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El ordenamiento español acepta como válido un matrimonio senegalés donde no consta la presencia de uno de los contrayentes

Un senegalés, con permiso de residencia legal en el estado español, contrajo matrimonio con su mujer estando él en España y ella en Senegal.
Las disposiciones de la Ley senegalesa permiten la celebración de matrimonio religioso-coránico- sin la presencia de uno de sus contrayentes. Meses después solicitó ante en Consulado de España en Dakkar, basándose en elel reagrupamiento familiar, un visado para que su mujer e hijo pudiesen entrar en España. El gobierno español lo denegó por "falta de constancia documental de la presencia del esposo en el acto de celebración del matrimonio".

El Tribunal de instancia consideró que que la denegación del visado era válida, pero fundó la desestimación del recurso en razones distintas a las aducidas por la Administración.
En la presente sentencia, el Tribunal Supremo considera que esta primera resolución se apartó de lo debatido en el proceso, pues fundaba la desestimación del recurso en razones distintas a las aducidas por la Administración para denegar el visado y adoptó la decisión sin haber sometido previamente la cuestión a la consideración de las partes.
El alto Tribunal casa la resolución y estima que concurrían las circunstancias requeridas para el otorgamiento del visado de residencia por reagrupación familiar en virtud del matrimonio.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 27 abril 2009

El ordenamiento español acepta como válido un matrimonio senegalés donde no consta la presencia de uno de los contrayentes

 MARGINAL: PROV2009244429
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo, Madrid Sala 3 (Contencioso-Administrativo) Sección 5
 FECHA: 2009-04-27
 JURISDICCIÓN: Contencioso-Administrativa
 PROCEDIMIENTO: Recurso de Casación 257/2006
 PONENTE: Excmo. Eduardo Calvo Rojas

EXTRANJERíA: Visado de residencia por reagrupación familiar. La Sala de instancia se aparta de lo debatido en el proceso, pues funda la desestimación del recurso en razones distintas a las aducidas por la Administración para denegar el visado, y la decisión contenida en la sentencia se adopta sin haber sometido previamente la cuestión a la consideración de las partes conforme a lo previsto en los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, con el consiguiente resultado de indefensión para la parte demandante. No procede ordenar la retroacción de las actuaciones para que por la Sala de instancia se someta la cuestión a la consideración de las partespues obran en las actuaciones datos y elementos de prueba suficientes para resolver el litigio sin necesidad de ese trámite retardatario. Ha lugar al recurso de casación y estimación del recurso contencioso-administrativo.

PROV2009244429SENTENCIA

 

En la Villa de Madrid, a veintisiete de abril de dos mil nueve

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación número 257/06 interpuesto por la Procuradora Dª María Isabel Salamanca Álvaro en representación de D.Luis Albertocontra la sentencia de la Sección 4ª (grupo de apoyo) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de noviembre de 2005 (recurso contencioso-administrativo 2282/02). Se ha personado en las presentes actuaciones, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO,representada y asistida por la Abogacía del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO La Sección 4ª (grupo de apoyo) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictósentencia con fecha 24 de noviembre de 2005 (recurso contencioso-administrativo 2282/02) en la que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.Luis Alberto, nacional de Senegal, contra la resolución del Consulado General de España en Dakar (Senegal) de 8 de octubre de 2002 en la que se deniega el visado de reagrupación familiar solicitado a favor de DªSacramentoy de su hijoDionisio.

SEGUNDO La representación de D.Luis Albertopreparó recurso de casación contra dichasentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 6 de febrero de 2006en el que formula tres motivos de casación cuyo enunciado es, en síntesis, el siguiente:

1. Al amparo de lo previsto en elartículo 88.1.c/ de la Leyreguladora de esta Jurisdicción, se alega la infracción de las normas reguladora de la sentencia por haber fundado ésta la desestimación del recurso en razones distintas a las aducidas por la Administración para la denegación del visado, sin haber sometido previamente la Sala la cuestión a la consideración de las partes para que pudiesen formular alegaciones. Se citan como infringidos elartículo 24.1de la Constitución -derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de la indefensión- y losartículos 33.2 y 65.2 de la Leyreguladora de esta Jurisdicción.

2. Al amparo delartículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la infracción delartículo 24de la Constitución – derecho a la tutela judicial efectiva- por haber incurrido la sentencia en error manifiesto en la valoración de los documentos públicos extranjeros.

