Sentencia Audiencia Provincial Provincia de Barcelona num. 155/2012 09-09-2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN CATORCE

Rollo Núm. 810/2013

Autos Núm. 155/2012 de Juicio Ordinario

Ilmos. Sres.

Presidente:

Agustín VIGO MORANCHO

Magistrados:

Marta FONT MARQUINA

Ramón VIDAL CAROU

S E N T E N C I A Nº 280/2015

En la ciudad de Barcelona, a nueve de septiembre de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos núm. 155/2012 de juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia Núm. SEIS de Barcelona, a instancia de PJPL, contra CAIXABANK SA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de julio de 2013, por la Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Estimo la demanda formulada por el Procurador D. Ricard Simó Pascual en nombre y representación de D. PJPL contra Caixabank, S.A. (sucesora de Caixa D'Estalvis i Pensions de Barcelona, La Caixa), y en consecuencia:

1º.- Declaro la nulidad de los contratos de permuta financiera de intereses exclusivamente para consumidores otorgados entre las partes en fecha 17 de julio de 2008 y 31 de agosto de 2.009, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones que hubieren percibido derivadas de dichos contratos.

2º.- Condeno a la demandada al pago de las costas del procedimiento".

SEGUNDO Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO Se señaló para votación y fallo el día 28 de mayo de 2015.

CUARTO En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU de esta Sección Catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMEROAntecedentes y objeto del recurso

Por PJPL se presentó demanda para instar la nulidad de las dos permutas financieras de tipos de interés ‘exclusivamente para consumidores' que, siguiendo la recomendación del banco con el que también tenía contratado un préstamo hipotecario, contrató para protegerse frente a las subidas de los tipos de interés pero sin haber sido adecuadamente informado de sus verdaderas características y riesgos, especialmente para el caso de que los tipos evolucionasen a la baja, quejándose de la complejidad de los términos empleados en el contrato y la poca lealtad de la entidad de crédito que, para curarse en salud, incorporó en el contrato declaraciones que no eran ciertas como la de haber recabado de ella toda cuanta información era precisa para evaluar el producto e informado del riesgo inherente a dicha inversión, señalando asimismo que la demandada infringió la normativa MiFID que le impone la obligación de documentar suficientemente y con anterioridad a la firma del contrato el producto que se contrata y el riesgo del mismo, que debe ser adecuado al perfil y experiencia del inversor, imponiéndole la obligación de cumplimentar los oportunos test de idoneidad y conveniencia para clasificar a los clientes, sin que nunca le llegara a pasar ninguno de estos test La sentencia de primera instancia, tras un repaso al panorama judicial en materia de contratos de permuta financiera, estimó en su integridad la demanda presentada pues para el examen de la información proporcionada al inversor únicamente disponía de las declaraciones del propio demandante y de MAF, que era la empleada de la demandada que le había recomendado dicho producto, y de las mismas no se desprendía que se le hubiera informado de forma adecuada pues ni tan siquiera constaba realizado el preceptivo test de conveniencia ni, aun para el caso de entenderlo realizado, que se le hubiera proporcionado toda la información del producto con anterioridad a la firma del contrato pues tampoco estaba documentada la entrega de ninguna información precontractual. Además, ostentando el banco un interés propio en el contrato y contando con estudios sobre la probable evolución futura de los tipos de intereses, tampoco le había proporcionado dicha información al inversor y ello ponía de manifiesto lo desequilibrado que era este producto financiero y que con el mismo tan solo buscaba el banco proteger sus propios intereses, no los de los clientes. Finalmente descartaba que la suscripción de un segundo contrato de swap supusiera una confirmación el contrato pues tratándose de un contrato nulo no era susceptible de convalidación La anterior sentencia es recurrida en apelación por la entidad de crédito demandada para (i) impugnar la nulidad de pleno derecho o absoluta de los contratos; (ii) Reiterar la confirmación, por actos propios, negando de los contratos celebrados; y (iii) defender el consentimiento libre y voluntariamente prestado por la parte demandante

SEGUNDOLos contratos de permuta financiera

El contrato de permuta financiera o swap (del inglés, cambiar) puede definirse como un contrato mediante el cual ambas partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo sobre un cierto principal a intervalos regulares de tiempo durante un periodo dado, pudiendo tomar como variables para formalizar dicho intercambio la cotización de tipos de interés (basics swaps), divisas (currency swaps), materias primas (commodity swaps), acciones (equity swaps), etc…, de modo que en un swap o permuta financiera sobre tipos de interés, también conocidos como IRS (Interes Rate Swap), lo que las partes acuerdan es un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses, que se liquidan por diferencias, calculados sobre un capital nominal de referencia (nocional) pero sobre tipos de interés distintos de modo que, por lo general, una parte acordará el pago en base a un interés fijo y la otra a uno variable en función de algún indicador, como puede ser el Euribor.

