisión Europea y otros elementos extraídos de las instituciones de la UE y del propio País Vasco, de las que no obtiene esta Sala un conclusión impugnatoria que trascienda de esa errónea apreciación inicial sobre el sentido y alcance de las cláusulas sociales perfiladas por la Norma Foral combatida.

-En torno a la vulneración del artículo 37 CE (RCL 1978, 2836) por exigencia de sometimiento a un determinado convenio colectivo como contrario al derecho a la negociación colectiva, solo cabe reiterar que se instala en la misma premisa inasumible en la medida en que, lejos de lo que se defiende por la parte recurrente, las referidas cláusulas en modo alguno restringen la libertad de negociación colectiva de empresa alguna, nacional o extranjera, y se limitan a exigir algo tan simple como que al personal de las mismas que preste servicios en obras publicas contratadas por las Administraciones forales se les aplique el convenio del lugar de ejecución, lo que constituye por demás el principio básico del derecho laboral español a nivel legal y de doctrina jurisprudencial.

-En relación con la infracción del artículo 152 del TRLCSP 3/2.011 (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) , aprobado por Real Decreto-Legislativo de 14 de Noviembre (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) , se alude al tenor del artículo 6o de la NF impugnada que establece que los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos de obras deberán incorporar una mención en la cláusula relativa a los criterios de adjudicación para el supuesto de que en el procedimiento de licitación se presente una proposición desproporcionada o anormal, considerándose, en principio, como tales las ofertas que sean inferiores en más de un 10% a la media aritmética de todos los precios de las ofertas admitidas, y que se considere un parámetro objetivo para apreciar que las proposiciones no pueden ser cumplidas como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la indicación de un precio inferior a los costes salariales mínimos por categoría profesional, según el convenio colectivo vigente.

Se pone en duda de dicha cláusula en el F.J Séptimo del escrito alegatorio principal de demanda, -folios 112 a 115 de los autos-, que pueda establecerse normativamente un importe a partir del cual se considere desproporcionada una oferta dado que, cuando el único criterio a considerar sea el del precio, el Reglamento de la LCAP (RCL 2000, 1380, 2126) aprobado por el Real Decreto 1.098/2.011(sic), de 12 de octubre (RCL 2001, 2594, 3102 y RCL 2002, 388) , ya estableció los parámetros a considerar en su artículo 85, que se detallan, con los que chocaría el parámetro del 10% en todo caso. Y cuando se deba considerar más de un criterio, -art. 152.2-, no cabría una determinación normativa, al ser competencia la fijación caso por caso por cada órgano de contratación.

Añadidamente se objeta frente al apartado 5 de dicho artículo 6o, que no cabe la posibilidad de tener en cuenta los costes salariales como criterio para apreciar la baja, por ser contrario al artículo 152.

La Sala tiene que atenerse en el primer aspecto a lo que ya ha expuesto y considerado con anterioridad en relación con el alcance de la misión contractual de tales órganos de contratación, lo que no permite tampoco en esta vertiente acoger la tesis actora.

Presupuesto lo anterior, oponen las Juntas Generales que la previsión del articulo 6U indica que se establece para el supuesto del articulo 152.2 en que se prevé que los pliegos expresen los parámetros a tener en cuenta y que en caso de que el precio sea uno de los criterios de adjudicación, permite que se fijen que los pliegos indiquen los limites que puedan dar lugar a la apreciación de que la proposición no puede ser cumplida. A ello añade la representación de la Diputación Foral que el artículo 152.1, que es el desarrollado reglamentariamente por el articulo 85 RCAP de 2.001 (RCL 2001, 2594, 3102 y RCL 2002, 388) , no es aplicable por causa de que ningún contrato de obras de los incluidos en el ámbito de la Norma Foral se adjudica exclusivamente en base al precio, y la cláusula del articulo 6° solo aparecerá en aquellos contratos en que haya de considerarse más de un criterio y se refiere al ámbito, por tanto, del articulo 152.2 TR. (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) en que los pliegos puedan discrecionalmente establecerlos.

Desde esa contemplación de la previsión, -que no es contradicha por elemento alegatorio o probatorio alguno-, la consecuencia es que, si bien nunca en efecto podrían contravenirse los parámetros reglamentarios del artículo 85 del RCAP (RCL 2001, 2594, 3102 y RCL 2002, 388) que la Administración recurrente tiene por aplicables, según criterios de la doctrina administrativa de la contratación, a los supuestos del artículos 152.1, la previsión no entra en contradicción con lo que establece el artículo 152.2, al que singularmente se refiere su aplicación, en tanto señala que «Cuando para ¡a adjudicación deba considerarse más de un criterio de valoración,podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, podrán indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar,en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales».

-En lo relativo a la cláusula sobre subcontratación cuyo contenido se redacta en el artículo 7°, merecen especial atención impugnatoria de la AGE, -folios 15 y 16-, las particularidades de la letra a) 4U; del apartado 4, y las letras d) y f) del mismo. Se argumenta que, además de las condiciones impuestas por los artículos 227 y 228 del Texto refundido (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) , se reproducen las de los artículos 4o a 9 de la Ley 32/2.006, de 18 de Octubre (RCL 2006, 1894) , reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción, nada de lo cual la hace en rigor contraria a derecho, pero, -añade la Abogacía del Estado-, se imponen no obstante a las Empresas tres obligaciones adicionales, como son las de verificar la subcontratada cumpla con las obligaciones en materia de Seguridad e Higiene; comprobar con carácter previo la afiliación y alta en la Seguridad Social de los trabajadores de las empresas subcontratadas; y de precisar estas nuevo personal, verificar que se favorece la contratación de personas en riesgo de exclusión social, desocupadas, etc,… A juicio de la parte recurrente, careciendo las Juntas Generales de las competencias al amparo de las que se dicta tanto en materia laboral plena del Estado, -art. 149.1-7° CE (RCL 1978, 2836) – como de contratación administrativa, -artículo 149.1.18° CE (RCL 1978, 2836) -, no cabe establecer por norma reglamentaria dichas obligaciones ni imponer penalidades al margen de la propia Ley 32/2.006 (RCL 2006, 1894) , fuera de los casos de los artículos 227 y 228, pues su incumplimiento no afectaría a la validez del contrato.

A dicho planteamiento se le opone de contrario que esa tres obligaciones mencionadas vienen a su vez impuestas por otras disposiciones legales, como el artículo 24 de la Ley 31/1.995, de 8 de Noviembre (RCL 1995, 3053) , de Prevención de Riesgos Laborales; los arts. 12 a 14 del TRLSS (RCL 1994, 1825) ; o directamente el artículo 118 TRLCSP (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) respecto del riesgo de

exclusión social o dificultades para integrarse en el mercado, de manera que su inclusión en el contrato, no sería contraria a derecho, sino manifestación de lo dispuesto por el artículo 25 del Texto Refundido (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) .