3.Al amparo de lo previsto en elartículo 88.1.d/ de la Leyreguladora de esta Jurisdicción, se alega la infracción de losartículos 3 a 10 de la Orden de 8 de enero de 1999 (BOE nº 11 de 13 de enero de 1999) por la que se establecen las normas generales y de tramitación de los expedientes de visado y de los permisos de residencia por reagrupación familiar en desarrollo del reglamento de ejecución de laLey Orgánica 7/1985.

El escritotermina solicitando que se dicte sentencia en la que, estimando el recurso de casación, se acuerde: 1/ Anular la sentencia dictada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.2/ Declarar contraria a derecho la resolución administrativa impugnada y acordar su anulación. 3/ Declarar que procede estimar la solicitud de visados por reagrupación familiar formulada por DªSacramentocomo cónyuge de D.Luis Alberto, y, en consecuencia, condenar a la Administración a resolver favorablemente acerca de estos visados y a la expedición de los mismos. 4/ Subsidiariamente, en caso de estimarse concurrentes las infracciones procesales señaladas en el motivo de casación primero, se manden reponer las actuaciones al momento previa a dictar sentencia para que la Sala de instancia someta a la consideración de las partes, advirtiéndoles que con ello no se prejuzga el fallo definitivo, la cuestión que considere no apreciada debidamente por la parte demandada.

TERCERO La Abogacía del Estado se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado el 2 de julio de 2008 en el que, sin hacer referencia a los concretos motivos de casación aducidos, se limita a manifestar que la denegación de visado fue debidamente motivada y que resulta improcedente cualquier debate en casación sobre los hechos que han sido debidamente apreciados y valorados por la Sala de instancia. Termina solicitando que se desestime el recurso con imposición de las costas al recurrente.

CUARTO Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 22 de abril del presente año, fecha en la que ha tenido lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D.EDUARDO CALVO ROJAS,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO El presente recurso de casación lo dirige la representación de D.Luis Alberto,nacional de Senegal y con residencia legal en España, contra lasentencia de la Sección 4ª (grupo de apoyo) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de noviembre de 2005(recurso 2282/02) en la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el referido contra la resolución del Consulado General de España en Dakar (Senegal) de 8 de octubre de 2002 en la que se deniega el visado de reagrupación familiar solicitado a favor de DªSacramentoy de su hijoDionisio.

La solicitud de visado formulada el 21 de agosto de 2001 se basaba en la alegación de que D.Luis Alberto, residente legal en España, había contraído matrimonio con DªSacramentoel día 26 de octubre de 2000, lo que justificaba la petición de visado de reagrupación a favor de DªSacramentoy de su hijoDionisio, nacido el 10 de mayo de 1985. Se aportó al expediente administrativo, entre otros documentos, copia literal del acta de matrimonio previamente concertado el 15 de enero de 2000 y efectivamente celebrado el 26 de octubre de aquel mismo año.

En vía administrativa la solicitud de visado fue denegada por "falta de constancia documental de la presencia del esposo en el acto de celebración del matrimonio" (apreciación basada en que, según la fechas de los sellos de entrada y salida de España que figuran en el pasaporte de D.Luis Alberto, éste no se encontraba en Senegal en la fecha de celebración del matrimonio).

Siendo esa la razón de la denegación acordada en vía administrativa, en el proceso de instancia la controversia quedó entablada -según explica el fundamento segundo de la sentencia recurrida- en los siguientes términos:

 <<(…) SEGUNDO.- La causa denegatoria del visado es la de falta de constancia documental de la presencia del esposo en el acto de la celebración del matrimonio, y la parte actora solicita la nulidad de la resolución recurrida, admitiendo implícitamente la no presencia de ambos cónyuges en el acto de la celebración, matrimonial, en concreto, del esposo, argumentado empero su validez ya que conforme el ordenamiento jurídico senegalés, el matrimonio celebrado es válido (y) no cabe eludir por la Administración española esta circunstancia, pues es posible en relación con el consentimiento de los cónyuges, que estos no comparezcan personalmente a la celebración, teniendo en cuenta que el matrimonio se celebró según la ley coránica, forma admitida en el derecho senegalés que produce efectos civiles en dicho ordenamiento. Se ha vulnerado así, cumpliendo los contrayentes e interesados en la reagrupación, su derecho a la reagrupación familiar en España.

La parte demandada estima la corrección a derecho de la resolución aquí recurrida, pues no queda constancia documental del expediente de la presencia de contrayente en el acto de la celebración del matrimonie y no cabe sino la desestimación del presente recurso….>>.

