Sentencia núm. Audiencia Nacional Madrid (Sección 6) 01-06-2015

La resolución de la CNC señala claramente que » estamos ante acuerdos restrictivos por objeto que difícilmente pueden satisfacer los criterios del artículo 1.3 LDC. De hecho las imputadas no han conseguido constatar cuales son las eficiencias que se derivan de los mismos ni por qué la fijación de precios sería indispensable para alcanzarlas .» Y a continuación señala un conjunto de circunstancias, en las cuales la coordinación de la comercialización del producto por las asociaciones de productores de primer nivel puede generar eficiencias. Pero concluye, y así lo considera igualmente esta Sala, que no ha sido este el caso:

-. Porque agrupan a la práctica totalidad de los productores.

-. Porque se han introducido restricciones por objeto injustificadas.

-. Porque no se ha acreditado que la finalidad fuera lograr precisamente ese listado de posibles eficiencias.

No se ha acreditado en ningún momento del expediente o de este recurso, que por las recurrentes tuvieran lugar la organización de sistemas para hacer frente a las paralizaciones provocadas por las mareas rojas, ni para casar la oferta y la demanda. Se ha acreditado que, por el contrario, se organizó un reparto proporcional de la extracción y se estableció una única tabla de precios, junto con un sistema de control del respeto de dichos acuerdos.

Respecto de la posible invocación de la existencia de una central de ventas debemos indicar que los acuerdos de comercialización conjunta o centrales de venta no pueden equipararse a contratos de cuentas en participación dado el carácter oculto de este tipo de contrato y su inexistente personalidad jurídica ( STS 4.12.1992 (RJ 1992, 9931) , 5.2.1998 ), aunque sí de contratos de Join Venture o de sociedad conjunta, el cual plantea evidentes problemas de compatibilidad con el Derecho de la Competencia. Dichos contratos admiten diferentes gamas.

Si comprobamos las directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (DOUE 14.1.2011) fácilmente puede deducirse que la admisibilidad este tipo de acuerdos tiene su justificación en la medida en que con ellos se pretenda acceder a nuevos mercados a los que las empresas no pudieran acceder individualmente (apartado 237) y siempre y cuando, las partes no dispongan de un cierto grado de poder de mercado.

En el caso de la organización de la plataforma del mejillón enjuiciada ahora, no tuvo la finalidad de mejorar la calidad del producto, ni menos aún, de acceder a un mercado al que ya había accedido, sino de sostener las ventas y el precio del producto. Y si bien en principio la participación en la plataforma sería voluntaria, no pueden ignorarse las actividades que precedieron y acompañaron a la constitución de la misma. En cuanto a la defensa de la calidad del mejillón gallego, del expediente resulta igualmente que es el Consejo Regulador el que se encarga de garantizar la calidad de este producto a través de la protección que otorga la denominación de origen, pero es este Consejo el que tiene las potestades necesarias para asegurarla. Pero estas potestades no son reconocidas a la plataforma del mejillón y las restantes asociaciones que, como la recurrente, llevaron a cabo la conducta antijurídica enjuiciada, que no encuentran amparo en el derecho de asociación, en el Reglamento 104/2000 (LCEur 2000, 102) y 2318/01 (LCEur 2001, 4127) que cita la actora.

A este respecto es claro el artículo 2 del Reglamento 104/2000 (LCEur 2000, 102, 318, 755) :

«1. Podrán determinarse normas comunes de comercialización, así como su ámbito de aplicación para los productos a que se refiere el artículo 1, o para grupos de estos productos; dichas normas podrán referirse, especialmente, a la clasificación en categorías de calidad, talla o peso, al embalaje y a la presentación, así como el etiquetado .

2. Cuando hayan sido adoptadas normas de comercialización, los productos a los que se apliquen no podrán ser expuestos para la venta, puestos en venta, vendidos o comercializados de cualquier forma que no se ajuste a lo dispuesto en dichas normas, sin perjuicio de disposiciones especiales que puedan establecerse para los intercambios con terceros países.

3. Las normas de comercialización y las disposiciones de su aplicación, incluidas las prescripciones especiales previstas en el apartado 2 se decidirán de acuerdo con el procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 38.» (el subrayado es nuestro).

En cuanto a la planificación de la producción, el Reglamento claramente establece que tal planificación tiene sentido para favorecer un aprovechamiento óptimo de las capturas, y a tal fin se ha previsto «la regulación preventiva de la oferta de sus miembros» (apartado 14).