En consonancia con estas perspectivas antagónicas, considera aquí igualmente este Tribunal que dichas cláusulas no pueden ser observadas desde la óptica de la creación mediante ellas -con titulo competencial o sin él-, de derecho objetivo en materia laboral ni de la contratación, que es algo que en modo y manera alguna hace el artículo 7.4 de la Norma Foral recurrida, sino que su examen habría de quedar exclusivamente reconducido a si son respetuosas con la habilitación legal del artículo 118, en relación con la autonomía de la voluntad y libertad de pactos lícitos imperante en el contrato administrativo, que es tarea que la parte recurrente no emprende ni de otro modo se patentiza, una vez que, como ha quedado más arriba reflejado, el apartado 118.1 del Texto Refundido (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) , delimita de manera genérica la válida afectación y objeto de dichas cláusulas, «a consideraciones de tipo medioambiental oa consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre v la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lunar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el articulo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (RCL 2009, 2300), o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo». Y ninguna de las previsiones del citado condicionado que se cuestionan se presenta como ajena a tales objetivos y finalidades ni de otro modo ofrece indicios de ilicitud o contraposición al interés público que, antes bien, acuciado por una alta siniestralidad laboral en dicho sector de la construcción, concuerda abiertamente con que la ejecución de obras públicas a cargo de las diferentes Administraciones adjudicatarias no se vea presidida por la anomía y por el incumplimiento de normas básicas de seguridad física y social de los empleados de las empresas subcontratadas.

Respecto a las penalidades también discutidas, lo que se hace obvio es que el artículo 118.2 del TR (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) la legitima plenamente, al decir que «Los pliegos o el contrato podrán establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el artículo 212.1, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en el artículo 223J). Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, el mismo podrá ser considerado en los pliegos o en el contrato, en los términos que se establezcan reglamentariamente., como infracción grave a los efectos establecidos en el artículo 60.2.e).»

Para el caso, el apartado 6 del articulo 7″ revisado, se ajusta -a falla de toda apreciación en contra-, a lo que dispone el articulo 212, acerca de que, «Los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme a los artículos 64.2 y 118.1. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10 por 100 del presupuesto del contrato». La regulación que los artículos 227 y 228 hacen de los aspectos estrictamente jurídico-administrativos de la subcontratación, no agota esta materia ni la excluye de tratamiento contractual desde la perspectiva de sus implicaciones sociales y laborales.

Corresponde a continuación depurar la serie de motivos impugnatorios que, ordenados del Décimo al Decimocuarto, -folios 116 vuelto a 127 de estas actuaciones procesales-, toman como objeto el Capítulo 111 de la Norma Foral, compuesto de los siguientes preceptos y materias: Comisión Técnica de Verificación y Evaluación del cumplimiento de las cláusulas de carácter social -articulo 10-, composición y funcionamiento de la misma -artículo 11-, Funciones, -articulo 12-, y Procedimiento de verificación y evaluación, -articulo 13-.

La Abogacía del Estado, con una amplia exposición sobre el alcance de dicho Capitulo, subdivkle su ataque en diferentes facetas que parten de la incompetencia de la institución foral demandada para asumir las atribuciones y cometidos propios de la Inspección de Trabajo conforme a la Ley 42/1.997, de 14 de Noviembre (RCL 1997, 2721) , con derivaciones varias en relación a la designación de los miembros de la Comisión, con atribución, en su caso, de facultades inspectoras a representantes de sindicatos del sector, o con la ausencia de incardinación orgánica en la Administración, o la duplicidad de estructuras inspectoras originadas o, en suma, ala invalidez del régimen de sus acuerdos a los efectos de la LRJ-PAC (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) .

Ahora bien, independientemente de que dicho precipitado de enfoques o perspectivas parciales que convergen sobre la referida Comisión Técnica, sus cometidos, facultades y régimen procedimental y de acuerdos, pudiera ser examinado con carácter puntual y de detalle, la clave principal de la puesta en cuestión del referido Capítulo III viene de un planteamiento más general y englobante que la Administración recurrente formulaba en origen y del que ha venido haciéndose la oportuna reserva a lo largo del texto de la presente resolución, y que no es otro que la incompetencia material de las instituciones torales para regular y crear dicha organización propia de control y verificación del cumplimiento de condiciones de carácter social en la contratación de obras públicas del sector público que les incumbe, y ello, por más que, contra lo que la Abogacía del Estado expresa, en ningún caso se refiera a un ámbito más amplio que el de la ejecución de las obras públicas adjudicadas a que tales condiciones afectan, y nunca a las empresas en su conjunto.

A diferencia de lo que ha venido proyectándose sobre las cláusulas o condiciones generales prescritas por el Capitulo II, no nos encontramos ahora ante la aplicación legalmente apoderada de facultades ejecutivas en materia de establecimiento de meras cláusulas a ser incorporadas a los contratos, sino de un genuino ejercicio de la capacidad normativa de las Juntas Generales para crear «ex novo» un órgano con tareas y cometidos de supervisión y control en materia del cumplimiento de obligaciones laborales y de Seguridad Social, ajeno a sus poderes de configuración normativa material ya basados en la Ley de Territorios Históricos LPV 25(sic)/1.983 (LPV 1983, 2080) , ya en las legislaciones sectoriales aplicables.

Desde esa premisa de estar ante un ejercicio real de potestades normativas innovadoras y creadoras de un órgano dotado de un particular régimen jurídico-administrativo, el criterio de esta Sala no coincide con que el titulo competencial predominante que se ve afectado sea el de la legislación laboral que monopoliza constitucionalmente el Estado en base al artículo 149.1.7° CE (RCL 1978, 2836) , no dejando otro resquicio a las CC.AA (donde a lo sumo podría entenderse comprendida a efectos prácticos el T.H.G), que el de las competencias de ejecución sin interferencia alguna en el ámbito normativo. -Así, resulta indicativa, entre otras, la STC 195/1.996, de 28 de Noviembre (RTC 1996, 195) -.