Planteado el debate en los términos que acabamos de reseñar, la Sala de instanciafundamenta la desestimación del recurso haciendo las siguientes consideraciones:

<< (…) TERCERO.- Pues bien, aún apareciendo del citado por la actora,artículo 108 del Código Civilde Senegal, que, la forma de matrimonio adoptada no comporta la comparecencia en persona de uno u otro de los futuros esposos en el momento de su conclusión, estos se ceben representar por mandatario, lo que no acaece en el caso que nos ocupa, en el que la copia literal de matrimonio no expresa que aquellos esposos hubieren comparecido por representante.

Por tanto, hay que notar que de la documentación aportada no consta la celebración del matrimonio religioso que se pretende por el actor, en el que conforme el resultado del periodo probatorio aperturado en esta Sede, lasdisposiciones de la Ley senegalesa permiten la celebración de matrimonio religioso-coránico- sin la presencia de unode sus contrayentes.

CUARTO.- Se concluye así como primera premisa, coro debidamente apreció la Administración y aparece de pasaporte del interesado, que el esposo y ahora reagrupante no pudo estar presente en el matrimonio que pretende avalar la reagrupación, pues en tales fechas no se encontraba en su país: conforme páginas 8 a 11 de su pasaporte, el esposo sale de Dakar el día 20 de Octubre de 1999 y sale de España el 22 de Diciembre de dos mil, para salir posteriormente de Dakar el 4 de Mayo de dos mil uno y entrar nuevamente en nuestro país el día 5 de Mayo de dos mil uno; por lo tanto, desde aquella inicial salida de Senegal el año 1999, no consta que el mismo regresara a aquel país hasta el día 23 de Diciembre de dos mil, cuando empero el matrimonio dice que se hubo celebrado el día 26 de Octubre de dos mil.

Como segunda premisa, una vez acreditada la falta de presencia del ahora recurrente en el citado matrimonio y por ello, no poder sustentar después por ello pretendido derecho a la reagrupación familiar, no ha quedado acreditado que dicho matrimonio se celebrara por el rito religioso coránico, en el que, al parecer, según informa la Embajada de Senegal en España, no es precisa la presencia física de los contrayentes, pues ningún indicio de tal forma matrimonial aparece en la documentación aportada por el interesado al expediente ni tal hecho discutido por el mismo ha sido objeto de prueba por el interesado.

La administración en cambio acredita las alegaciones contenidas en su resolución denegatoria mediante la documentación ya expresada, determinándose entonces la falta de presencia física para la válida celebración de la unión matrimonial que se esgrime como fundamento de visado solicitado, existiendo un previo informe desfavorable en el que se sustenta dicha denegación, estando por ello debidamente motivada la resolución recurrida.

Debe recordarse que la Administración no ostenta en este supuesto una facultad discrecional, pues su actuación denegatoria está sometida al cumplimiento del contenido de las normas jurídicas aplicables; y la motivación observada en el caso que nos ocupa aparece como meridianamente suficiente para alcanzar la obtención de una tutela judicial efectiva, derecho inherente a todas las personas según las declaraciones y los tratados internacionales a que se refiere elartículo 10 de la CE, que corresponde por igual a españoles y extranjero (in fineSTS 99/1985, de 20 de Septiembre), debiendo así confirmarse en su integridad el acto recurrido con plena desestimación del presente recurso…>>.

SEGUNDO Los párrafos que acabamos de transcribir vienen a poner de manifiesto que la sentencia recurrida incurre, ciertamente, en el defecto que se le reprocha en el primer motivo de casación, pues, tal y como alega el recurrente, la Sala de instancia funda la desestimación del recurso en razones distintas a las aducidas por la Administración para la denegación del visado; y lo hace sin haber sometido previamente la cuestión a la consideración de las partes para que pudiesen formular alegaciones.

En efecto, hemos visto que frente a la objeción de que D.Luis Albertono se encontraba en Senegal en la fecha en que se decía celebrado el matrimonio -única razón dada por la Administración para denegar el visado por reagrupación familiar- en el escrito de demanda se explica que el casamiento se celebró por el rito religioso musulmán, al que la legislación de Senegal reconoce plenos efectos civiles y en el que es posible la celebración sin estar presente uno de los contrayentes. Este último extremo quedó corroborado en período de prueba -y a ello alude el fundamento tercero de la propia sentencia- por el informe que remitió el Consulado General de Senegal en el que se indica que "según lasdisposiciones de la ley senegalesa se puede celebrar un matrimonio religioso sin la presencia de unode los contrayentes".

La Abogacía del Estado no hizo en su contestación a la demanda manifestación alguna frente a esa alegación de la parte actora sobre la celebración del matrimonio por el rito coránico, que permite la ausencia de uno de los contrayentes; y la representación procesal de la Administración tampoco formuló alegación alguna al respecto en el trámite de conclusiones, pese a que para entonces ya obraba en las actuaciones el informe ya mencionado del Consulado General de Senegal.