Y concretamente el artículo 5 se determina:

«1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá por «organización de productores» toda persona jurídica:

a) que se constituya por propia iniciativa de un grupo de productores de uno o varios de los productos contemplados en las letras a), b) o c) del artículo 1 siempre que, si se trata de productos congelados, tratados o transformados, las operaciones en cuestión se hayan efectuado a bordo de los buques pesqueros;

b) uno de cuyos objetivos sea garantizar el ejercicio racional de la pesca y la mejora de las condiciones de venta de la producción de sus miembros mediante la adopción de medidas que puedan contribuir a:

1) favorecer la programación de la producción y su adaptación a la demanda, en cantidad y en calidad, especialmente mediante la aplicación de planes de captura,

2) promover la concentración de la oferta,

3) estabilizar los precios,

4) fomentar los métodos de pesca que favorezcan la pesca sostenible;

c) cuyos estatutos obliguen en particular a los productores asociados a:

1) aplicar en materia de explotación de las pesquerías, producción y comercialización las normas adoptadas por la organización de productores,

2) aplicar, cuando el Estado miembro de que se trate haya decidido que sean organizaciones de productores las encargadas de gestionar todas o algunas de sus cuotas de captura y/o de la aplicación de las medidas de esfuerzo pesquero, las medidas adoptadas por la organización con tal fin,

3) garantizar que todo buque sea miembro, por producto o grupo de productos, de una única organización de productores,

4) dar salida, a través de la organización de productores, a toda la producción de los productos para los cuales se hayan asociado; la organización podrá decidir que la mencionada obligación no se aplique siempre que se dé salida a los productos de conformidad con normas comunes previamente establecidas por ella,

5) facilitar la información que solicite la organización de productores para determinar las medidas contempladas en la letra b) del apartado 1 a fin de cumplir obligaciones reglamentarias o con fines estadísticos,

6) abonar las contribuciones financieras previstas por los estatutos para la constitución y aprovisionamiento del fondo de intervención previsto en el apartado 3 del artículo 17 ,

7) seguir siendo miembros de la organización durante al menos tres años después de su reconocimiento y a comunicar a dicha organización su intención de renunciar a su calidad de miembros como mínimo un año antes de su renuncia;

d) cuyos estatutos contengan disposiciones relativas a:

1) las modalidades de determinación, adopción y modificación de las normas contempladas en el punto 1 de la letra c),

2) la exclusión entre sus miembros de cualquier discriminación, en particular, por razón de su nacionalidad o lugar de establecimiento,

3) la imposición a los miembros de contribuciones financieras necesarias para la financiación de la organización de productores,

4) las normas que garanticen, de forma democrática, a los productores asociados el control de su organización y de las decisiones de ésta,

5) las sanciones por incumplimiento de las obligaciones estatutarias, particularmente el impago de las contribuciones financieras, y de las normas establecidas por la organización de productores,

6) las normas relativas a la admisión de nuevos miembros,

7) las normas contables y presupuestarias necesarias para el funcionamiento de la organización y que prevean la teneduría de una contabilidad separada para las actividades objeto del reconocimiento;

e) que haya sido reconocida por el Estado miembro correspondiente en las condiciones que se establecen en el apartado 2.

2. Los Estados miembros reconocerán como organizaciones de productores en el sentido del presente Reglamento a las agrupaciones de productores que tengan su sede estatutaria en su territorio nacional, sean suficientemente activas económicamente en su territorio y que así lo soliciten, siempre que:

a) cumplan los requisitos establecidos en el apartado 1 y aporten, entre otros justificantes, la prueba de que reúnen a un número de productores o un volumen de producción comercializable mínimos;

b) ofrezcan suficientes garantías respecto de la ejecución, duración y eficacia de su acción;

c) tengan la capacidad jurídica necesaria en las condiciones previstas por la legislación nacional.

3. Las organizaciones de productores no deberán ocupar una posición dominante en un mercado determinado a menos que sea necesario para la consecución de los objetivos establecidos en el artículo 33 del Tratado.

4. Las disposiciones de aplicación del presente artículo se adoptarán con arreglo al procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 38.»

De esta disposición únicamente dos extremos guardan relación con la cuestión estudiada: se entenderá por «organización de productores» toda persona jurídica uno de cuyos objetivos sea «2) promover la concentración de la oferta, y 3) estabilizar los precios.»