En este sentido, es nuestro parecer que, aunque la actuación de esa Comisión Técnica recaiga instrumentalmente sobre materias de índole jurídico-laboral relativas a las condiciones de ejecución de los artículos 5. 7 y 8 de la Norma Toral, su actividad no se confunde ni amalgama con la correspondiente a la Inspección de Trabajo, pues la Comisión actúa en el marco de una relación de especial sujeción, (la del contrato) y tiende a la comprobación del cumplimiento de las condiciones establecidas por el mismo, ocupando un lugar que, en la tesis procesal de la DFG, equivaldría al del «responsable del contrato» previsto por el artículo 52 del TRLCSP (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) , como órgano de supervisión y propuesta de las penalidades contractuales, mientras las funciones que la Ley 42/1.997 (RCL 1997, 2721) , atribuye a la Inspección de Trabajo a efectos de vigilar la observancia de las normas de la rama social del derecho, se desenvuelven en el ámbito de las relaciones de general sujeción de los administrados, y son en principio plenamente compatibles con la especial supervisión a efectos estrictamente contractuales que la Comisión Técnica desarrollaría.

Ahora bien, si es muy plausible que ese órgano «ad hoc» creado por la Norma Foral no coincida en su caracterización, objeto y plano funcional de actuación con la Inspección de Trabajo, quedando un espacio demarcado para la actividad de la autoridad laboral con menciones a la interactuación respecto de ella, -artículo 13, apartados 2 a 4-, y sin usurpar ni interferir en los cometidos de la misma, lo que no les cumple a las Juntas Generales es alterar el diseño legal sobre la materia de contratación pública en relación con los órganos, elementos integrantes y procedimientos a través de los cuales el cumplimiento de las cláusulas contractuales pueda ser fiscalizado, sin que medie para ello la interposición legislativa estatal o autonómica, y en este punto, la formulación en negativo que la Administración recurrente realiza respecto del título competencial sobre obras públicas -articulo 7.a) 10 LTH (LPV 1983, 2080) -, como inidóneo para legitimar el desarrollo legislativo en materia de contratación de las Administraciones Públicas, tiene que ser necesariamente compartida a falta siquiera de una argumentación de signo opuesto en el proceso, antes bien, implícitamente concesiva -contestación de JJ.GG a los folios 139-140 de los autos-,

Lo anterior lleva a concluir que el Capítulo III, -y, por conexión directa con el mismo, también la cláusula del inciso 5.3 de la Norma Foral referida al deber de la contratista de permitir el acceso a las obras a los representantes sindicales dedicados a la comprobación de tales condiciones-, ha de ser jurisdiccionalmente invalidado en la medida en que trasciende a la facultades forales de ejecución en materia contractual que la legislación sectorial le reconoce, y se adentra, -sean cuales sean las razones de oportunidad con que se haga-, en el terreno del desarrollo de dicha legalidad formal, aún en facetas fragmentarias y parciales como lo es el de los limitados contratos de obras a que se refiere dicho Capitulo.

La anterior conclusión en clave de incompetencia, condiciona igualmente el modo de abordar los planteamientos actores sobre desviación de poder basada en el articulo 63.1 LIU-PAC(sic) (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , y desarrollada en el Fundamento Tercero de su demanda, -folio 103 a 107-, que redundan en una tesis de parte que, en todo caso, perdería ya buena parle de su sustento al decaer tales supuestas potencialidades normativas del Capítulo III de creación de estructuras orgánicas con una pretendida competencia inspectora lo que, por otra parte, tampoco coincide con la perspectiva que hemos acogido en los anteriores fundamentos.

En lo residual de ese planteamiento, que aludiría a la finalidad recaudatoria e inspectora que se perseguiría al establecer cláusulas sociales del contrato, (las cuales ya vendrían constituidas como obligaciones legales generales), por la vía de que fuese doblemente sancionable su incumplimiento, tanto en el ámbito sancionador laboral por la Inspección de Trabajo como a titulo de penalidades contractuales, se abre paso la objeción de que ese fundamento supone en el terreno de la desviación de fines una supuesta extensión de las facultades de la Administración contratante a todo el ámbito de las empresas contratistas, (relaciones de general sujeción), lo que, como hemos tenido ocasiones bastantes de señalar y tampoco desmienten las intervenciones en Juntas Generales que se citan, -asi folios 106-107-, la normativa recurrida circunscribe estricta y necesariamente a la ejecución del contrato. Pero, a la vez, mezclándose lo que son las cláusulas con lo que son las infracciones, no llega a formularse una impugnación específica de lodo ni de parte del Capítulo IV en que estas últimas se desarrollan con profuso detalle, haciéndose meras referencias ejemplificativas a algunas de ellas, y sin que razones de congruencia permitan que la Sala examine el listado de dichas infracciones, (y el Capitulo IV en su conjunto) desde otras perspectivas distintas e inéditas en el proceso acerca de su adecuación al ordenamiento jurídico.

La desviación de poder no puede ser advertida en tales circunstancias no exentas de abstracción, pues el hecho de que las condiciones o cláusulas de carácter social consagradas por el articulo 118 TRLCSP (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) se ordenen a fines que no sean los estrictamente ceñidos al cumplimiento del contrato en cualquier modo y manera, es consustancial a las mismas y su razón de ser a partir de su reconocimiento legal y por convenios internacionales y directivas comunitarias, que las conciben como medidas de política social y medioambiental que concurren con el objeto estricto de la ejecución de la obra o la prestación del servicio, de manera tal que no cabe afirmar que el establecimiento de las penalidades previstas por el articulo 118.2 en relación con el artículo 212 del TR (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) , o que estas se configuren mediante tipificaciones y listados de las mismas, con diferente calificación y consecuencias contractuales, se erija en la manifestación de una finalidad desviada de dichas cláusulas tendente a ejercitar potestades de inspección y sanción laboral paralela al funcionamiento de otras instituciones públicas que, las ejercen con carácter general y sin consideración a la relación especial reinante entre las partes contratantes que las suscriben mediante un contrato.

La estimación parcial del recurso que de lo anterior se deriva, excluye la imposición de costas a cualquiera de las partes, de acuerdo con el artículo 139.1 LJCA (RCL 1998, 1741) ,

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, la Sala, emite el siguiente,

FALLO

QUE ESTIMAMOSPARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMIN1STRATIVO INTERPUESTO POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO EN REPRESENTACIÓN DE LA ADMINSTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO CONTRA LA NORMA FORAL 4/2.013, DE 17 DE JULIO, DE LAS JUNTAS GENERALES DE GIPUZKOA, DE INCORPORACIÓN DE CLÁUSULAS SOCIALES EN LOS CONTRATOS DE OBRAS DEL SECTOR PÚBLICO FORAL, Y DECLARAMOS LAS DISCONFORMIDAD A DERECHO Y ANULAMOS LA INTEGRIDAD DEL CAPITULO III DE LA MISMA, JUNTO CON EL INCISO 3 DE LA CLÁUSULA DEL ARTICULO 5º, Y CONFIRMAMOS DICHA DISPOSICIÓN FORAL EN LO QUE AFECTA A LOS DEMÁS MOTIVOS DEL RECURSO, SIN HACER IMPOSICIÓN DE COSTAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0630 13, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un «Recurso».