Y lo que interesa ahora destacar del SWAP, con carácter general, es que se trata de un producto o ‘instrumento financiero complejo' conforme a los art. 2 y 79.bis.8) de la Ley de Mercado de valores (LMV) que, por consiguiente, se encuentra sujeto a la referida Ley y a las demás que puedan dictarse en su desarrollo como, v.gr., el Real Decreto núm. 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

Y, con carácter más particular, que en el caso de autos nos encontramos con dos IRS simples que fueron contratados, uno el día el 17 de julio de 2008 y otro el día 31 de agosto de 2009, estando plenamente en vigor la normativa MiFID, acrónimo de la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive') que había sido traspuesta a nuestro Derecho por la Ley 47/2007 con el confesado propósito de ‘reforzar las medidas dirigidas a la protección de los inversores' en atención precisamente ‘a la creciente complejidad y sofisticación de los productos de inversión y el constante aumento en el acceso de los inversores a los mercados' Y conforme a esta normativa la parte demandante, además de consumidor, tiene la condición de ‘inversor minorista' -la inmensa mayoría de los clientes de una entidad de crédito lo son- y es merecedor, por consiguiente, del más alto nivel de protección que dispensa la normativa MiFID ya que a tal clase de inversores no se le puede presumir "la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos" (art. 78.bis.2 a sensu contrario), circunstancia que se revela decisiva para la adecuada resolución de la controversia de autos pues corresponde a la parte demandada acreditar, de forma acabada y cumplida, que había observado las exigentes obligaciones de información que resultan de esta especifica normativa, en especial de los artículos 79 y 79.bis de la LMV, las cuales pasan por comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios (art. 79 LMV), facilitarles una información imparcial, clara y no engañosa (art. 79.bis.2 LMV); proporcionarles también "de manera comprensible" una información adecuada sobre "los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (…) de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa", debiendo incluir esta información "orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias" (art. 79.bis.3).

Aún más, las entidades que prestan servicios de inversión tienen el deber de asegurarse en ‘todo' momento de que dispone de ‘toda' la información necesaria sobre sus clientes (art. 79 bis.5 LMV), sometiéndoles a las evaluaciones de conveniencia o de idoneidad que en cada caso procedan, a fin de poder en cada momento "recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan" (art. 79 bis.6 LMV).

TERCERONulidad absoluta del contrato

Con este primer motivo de impugnación reprocha la parte recurrente a la sentencia apelada incurrir en un error conceptual al declarar nulos de pleno derecho los contratos de permuta celebrados pues no nos encontramos ante un supuesto de nulidad radical o absoluta por falta de consentimiento sino ante uno de anulabilidad o de simple nulidad relativa.

Pues bien, aun cuando asiste la razón a la parte recurrente cuando denuncia una cierta confusión conceptual en la sentencia apelada (literalmente señala en su página 12 in fine, con ocasión de abordar la confirmación de los contratos, "que no resulta aplicable el art. 1.309 del Código Civil debiendo tenerse en cuenta que al tratarse de un negocio jurídico nulo no es susceptible de ser convalidado…"), es lo cierto que ello, sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre las costas, no justifica revocar la sentencia de autos pues dicha imprecisión terminológica no tiene especial repercusión o incidencia en el resultado final -los efectos de la nulidad y la anulabilidad son idénticos- ni impedirá revisar la eventual confirmación del contrato -que es la cuestión que verdaderamente preocupa a la parte recurrente- Solo señalar, para cerrar este primer motivo de impugnación, que en buena medida dicho error se explica por la propia confusión conceptual que se advierte en el escrito de demanda -e inclusive en el escrito de impugnación del recurso de apelación- pues la parte suplica la ‘nulidad de pleno derecho' de los contratos firmados pero fundamenta dicha petición en ‘no haber emitido el cliente un consentimiento válido, prestado por error o engaño y por haber actuado la demandada con abuso de derecho', señalando como ‘causa petendi' la defectuosa información recibida, con invocación de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para el éxito de la acción de nulidad basada en vicio del consentimiento por error, de donde resulta que se ejercita claramente una acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento (doctrina del error vicio a la que luego haremos referencia) y no una de nulidad absoluta por falta de un elemento esencial del contrato (ex.art. 1.261 Cci) pues cuando del consentimiento se trata, doctrinal y jurisprudencialmente viene reservándose la nulidad absoluta para los supuestos de falta de voluntad del sujeto, bien por carecer de capacidad natural (minoría de edad, enfermedad mental…) bien por estar privado de libertad (vis ablativa o fuerza irresistible), bien por haber sufrido el llamado ‘error obstativo' (discrepancia entre la volunta interna y la voluntad declarada) que, como recuerda la STS de 13 de julio de 2012, se produce porque no se quería declarar y se hizo, o porque se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración, sin que ninguno de estos supuestos haya sido planteado verdaderamente en el caso de autos en donde, como ya hemos dicho, la acción ejercitada pivota en torno al error en la formación de la voluntad del demandante quien declara lo que efectivamente quería declarar pero habiéndose representado equivocadamente la realidad del negocio celebrado por razón del error sufrido.