Así las cosas, ante la constatación de que la razón dada por la Administración para denegar el visado carecería de virtualidad en caso de matrimonio celebrado por el rito coránico, la sentencia de instanciabasa la desestimación del recurso en la consideración de que no ha quedado acreditado que el matrimonio se hubiese efectivamente celebrado por ese rito religioso. Pero al proceder de tal modo la Sala de instancia se aparta de lo debatido en el proceso, pues la forma religiosa de la boda no había sido negada ni cuestionada por la Administración en su contestación a la demanda, ni en conclusiones. Y, como acertadamente se señala en este primer motivo de casación, la decisión contenida en la sentencia se adopta sin haber sometido previamente la cuestión a la consideración de las partes conforme a lo previsto en losartículos 33.2 y 65.2 de la Leyreguladora de esta Jurisdicción, con el consiguiente resultado de indefensión para la parte demandante, ahora recurrente en casación.

TERCERO Las razones expuestas en el apartado anterior llevan a concluir que, con acogimiento del primer motivo de casación, la sentencia recurrida debe ser casada y anulada. Ahora bien, esta conclusión no comporta la procedencia de ordenar la retroacción de las actuaciones para que por la Sala de instancia se someta la cuestión a la consideración de las partes -según hemos visto en el antecedente segundo, último párrafo, la representación del recurrente formula esta pretensión, pero sólo con carácter subsidiario- pues obran en las actuaciones datos y elementos de prueba suficientes para resolver el litigio sin necesidad de ese trámite retardatario. Y ello engarza, por lo demás, con las cuestiones de fondo suscitadas en los motivos de casación segundo y tercero, cuyo enunciado vimos en el antecedente segundo.

En efecto, ya hemos señalado que en el proceso de instancia la representación de la Administración en ningún momento negó ni cuestionó el hecho alegado en la demanda de que el matrimonio se había celebrado en forma religiosa; dato al que, además, tampoco alude la Abogacía del Estado en su escrito de oposición al recurso, a pesar de que, como hemos explicado, constituye un elemento central de la argumentación desarrollada en el recurso de casación.

Por ello, no habiendo sido cuestionado el dato relativo a la celebración del matrimonio por el rito coránico, la controversia sobre si es o no ajustada a derecho la resolución que deniega el visado debemos resolverla ateniéndonos al material probatorio disponible, en el que se incluyen, además del informe del Consulado General de Senegal aportado en período de prueba y al que ya nos hemos referido, los documentos que figuran en el expediente administrativo -en particular, la copia literal del acta de matrimonio concertado el 15 de enero de 2000 y luego formalizado el 26 de octubre de 2000- así como los aportados con la demanda como son, nueva acta de matrimonio, copia del libro de familia y certificado de subsistencia del matrimonio o de no- separación.

De ese conjunto de documentos, que la sentencia recurrida no se detiene a examinar -se limita a mencionarlos en su antecedente tercero, al reseñar la prueba practicada- se deriva la conclusión de que cuando se presentó la solicitud de visado, 21 de agosto de 2001, concurrían las circunstancias requeridas para el otorgamiento del visado de residencia por reagrupación familiar en virtud del matrimonio de DªSacramentoconD.Luis Alberto, al ser este último residente legal en España.

CUARTO Por las razones expuestas, con estimación del motivo de casación primero, la sentencia recurrida debe ser casada y anulada. Y entrando a resolver esta Sala la controversia planteada en la instancia, el recurso contencioso-administrativo debe ser estimado, siendo procedente anular la resolución administrativa impugnada y declarar el derecho del demandante al otorgamiento del visado de residencia por reagrupación familiar solicitado a favor de su esposa DªSacramentoy de su hijoDionisio.

QUINTO De conformidad con lo dispuesto en elartículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las de la casación.

FALLAMOS

1 Ha lugar al recurso de casación interpuesto en representación de donLuis Albertocontra lasentencia de la Sección 4ª (grupo de apoyo) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de noviembre de 2005(recurso contencioso-administrativo 2282/02), que ahora queda anulada y sin efecto.

2 Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el mencionado D.Luis Alberto, nacional de Senegal, contra la resolución del Consulado General de España en Dakar (Senegal) de 8 de octubre de 2002 en la que se deniega el visado de reagrupación familiar solicitado a favor de DªSacramentoy de su hijoDionisio, anulando dicha resolución y declarando el derecho del demandante al otorgamiento del visado de residencia por reagrupación familiar solicitado a favor de los mencionados familiares.

3 No hacemos imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Calvo Rojas, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Secretario, certifico.

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