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito (DA 15″ LOPJ [RCL 1985, 1578, 2635] ).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se dejará testimonio completo en los autos, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

Considero que los argumentos que debieran haberse utilizado para resolver el recurso son los que paso a exponer y que conducen inexorablemente a su estimación íntegra y consiguiente anulación de la Norma Foral impugnada.

Debo no obstante efectuar una consideración previa cual es que en este Voto Particular se van a utilizar los argumentos que mostré en el dictado en el Recurso Ordinario n° 152-2014 por la identidad de razón que entre ellos aprecio ya que se hubiesen o no opuesto por la demandada los mismos motivos de oposición la Sala siempre hubiese podido recurrir al planteamiento de la tesis ex art. 65 de la LJ (RCL 1998, 1741) en lógica coherencia con la argumentación que creo debió haber presidido la Sentencia a dictar en el el Recurso Ordinario n° 152-2014 puesto que el prius para resolver todas las cuestiones que expresamente se planteen por los litigantes es el verificar si las Juntas Generales ostentas la competencia para regular las materias de trabajo, seguridad social y régimen de contratos administrativos.

Desde tal premisa comienzo la exposición.

PRIMERO.- El planteamiento del recurso presenta coincidencias importantes con el sentenciado recientemente por la Sala registrado bajo el número de recurso ordinario 777-2013 (RJCA 2014, 697) . Es importante recordar ahora parte del texto de la Sentencia (RJCA 2014, 697) que se dictó en aquel recurso como instrumento para contextualizar el presente; consciente de que la ratio decidendi que en él empleamos es diferente a la que procede en éste, pues allí fue el insuficiente rango del instrumento utilizado, mi intención es otra, concretamente contextualizar la situación e inferir también una suerte de actuación polifónica de las Instituciones Forales de los tres Territorios Históricos para enervar a través del dictado de sus propias disposiciones normativas determinados aspectos de la última reforma laboral que, en el desempeño de sus legítimas atribuciones competenciales, como veremos, ha llevado a cabo el Estado. En este sentido un serio indicio es el hecho de que Instituciones de los tres Territorios dicten disposiciones de carácter general sin una destacable diferencia temporal y con un contenido sustancialmente similar a lo que ha de añadirse que alguna de ellas (así ocurre con el objeto del Recurso Ordinario n° 777-2013 (RJCA 2014, 697) ) ha reflejado en su la exposición de los motivos que la justifican de forma clara la verdadera intención subyacente.

Contextualicemos pues el supuesto recordando los pasajes más significativos de la Sentencia (RJCA 2014, 697) referida:

«En primer lugar, ni el Estatuto de Autonomía para la Comunidad Autónoma del País Vasco (RCL 1979, 3028) aprobado por la Ley Orgánica 3-1979 (RCL 1979, 3028) ni la Ley 27/1983 (LPV 1983, 2080) de Relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos Forales de sus Territorios Históricos, normas que junto con la propia Constitución determinan el haz competencial foral, confieren atribución normativa alguna a los Territorios Históricos en materia de Trabajo, Seguridad Social y Contratación. En esta última materia la competencia reconocida se limita a la aplicación de la propia Ley de Contratos (Real Decreto Legislativo 3/2011 [RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106] en la actualidad), y no otra cosa que la mera aplicación -no desarrollo ni ejecución reglamentaria- son también actuaciones tales como -asi se infiere de los arts. 114 y siguientes y Disposición Adicional Segunda del RDL 3/2011 (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106)- la elaboración de los Pliegos de Condiciones y las Bases de las Convocatorias.

En cualquier caso so capa de una hipotética atribución competencial en materia contractual no se pueden regular materias sobre las que se carece en absoluto de competencia.

Consecuencia de todo ello es que los Entes Forales no pueden regular estas materias, trabajo y Seguridad Social, y deben limitarse a aplicarlas a su personal cumpliendo las obligaciones que en ellas se le imponen y a constatar que se han respetado sus dictados en los expedientes de contratación en los términos en que está habilitada por la legislación de contratos, pero nada más, no puede imponer regulaciones ni obligaciones.

El art. 118 de la Ley 3-2011 (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) a lo que se refiere es a fomentar la contratación de determinadas personas, a fomentar la igualdad y el respeto de las condiciones básicas de empleo pero no a la regulación de las condiciones de trabajo ni a determinar qué son condiciones básicas de empleo pues para esto carece de competencia.

3.3 Desarrollaremos ahora los elementos que componen la Instrucción impugnada.

Yu en su Preámbulo ofrece la Instrucción algunos pasajes que nos permiten intuir su contenido. Así, expone que la reforma laboral y más concretamente en la medida en que la regulación de la vigencia de los Convenios Colectivos ha variado crea situaciones complejas respecto del momento en el que ha de considerarse desaparecida la vigencia del Convenio y las consecuencias especialmente retributivas que pueden derivar de ello,

Ante tal situación, y a pesar de reconocer expresamente que carece de competencias al respecto, se pretende dar instrucciones a los órganos de contratación al respecto.

Se pretende así actuar sobre una materia sobre la que se carece de competencia y sobre la que, en principio, nada debe decir la Administración en el curso de un contrato; serán los trabajadores y las empresas afectados quienes lo resuelvan en el marco de sus propias relaciones laborales y, en su caso, la autoridad laboral o la jurisdicción social.

Han de ser otras instancias ¡as que aclaren las dudas de naturaleza exclusivamente laboral -pues a estas es a las que se refiere la Instrucción- y las consecuencias que se deriven de la reforma. Lo cierto es, sin embargo, que tales dudas no existen en realidad pues como vamos a ver a lo largo de la exposición ninguna duda concreta se plantea ni se trata de disipar y antes al contrario lo que se pretende es ilustrar sobre los pasos a seguir para comprobar en qué casos la reforma laboral ha dado lugar a situaciones laborales inferiores a las previas y actuar sobre ellas para intentar recuperarlas o mantenerlas u través de la imposición de obligaciones a tos contratistas.

Que la demandada excede de las atribuciones contractuales propiamente dichas se aprecia también cuando en la fundamentación de la Instrucción se expone que la reforma laboral puede dar lugar al empeoramiento de las condiciones laborales y a la reducción de salarios y con ello incrementar la conflictividad laboral y la reducción del consumo, y a afectar a los contratos en los que el coste laboral sea el más relevante, contratos en los que puedan estar empleadas personas susceptibles de una especial protección. De este contenido se puede inferir sin dificultad que la finalidad de la Instrucción más que contractual es la laboral y social.