CUARTOConfirmación del contrato

Una de las principales diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa es la posibilidad de que el contrato pueda ser sanado por el transcurso del tiempo -cuatro años que es un plazo de caducidad, no de prescripción- pero también por la propia voluntad de la persona que ha sufrido el vicio del consentimiento. Es la llamada confirmación del contrato la cual puede ser expresa, cuando consciente del vicio sufrido la parte muestra expresamente su conformidad con el contrato celebrado; o tácita para cuando dicha conformidad se desprende inequívocamente de los actos posteriores realizados por el propio contratante.

La parte recurrente entiende que esto último es lo sucedido en autos y, consecuentemente, resulta oponible el instituto de la confirmación contractual ex.art. 1.309 Cci.

Antes de abordar este motivo es preciso recordar que a la parte recurrente le precluyó el plazo para contestar la demanda y, por consiguiente, la referida excepción material no pudo introducirla en el debate procesal en el momento oportuno (en la fase de alegaciones) pero a pesar de esta ‘adversidad procesal' aprovechó el trámite de conclusiones para plantearla si bien la sentencia de primera instancia tachó, con acierto, de extemporáneo su planteamiento.

Sin embargo, comoquiera que la referida sentencia, ex abundantia, entró en consideraciones acerca de la confirmación contractual y la terminó descartando porque dicho instituto no era compatible con la nulidad radical o absoluta de los contratos, incurriendo así en el error conceptual ya comentado en el apartado anterior, este Tribunal abordará también el examen de este motivo aun cuando ciertamente su desestimación podía justificarse por la aludida extemporaneidad de su planteamiento.

Pues bien, entrando ya en el estudio de este motivo, la parte recurrente reitera en esta instancia su tesis de la confirmación contractual por actos propios del demandante pues suscribe el segundo swap con más de un año de diferencia respecto del primero y cuando en virtud de este último ya se habían practicado diversas liquidaciones negativas de donde deduce que quedó convalidado el contrato originariamente anulable y por tanto, la parte recurrente ya no puede pedir su anulación.

Al respecto, conviene recordar que en esta materia rige el art. 1.311 CCi y que a tenor del mismo se entiende que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecuta un acto que implica necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Pues bien, la mera circunstancia de que el demandante hubiera abonado las liquidaciones negativas resultantes del primer contrato firmado o renovase el swap, previa la cancelación del anterior, no significa que renunciase a su acción de anulabilidad porque, de entrada, el art. 1.311 Cci habla de actos que ‘necesariamente' supongan una voluntad de ‘renunciar' a la acción de anulabilidad y aquellos deben ponerse en relación con el art. 6.2 Cci, que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, de ahí que toda renuncia ‘tácita' debe ser siempre apreciada con cautela y prestando atención especial a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación. Y en el caso de autos que el demandante aceptase una renovación del swap por otro menos gravoso para sus intereses no puede entenderse como una renuncia a la acción de nulidad que pudiera asistirle pues claramente responde a un intento a la desesperada de reducir las pérdidas que dicho producto de inversión le provocaba

QUINTOVálida contratación del swap

El último de los motivos de impugnación se fundamenta en la correcta contratación del swap pues el Sr. P mostró su consentimiento habiendo sido ‘debidamente informado' sobre las características, funcionalidad, finalidad y riesgos del producto

a) Comprensibilidad del producto

Señala la parte recurrente que el swap de autos no era especialmente complejo y que la sentencia apelada explicaba perfectamente el esquema de su funcionamiento: por encima de un determinado tipo de interés paga el banco y por debajo el cliente.