Pues bien: aún si se entendiera que la plataforma del mejillón constituye una de estas organizaciones de productores, la normativa comunitaria no ampara las actuaciones enjuiciadas declaradas contrarias a la LDC y el TFUE por la CNC.

El artículo 42 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo art. 36 TCE (LCEur 1986, 8) ) establece:

«Las disposiciones del capítulo relativo a las normas sobre la competencia serán aplicables a la producción y al comercio de los productos agrícolas sólo en la medida determinada por el Parlamento Europeo y el Consejo, en el marco de las disposiciones y de acuerdo con el procedimiento previsto en el apartado 2 del artículo 43, teniendo en cuenta los objetivos enunciados en el artículo 39.

El Consejo, a propuesta de la Comisión, podrá autorizar la concesión de ayudas:

a) para la protección de las explotaciones desfavorecidas por condiciones estructurales o naturales;

b) en el marco de programas de desarrollo económico.»

A su vez el artículo 39 (antes 33 TCE ) señala:

«1. Los objetivos de la política agrícola común serán:

a) incrementar la productividad agrícola, fomentando el progreso técnico, asegurando el desarrollo racional de la producción agrícola, así como el empleo óptimo de los factores de producción, en particular, de la mano de obra;

b) garantizar así un nivel de vida equitativo a la población agrícola, en especial, mediante el aumento de la renta individual de los que trabajan en la agricultura;

c) estabilizar los mercados;

d) garantizar la seguridad de los abastecimientos;

e) asegurar al consumidor suministros a precios razonables.

2. En la elaboración de la política agrícola común y de los métodos especiales que ésta pueda llevar consigo, se deberán tener en cuenta:

a) las características especiales de la actividad agrícola, que resultan de la estructura social de la agricultura y de las desigualdades estructurales y naturales entre las distintas regiones agrícolas;

b) la necesidad de efectuar gradualmente las oportunas adaptaciones;

c) el hecho de que, en los Estados miembros, la agricultura constituye un sector estrechamente vinculado al conjunto de la economía».

El propio Reglamento 104/2000 recuerda que las organizaciones de este sector deben tener en cuenta los objetivos del que entonces era art. 33 del Tratado.

El artículo 14 del Reglamento establece:

«No obstante lo dispuesto en el artículo 1 del Reglamento no 26, el apartado 1 del artículo 81 del Tratado no podrá aplicarse a acuerdos, decisiones o prácticas concertadas de organizaciones interprofesionales reconocidas que tengan por objeto la realización de las actividades contempladas en la letra d) del apartado 1 del artículo 13 del presente Reglamento y que, sin perjuicio de las medidas que adopten las organizaciones interprofesionales en el marco de la aplicación de disposiciones específicas de la normativa comunitaria:

a) no impliquen la obligación de practicar un precio determinado;

b) no entrañen en modo alguno una compartimentación de los mercados dentro de la Comunidad;

c) no apliquen a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

d) no eliminen la competencia para una parte importante de los productos en cuestión;

e) no creen otras restricciones de la competencia que no sean indispensables para lograr los objetivos de la política común de pesca perseguidos por la organización interprofesional.»

Resulta que en este caso, la actividad consistió precisamente en algunas de estas actividades que el Reglamento prohíbe por ser contrarias al entonces art. 81TCE ahora art. 101TFUE :

a) en compartimentar los productos: según resulta del expediente y de la resolución impugnada, se organiza un mecanismo de reparto de ventas tanto para la entrega del mejillón como para las ventas al exterior como reflejan las actas de reuniones celebradas.

b) implican la obligación de practicar un precio determinado: en el expediente aparecen muchos documentos en los que se reflejan los pactos sobre precios.

c) crean restricciones de la competencia que no son indispensables para lograr los objetivos de la política común de pesca buscada por la organización. Como resulta del expediente para la mejora de la calidad del mejillón gallego el Consejo Regulador tiene las competencias normativas, y las ha ejercitado, organizando cuestiones como las mallas, las cajas, etc.

No puede entenderse, en consecuencia, que las conductas estén exentas por aplicación de lo dispuesto en el art. 101.3TFUE ., ni del art. 1.3 LDC 1989 (RCL 1989, 1591) como ha alegado la parte actora.

-. Se alega la concurrencia de los principios de amparo legal y confianza legítima por la intervención de la Administración.