A continuación, tras describir las situaciones reseñadas se manifiesta que se trata de intervenir en aquellos casos en los que la reforma laboral implique pérdida de las condiciones laborales anteriores al efecto de mantenerlas, en suma, se pretende neutralizar las consecuencias de la reforma y si bien se dice que tul actuación se lleva a cabo dentro de las atribuciones que la Ley de Contratos (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) le asigna es evidente la falta de coherencia entre el medio y los fines pues las atribuciones no facultan ab absoluto para incidir en la regulación de materias tales que permitan alterar las consecuencias de la reforma laboral. Se desvela así la finalidad última que se persigue con la Instrucción, esto es, neutralizar los efectos del ejercicio por el Estado de su propia competencia y ello bajo el pretexto de la utilización de una propia que ni regula ese objeto ni confiere atribuciones que permitan incidir en él.

En sus últimos párrafos vuelve a aparecer la intención última de la Instrucción cuando dice que se pretende atemperar los efectos de la reforma laboral. Y a pesar de que se indica que se trata de atemperar tales efectos en cuanto a la contratación respecta se debe insistir en que la legislación de contratos no le asigna a la demandada competencia alguna para modificar la regulación laboral estatal.

En el articulado, y comenzando por el art. I, se dispone que los criterios que recoge se aplicarán en aquellos supuestos en los que los contratistas decidan unilateralmente aplicar medidas que restrinjan los derechos laborales hasta entonces vigentes una vez finalice el plazo de ultraactividad de los Convenios.

Fácilmente se infiere que la Instrucción contiene en este precepto elementos de regulación destinados a terceros, a los contratistas, y elementos de regulación en tanto en cuanto que norma, innovando el ordenamiento, las consecuencias que la actuación de éstos va a producir a través de la creación de una nueva regulación conforme a la cual el contratista puede mantener las condiciones del contrato o de la oferta si renuncia a la aplicación de las consecuencias a las que está facultado por la reforma laboral o bien va a verlas alteradas si no lo hace. Los derechos y obligaciones de los terceros se ven afectados con la Instrucción y se ven afectados en razón a que tu demandada introduce una nueva regulación con incidencia directa en materia laboral pues el condicionado y desarrollo del contrato va a depender de las decisiones que se adopten en materia laboral por parte del contratista.

Se pretende dotar de cierta vinculación contractual al artículo diciendo que la merma en las condiciones de trabajo son aquellas en cuya virtud se estableció el precio del contrato. Pero lo cierto es que en la contratación el precio no se determina en atención a las condiciones laborales, el precio de la oferta lo fija la Administración haciendo un cálculo ponderado de los distintos factores que pueden influir y cada empresa a través de sus propias estimaciones y organización interna. La Administración verifica que la empresa cumple con sus obligaciones laborales y de Seguridad Social y estas son contingentes, variables, ni están predeterminadas ni tienen por qué mantenerse en el tiempo, su contenido concreto es fruto a su vez de diversos factores como son las modificaciones legislativas, la contratación colectiva, el contrato de trabajo, etc. y salvo en el caso de los derechos adquiridos no puede imponerse el mantenimiento indefinido de las condiciones.

Aparece así más clara aún la innovación normativa que supone el art. 1 al imponer et mantenimiento de las condiciones de trabajo al margen de la regulación propia de la materia.

La alusión a las cláusulas de carácter social que efectúa el art. 1 tampoco representa argumento relevante ya que el art. 118 de la Ley 3-2011 (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) a lo que se refiere es a fomentar la contratación de determinadas personas, a fomentar la igualdad y el respeto de las condiciones básicas de empleo pero no a la regulación de las condiciones de trabajo ni a determinar qué son condiciones básicas de empleo pues para esto carece de competencia.

El artículo nº 4 comienza con una expresión que confirma cuanto venimos diciendo y con ello el mero voluntarismo de la norma, pues se carece de atribuciones para ello, la finalidad perseguida y la intención de regular las actuaciones de terceros innovando el ordenamiento al establecer reglas inexistentes hasta entonces y en materia sobre la que se carece de competencia. Se manifiesta que la Diputación que no es razonable que los empresarios contratistas procedan durante la vigencia de un contrato a rebajar unilateralmente las condiciones de trabajo del personal adscrito al mismo que se tuvieron en cuenta en el momento de la presentación de las ofertas. En suma, olvida la Diputación que carece por completo de competencia en legislación laboral, que ha de respetarse y cumplirse la dictada por el Legislador Estatal o, en su caso, impugnarse, y que las condiciones de trabajo son naturalmente dinámicas, variables a salvo los derechos adquiridos y que por ello durante el devenir contractual pueden verse alteradas dichas condiciones.

Desde esa premisa, que la Diputación no está de acuerdo con las consecuencias de la reforma laboral, es como ha de interpretarse el inciso segundo del precepto, esto es, se pretende con las medidas que a continuación se enumeran el mantenimiento de las condiciones laborales previas a la reforma.

A continuación se van explicando los pasos a seguir para conocer en qué casos se ha podido producir la alteración de contratos laborales dando lugar a condiciones de trabajo inferiores a las previas y las medidas a adoptar, concretamente a la denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Esto supone que la demandada se arroga unas facultades de comprobación y denuncia e instaura para ello un procedimiento en materia de trabajo y Seguridad Social sin contar con atribuciones normativas para ello. Realmente está innovando el ordenamiento al crear un procedimiento para verificar cómo se cumplen las normas de trabajo y Seguridad Social por parte de los contratistas careciendo de norma habilitante para ello, y con trascendencia respecto de terceros, tanto sobre los trabajadores como sobre los contratistas.

La relevancia respecto de terceros es más evidente aún cuando en la ampliación de los servicios contratados se va a favorecer a las empresas que mantengan ¡as condiciones y no apliquen los términos para los que la reforma laboral les faculta. Se está así obstaculizando el resultado natural de la legislación laboral y condicionando a terceros».

SEGUNDO.- Centrándonos ya en los aspectos concretos del supuesto en estudio se motiva el recurso en la carencia de atribuciones competenciales de las Instituciones Forales para dictar normas en materia de contratación pública, que únicamente la Comunidad Autónoma está facultada para desarrollar la legislación estatal y que no puede entenderse comprendida una hipotética facultad normativa de la demandada sobre este objeto dentro de su competencia sobre obras públicas. Fundamenta su criterio en la Disposiciones Adicional Segunda y Final Segunda de la Ley 3-2011 (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) , en el apartado Tercero de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7-1985 (RCL 1985, 799, 1372) de Bases de Régimen Local y en el art. 7.d) de la Ley autonómica 27-1983 (LPV 1983, 2080) antes referida.