La permuta financiera que nos ocupa es lo que se llama un swap simple y, ciertamente, no es de los más complejos que ha llegado a distribuir la banca comercial española (baste para ello pensar, v.gr., en los llamados swap estructurados o swap con opciones tipo cap, floor o incluso collar) pero la aparente sencillez con la que se oferta en ocasiones, equiparándolo inclusive a un seguro, no facilita su correcta comprensión por el cliente pues no traslada al mismo de una forma adecuada el riesgo que puede suponer una bajada en los tipos de interés, de forma que el inversor solo aprecia una realidad del producto incompleta que le induce a tomar decisiones equivocadas o a infraestimar los riesgos asociados a la inversión.

Es por ello que encontrándose catalogado el swap como un producto de inversión de carácter complejo que, por consiguiente, no se considera apto para cualquier inversor sino tan solo para aquellos que acrediten unos conocimientos especializados, como pueden ser los llamados ‘inversores profesionales' (ex.art. 78.bis.2 LMV), lo verdaderamente relevante es que las entidades que los comercializan entre aquellos inversores para los cuales no estaban pensados ni diseñados, como son los inversores minoristas, den correcto cumplimiento a las obligaciones de información que les impone la ley pues solo así entiende el legislador que se encontrarán éstos en condiciones de poder tomar sus propias decisiones de inversión, correspondiendo lógicamente a aquellas entidades acreditar su cumplimiento, acreditación que, como mínimo, debe ser documental siquiera a través de los formatos normalizados autorizados por el supervisor competente.

Pues bien, tal y como dice la sentencia apelada, nada en autos demuestra que la entidad recurrente hubiera dado correcto cumplimiento a estos deberes informativos. De entrada, no está documentada la entrega al cliente, con carácter previo a su adquisición, de la información relativa a las principales características y riesgos del producto (art. 79.bis.3 LMV); ni tampoco puede decirse que los contratos firmados acrediten su cumplimiento pues no ofrecen ‘de forma comprensible' una ‘información adecuada' sobre ‘la naturaleza y los riesgos del (…) instrumento financiero' ofertado, por lo que esta Sala no se encuentra en condiciones de afirmar que el demandante hubiera tomado su decisión de inversión ‘con conocimiento de causa' (art. 79.bis.3).

Además si para la adecuada comprensión del producto resultan esenciales los llamados escenarios o simulaciones que, de ordinario, se acompañan a modo de anexo al contrato de permuta financiera, en el caso de autos llama poderosamente la atención que no exista ni uno solo de ellos.

b) Evaluaciones de Conveniencia e Idoneidad

Contra lo afirmado en la sentencia que ahora se impugna, la entidad recurrente dice que al cliente se le pasó el oportuno Test de Conveniencia pero que no obra aportado a los autos -en su escrito de recurso viene inserta una imagen del mismo pero no puede ser tomada en consideración por vulnerar las reglas de aportación documental en el proceso civil- sin que, lógicamente, pueda aceptarse la afirmación de la recurrente de que tampoco era necesaria dados los conocimientos y experiencia inversora del demandante porque, aparte de que no constan, lo que precisamente buscan las referidas evaluaciones es obtener esta concreta información, al margen de que la evaluación correcta era la de idoneidad, y no solo la de conveniencia pues recomendar un swap, como consta que sucedió en el caso de autos en donde es pacífico que fue la oficina quien ofreció al Sr. P la contratación de la permuta, debe considerarse asesoramiento al hallarnos en presencia de una ‘recomendación personalizada' y no una simple ‘comunicación de carácter comercial' (ex.art. 63.1.g LMV) tal y como también ha señalado la STJUE de 30 mayo 2013.

No es el momento de profundizar ahora en las diferencias entre una y otra evaluación pero la segunda (79.bis.6 LMV) es más amplia que la primera (79.bis.7 LMV), pues con ella, además de constatar los conocimientos y experiencia inversora del cliente, se busca también conocer ‘la situación financiera y los objetivos de inversión' del mismo pues solo así podrá la entidad recomendarle los instrumentos financieros que más le convengan, absteniéndose de recomendarle instrumento alguno cuando esa información no se obtenga.

c) Evolución de los tipos de interés

La sentencia de autos prestó especial atención a la diferente situación en la que se encuentran el banco y el cliente al contratar un swap e incluso afirma que los parámetros del swap diseñados por el banco responden más a la idea de proteger sus propios intereses que no los del cliente (recuérdese que el art. 79 LMV impone a las entidades que presten servicios de inversión diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios) ya que el banco conocía, a diferencia del cliente, cuál iba a ser la evolución futura de los tipos de interés y dicha información se la guardó, afirmación esta última con la que muestra su más absoluta disconformidad la parte recurrente.