El que la demandada regule aspectos de la contratación careciendo de habilitación normativa para ello -esta le correspondería, como hemos visto y veremos a continuación tras un examen más profundo, a la Comunidad Autónoma- implica que se está conculcando la normativa estatal que distribuye las competencias, en suma, la actuación normativa de la demandada en estas circunstancias está menoscabando la norma estatal que determina quién y en qué caso es competente y de ahí la legitimación actora. Incluso puede estimarse que al no haberse desarrollado por la Comunidad Autónoma las normas básicas estatales y venga por ello en aplicación, supletoria, el derecho estatal -ex art. 149.3 de la CE (RCL 1978, 2836) -, la actuación normativa de la demandada estaría desplazando, al menos intentándolo, a dicha regulación estatal y aparecería de nuevo la legitimación de la actora, por lo demás incuestionada.

Bien, la demandada emplea una argumentación genérica para validar varios de los aspectos que el recurso cuestiona, diciendo que la exposición de motivos explica la finalidad de la reforma y que se puede resumir en que se trata de evitar el denominado dumping social, la utilización de fondos públicos en contrataciones que vulneren las exigencias normativas sociales, etc. A lo que cabe responder, sin necesidad de valorar estos designios, que es necesario para ello, para poder utilizar instrumentos normativos que permitan su logro, el contar con la habilitación normativa de rango suficiente, habilitación esta que la demandada pretende sustentar en sus facultades de autoorganización, en los arts. 37.3.a) de la Ley Orgánica 3-1979 (RCL 1979, 3028) por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma del País Vasco (RCL 1979, 3028) , 7.a) de la Ley autonómica de Relaciones entre las Instituciones Autonómica y Forales (LPV 1983, 2080) y arts. 114 y 118 de la ley 3-2011 (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) de Contratos.

El argumento de la demanda relativo a que las facultades derivarían de su potestad autoorganizativa no exige mayor desarrollo para su desestimación puesto que lógicamente podrá crear y autoorganizar su propia estructura pero también aquí hay un prius y es que debe ostentar la competencia sobre la materia para cuya gestión se dota de una estructura organizativa. Carece de sentido razonable el crear una organización para gestionar una determinada materia cuando no se titulariza competencia alguna previa sobre la misma. Contravendría las previsiones de los apartados n° 1 y 3 del art. 11 de la ley 30-1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; el primero, exige que la organización administrativa se determine dentro del propio ámbito competencial de la Administración que la lleva a cabo y el tercero impide crear órganos duplicados -y esto ocurre si se crean por quien carece de competencia en la materia-. Habría, desde luego, muchos más preceptos vulnerados, v gr, el art. 3.1, 4, 12.1, etc, de la Ley 30-1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) y, además, se trataría de un supuesto de desviación de poder proscrito por el art. 70.2 de la LJ (RCL 1998, 1741) pues la Administración que así actuase estaría utilizando una potestad autoorganizativa para satisfacer finalidades que no le competen, por lo tanto, distintas a las previstas por las leyes.

Tampoco puede asumirse la defensa de la demandada cuando argumenta que la norma cuestionada únicamente presenta efectos internos a modo de reglamentación autoorganizativa pues de su simple lectura se aprecia la influencia material sobre el desarrollo de los propios contratos y, lo que es más importante, sobre los propios contralistas, que pueden incluso ser sancionados por incumplir las condiciones que el clausulado recoge, entre otras, la observancia de las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo. Por ejemplo el artículo 5 impone el cumplimiento de todas las obligaciones legales, reglamentarias y convencionales en materia de seguridad social, seguridad e higiene en el trabajo y, de modo destacado, el Convenio Colectivo de la Construcción de Álava y el Real Decreto 1627-1997 (RCL 1997, 2525) ; y, de otro lado, en los artículos sucesivos se crea una Comisión con facultades para verificar que dichas condiciones se cumplen e, incluso, imponer sanciones a causa del incumplimiento. Es nítida pues la eficacia extramuros de la propia autoorganización foral, sirva para ello el mero ejemplo expuesto y baste en cuanto al resto con la mera remisión a la norma.

Pasemos ahora a examinar los preceptos a los que terminamos de referirnos y que los litigantes utilizan como argumento de sus respectivas posiciones a los que añadiremos otros que se utilizan en motivos que veremos posteriormente aprovechando esta exposición ya que participan de naturaleza similar.

Para ello hemos necesariamente comenzar recordando que el art. 149.1.18J de la Constitución(sic) (RCL 1978, 2836) atribule al Estado la competencia exclusiva para dictar la legislación básica de la contratación administrativa y en apartado distinto, el 24°, le reconoce también competencia exclusiva sobre las obras públicas de interés general o cuya realización afecte a más de una Comunidad Autónoma.

Se colige del precepto, en primer lugar, que en contratación pública al Estado le compete la legislación básica y a las Comunidades Autónomas su desarrollo y, en segundo lugar, que contratación o obras públicas son competencias diferentes. Con la segunda se decide respecto de la realización de la obra y con la primera respecto del procedimiento contractual para llevarla a cabo.

No puede por ello ampararse una supuesta competencia normativa contractual por el hecho de contar con la de obras públicas. Además, en principio, el desarrollo de la normativa básica le está atribuida a la Comunidad Autónoma.

El art. 149.1 en sus apartados 7º y 17° atribuye también al Estado la competencia exclusiva para legislar en materia laboral y la legislación básica de Seguridad Social. En ambos casos a las Comunidades Autónomas les atribuye la ejecución de dicha legislación.

La Ley Orgánica 3-1979 (RCL 1979, 3028) , de Estatuto de Autonomía para el País Vasco, dentro del Bloque de Constitucionalidad, recoge en su art. 11 .b) que le corresponde a la Comunidad Autónoma el desarrollo legislativo y la ejecución de la Legislación Básica del Estado de contratación administrativa.

En el art. 12 le atribuye a la Comunidad la ejecución de la legislación estatal laboral asumiendo para ello las facultades del Estado en materia de relaciones laboral y algo de notable relevancia en el supuesto de autos cual es, bajo la alta inspección del Estado, organizar, dirigir y tutelar los servicios del Estado para la ejecución de la legislación laboral y procurar que las condiciones de trabajo se adecúen al nivel de desarrollo y progreso social.

Para finalizar con el examen del Bloque de Constitucionalidad, en la Ley autonómica 27-1983 (LPV 1983, 2080) de Relaciones Entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos Forales de sus Territorios Históricos encontramos que en su art. 7 se reconoce al Territorio Histórico el desarrollo normativo y ejecución de la legislación estatal siempre que se trate de materia reconocida por esta Ley o por el Estatuto de Autonomía a la exclusiva competencia del Territorio Histórico.

También se le reconoce competencia exclusiva en materia de obras públicas, bajo determinadas condiciones, pero ya hemos visto que esta atribución es distinta a la contractual y que respecto de esta última ningún reconocimiento normativo se le reconoce ni el Estatuto ni en la Ley 27-1983 (LPV 1983, 2080) al Territorio Histórico.

Por todo ello, en el Bloque de Constitucionalidad, las atribuciones normativas sobre Contratación, Trabajo y Seguridad Social le corresponden al Estado y a la Comunidad Autónoma en los términos citados.

Ninguna facultad de desarrollo se le reconoce a la demandada.

Continuando con el examen normativo, en los apartados n° 2 y 3 de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7-1985 (RCL 1985, 799, 1372) Reguladora de las Bases de Régimen Local podemos leer que los Territorios Históricos ejercerán las competencias que les atribuyen el Estatuto de Autonomía y la legislación interna de la Comunidad además de las que la propia Ley de Bases (RCL 1985, 799, 1372) atribuye a las Diputaciones Provinciales. Y que en el ejercicio de dichas competencias les corresponderá el desarrollo normativo y ejecución de la legislación estatal.

La Legislación Básica no trata pues sino de remedar cuanto ya reflejaban el Estatuto de Autonomía y la Ley autonómica 27-1983 (LPV 1983, 2080) según hemos visto.

Y, en el Real Decreto Legislativo 3-2011 (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) , la Disposición Adicional Segunda atribuye, según los casos que detalla, la condición de Órgano de Contratación a los alcaldes, a los presidentes de la entidades locales, al pleno, a las juntas de contratación y a las juntas de gobierno local, atribución esta cuya significación veremos al analizar otro de los motivos del recurso.

El Órgano de Contratación va a ser, como recoge esta Disposición en su apartado nº 7, el que apruebe el expediente y al apertura del procedimiento de contratación. En el mismo apartado se establecen los requisitos previos a la aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares. Esta disposición es también de considerable importancia en tanto en cuanto que, relacionada con los arts. 109, 114 y 115 del Real Decreto Legislativo 3-2011 (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) asigna las competencias en materia de gestión del expediente del contrato y, exactamente, en cuanto atañe a las condiciones administrativas particulares,

De todo lo expuesto se concluye con la inexistencia de atribución de potestad normativa de desarrollo a la demandada ni en materia contractual, ni laboral ni de seguridad social; la tesis correcta es por ello la defendida por la pare actora. En apartados sucesivos trataremos si se confiere alguna atribución, y de ser así en qué medida, en materia de aplicación de la norma, esto es, en la gestión de los procedimientos contractuales.

TERCERO.- Argumenta la actora, en segundo lugar, que la demandada no está tampoco facultada para imponer mediante una disposición de carácter general el contenido que han de reunir los pliegos del contrato, que esto, en todo caso, es materia que compete al órgano de contratación para cada procedimiento. Se remite para refrendar este criterio al art. 118 del Real Decreto Legislativo 3-2011 (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) y a la naturaleza de acto administrativo de los pliegos.

La demandada se opone a este motivo en términos sustancialmente similares a los que hemos indicado en el apartado anterior y, junto con la respuesta que en él hemos razonado, hemos de añadir lo siguiente.

En primer lugar hemos de tener en cuenta que lo impugnado es una genuina disposición de carácter general de acuerdo con la conceptuación que de las Normas Forales hallamos en el art. 5 de la Norma Foral de 7 de marzo de 1983 (LPV 1983, 2308) , de la Organización Institucional del Territorio Histórico de Álava, de rango superior a las disposiciones reglamentarias y resoluciones de la Diputación Foral. Disposición general que, además, ostenta el más elevado rango dentro de la tipología normativa foral a la vista.

Hemos de tener en cuenta, como premisa inicial derivada de sus arts. 2 y 3, que la Norma Foral impugnada impone todos a los órganos de contratación del Sector Público del Territorio Histórico (integrado este por la Diputación Foral, los organismos autónomos torales, las entidades publicas empresariales forales y las sociedades mercantiles de capital íntegramente foral) que en las Cláusulas de Condiciones Administrativas Particulares de los contratos figuren determinados contenidos (los indicados en los arts. 4 y siguientes de la Norma Foral),

Es así que el art. 115 de la Ley de Contratos del Sector Público (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) atribuye a los órganos de contratación, directamente, la competencia para aprobar los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares, instrumento este destinado a especificar el contenido obligatorio del contrato de que se trate, es decir, sin perjuicio de que también puedan redactarse no sólo para un contrato en especial sino para regular categorías atendiendo a su similitud, ahora bien, incluso en estos casos la competencia se atribuye al órgano de contratación.

Y otro tanto cabe decir respecto de las Condiciones Especiales de Ejecución del Contrato a la luz del art. 118 de la Ley 3-2011 (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) . Es el propio órgano de contratación, en definitiva, quien está facultado para establecerlas.

Este último artículo, por lo demás, en cuanto al caso en estudio atañe, no atribuye competencia normativa alguna en materia de trabajo y seguridad social y su finalidad es muy concreta, se trata de favorecer determinadas contrataciones laborales como las de las personas con dificultades de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades por razón de sexo en el mercado laboral, combatir el desempleo, promover la formación y las finalidades que se establezcan (se remite así al desarrollo reglamentario) así como para garantizar el cumplimiento de Convenciones fundamentales de la OIT (no del resto de la normativa laboral que deberá por eso atenerse a sus propias normas y controles para su observancia). Lo que no hace el precepto en absoluto, en coherencia con la distribución competencial en la materia que antes hemos analizado, es facultar al órgano de contratación para establecer el contenido de la relación laboral, las condiciones de trabajo serán las procedentes según su propio sistema de fuentes.

CUARTO.- No resultaría necesario analizar los restantes motivos del recurso pues el contenido de la Norma Foral es nulo por cuanto hasta ahora hemos expuesto, así, se trata de una disposición general que impone a todos los órganos de contratación una serie de Cláusulas Administrativas Particulares y Sociales cuando estos son los competentes para ello, y crea una organización para su control, organización que ha de correr la misma suerte en tanto en cuanto que es instrumental y causalmente dependiente con relación a lo anterior, se crea para ejercer una competencia de la que se carece.

No obstante esta última conclusión podemos efectuar las siguientes precisiones, a más abundamiento.

4.1 Nos hallamos ante una disposición de carácter general que produce efectos, importantes, respecto a terceros, es decir, no se trata de una mera disposición autoorganizativa.

En este sentido la norma indica qué clausulado han de tener los contratos, qué obligaciones deben respetar los contratistas, crea un órgano específico para su control y prevé las consecuencias que van a sufrir los contratistas que no observen aquellas cláusulas.

No puede interpretarse todo ello como una mera aplicación de la normativa estatal sino que va mucho más allá y parte de la asunción como propias de todas aquellas competencias.

No es necesario el plasmar en las cláusulas contractuales las obligaciones en materia laboral y de seguridad social que deben respetar los contratistas pues dicho contenido está ya previsto por la legislación correspondiente y resulta exigible no por las Instituciones Forales sino por las del Estado y Comunidad Autónoma, que son las realmente competentes en la materia.

Los contratantes, en su caso, lo que deberán hacer es dar cuenta a estos órganos competentes, en su caso, de las deficiencias que observen en la materia.

La introducción de dichas cláusulas y de su organismo de control no hace sino entorpecer la competencia de quien realmente la ostenta y crear confusión jurídica a los contratistas. Si recordamos -por su, mutatis mutandis, analogía- la doctrina constitucional contenida por ejemplo en las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 47-2004 (RTC 2004, 47) , 341-2005 (RTC 2005, 341) y 201-2013 (RTC 2013, 201) , la reiteración por quien carece de competencia del texto de una norma dictada por quien sí la ostenta únicamente puede tener lugar cuando haya competencias concurrentes y cuando se trata de dar coherencia, mayor inteligibilidad al texto de la propia competencia, en el caso no ocurre nada de esto pues se carece de competencia por la demandada y, además pero con un valor sustancial, no se está dotando de mayor claridad a la regulación sino introduciendo un severo factor de confusión. Nótese que en la Sentencia mayoritaria se pretende la validez de algunas de las cláusulas laborales a través de un importante esfuerzo interpretativo lo que no ofrece dudas de la situación es realmente confusa para los contratistas y para los propios titulares legítimos de la competencia en la materia.

Las atribuciones de la demandada sobre la materia no son ni de desarrollo -carece de atribuciones normativas- ni ejecutivas -como antes hemos visto-, se limitan a estar sujetos, a aplicar en los contratos, las previsiones normativas estatales y autonómicas sobre trabajo y seguridad social como destinataria.

La Ley 42-1997 (RCL 1997, 2721) de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en sus arts. 3 y 8 y en la Disposición Adicional Primera enumera las funciones estatales en la materia que da título a la Ley y que, por su parte, las funciones asignadas a la Comisión de Verificación creada por la Norma Foral recurrida permiten inferir que, realmente, se están asumiendo i unciones propias del Estado.

Hay que destacar que la creación de un organismo para el control y represión de las cláusulas laborales y de seguridad social, coincidente con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en aspectos esenciales, es un elemento más que demuestra que la demandada está regulando y actuando en materia laboral y de seguridad social pues si crea un organismo para vigilar dicha materia y aplicar las consecuencias que ella misma ha establecido es porque está asumiendo como propia la misma. El único sentido que tiene la creación de este órgano de control es el velar por el respeto de una competencia que se asume como propia.

4.2 La Norma Foral determina qué entidades forales deben acomodar el clausulado de sus contratos a lo previsto por ella incluyendo no solo a las propias Juntas Generales y su organización instrumental sino a las Diputaciones Forales y resto del Sector Público Foral.

Para poder actuar de este modo es necesario que previamente cuente con una atribución normativa, concretamente en materia contractual, y ya hemos visto que carece de ella pues es la propia legislación estatal la que establece qué entidades y qué órganos van a ostentar el carácter de órgano de contratación y qué órganos van a poder dictar las cláusulas administrativas particulares.

Que las Juntas Generales sean el Poder Normativo Foral por excelencia (la organización institucional foral la encontramos tratada, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2013-recurso n° 1413/2009 [RJ 2012, 5161] y 3 de abril de 2012 [RJ 2012, 4851] -recurso n° 639/2009) no implica que puedan regular omnímodamente aspectos que afecten al resto de Instituciones Forales sino que para ello es necesario que se trate de una competencia foral y que las Juntas se encuentres facultadas para regular las materias concretas de que se trate.

La Ley de Contratos (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) no le asigna tal competencia y tampoco puede producirse una especie de avocación por parte de las Juntas con relación a aquellas otras Instituciones Forales que no están vinculadas a ellas por una relación de jerarquía ni por una previa delegación de atribuciones (se vulneran así los arts. 12, 13 y 14 de la Ley 30-1992 [RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246] ).

4.3 Y, por último, la exigente aplicación del Convenio Colectivo de la Construcción de Álava y los que se dicten en su revisión, como garantía pretendida por la Norma Foral en beneficio de los trabajadores de los contratistas y subcontratistas, en realidad lo que está haciendo es alterar el sistema de fuentes laboral, absolutamente ajeno a sus atribuciones.

Así, de los arts. 3, 82 a 84 y 86 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , se desprende que el Convenio de Empresa, de existir, es de preferente aplicación a los superiores, que puede haber descuelgue del Convenio aplicable bajo determinadas circunstancias y que, finalmente, una vez agotada la vigencia del Convenio será el superior el que resulte aplicable y, en su caso, el derecho de mínimos.

Por lo tanto, la imposición del Convenio del Territorio Histórico en todo caso, que es lo que se infiere del texto de la Norma, implica una actuación normativa laboral por parte de una Institución sin atribuciones para ello y además contraria al propio sistema estatal de fuentes.

El texto expreso de la Norma es ilustrativo, se está imponiendo por la demandada I aplicación de un determinado Convenio -que no tiene porque ser el aplicable según el sistema de fuentes vigente- y no puede por la vía de la interpretación intentar salvar tal dicción pues con ello se está poniendo en el texto de la Norma algo que no solo no dice sino que su propia literalidad impide (se vulnera con ello el art. 72.2 de la LJ [RCL 1998, 1741] pues por vía de interpretación se está realmente integrando el texto, contrario a ello, de una norma) y deja a la luz, nuevamente, la confusión jurídica que el texto provoca.

Por todo ello creo que la Sentencia debió haber sido estimaloria con imposición de las costas procesales a la demandada.

Así lo pronuncia el Magistrado disidente D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ, en la Villa de Bilbao, a treinta de diciembre de dos mil catorce.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, así como el voto particular emitido por el Ilmo. Sr, Magistrado disidente, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe en Bilbao, a 30 de diciembre de 2014.