La parte recurrente niega que pudiera conocer la evolución futura de los tipos de interés porque, según enseña la STS de 21 de noviembre de 2012, es un elemento aleatorio y por lo tanto no puede fundamentarse un error vicio en un elemento que por definición es incierto Al respecto, esta Sala tiene ya declarado que se encuentra fuera de toda discusión que cualquier entidad que presta servicios de inversión, en relación también a cualquier ‘inversor minorista', se encuentra en mejores condiciones de poder anticipar la evolución de los mercados financieros dado el alto componente cíclico que presenta en sus movimientos pero que resulta muy difícil, por no decir imposible, precisar el momento exacto en que se producen los cambios de tendencia, de ahí que lo único constatable al tiempo de contratarse el swap de autos es que los tipos de interés seguían una senda alcista y que la misma, en algún momento, tenía que frenarse y cambiar de signo pero que lo hiciera a los tres, a los seis meses o al año o a los dos años, es una circunstancia que la entidad recurrente no podía conocer con certeza.

Ahora bien, esta asimétrica situación informativa es la que precisamente justifica el deber que tienen estas entidades de informar al cliente de sus previsiones en esta materia pues para comportarse con transparencia y cuidar de los intereses del cliente como si fueran propios (ex.art. 79 LMV), deben trasladar al inversor una previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial pues solo así podrá valorar con conocimiento de causa si la oferta propuesta, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo, propuestas, satisface o no su interés.

Y en el caso de autos, la entidad recurrente faltó a dicha obligación pues en modo alguno consta en autos que trasladara al demandante ninguna previsión sobre el comportamiento futuro del EURIBOR

d) Doctrina del error vicio, carga de la prueba y su apreciación

Son muchas las sentencias que exponen la doctrina jurisprudencial en esta materia. Entre las últimas encontramos la STS de 20 de febrero de 2014: hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea (…) El art. 1.266 del Cci dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (…) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 Cci). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa (…) Por otro lado, el error ha de ser (…) excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

La parte recurrente considera que ni tan siquiera consta cuál es el error alegado por la parte demandante para fundamentar su pretensión anulatoria pero tampoco esta crítica podemos compartirla.

En su escrito de demanda, la parte demandante prestaba especial atención a que le había sido ofertado como un producto de cobertura, una suerte de seguro frente al riesgo tipo de interés y que la demandada nunca le informó sobre la posibilidad de importantes liquidaciones negativas para el caso de descender los tipos, con lo que el error denunciado afectaría a la propia esencia del swap, esto es, al riesgo de pérdidas para el caso de una evolución a la baja del EURIBOR, error que debe considerarse esencial y, como también seguidamente veremos, excusable.

En efecto, de las dos notas que caracterizan el error vicio invalidante, que sea esencial y excusable, la primera no suele plantear especiales problemas pues no conocer la verdadera naturaleza jurídica del producto que se contrata ni los riesgos asociados a su contratación, difícilmente puede decirse que no constituya un error esencial. Mayores problemas suscita siempre su excusabilidad. De hecho, la parte recurrente entiende que, aun para el caso de apreciar la existencia de algún error esencial, el mismo no podría considerarse excusable por ser imputable a quien lo sufre pues con haber empleado una ‘mínima diligencia' lo hubiera evitado

Sin embargo, la falta de diligencia que se reprocha al demandante apelado tampoco podemos compartirla.

Aun cuando sea cierto que en los contratos de permuta financiera el llamado error vicio suele construirse a partir de la figura del error provocado por causa de la defectuosa información recibida y la jurisprudencia siempre se ha mostrado rigurosa en su apreciación, la STS de 20 de febrero de 2014, ha venido a simplificar enormemente esta problemática pues tras señalar que "por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio" y que dichos deberes se fundamentan "en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas", sienta como doctrina de especial importancia para los contratos de permuta financiera como el que ahora nos ocupa, luego reiterada en la sentencia de 14 de julio de 2014, que los "deberes de información que pesan sobre la entidad financiera inciden directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente".

Pues bien, a la vista de la anterior doctrina, entendemos que el error padecido por el Sr. P debe considerarse justificado pues el incumplimiento de los deberes de información del que hemos dado cuenta en el apartado anterior permiten presumir que la parte demandante no tenía un conocimiento suficiente del producto contratado, lo que vició su consentimiento y dicho error, al tratarse de un inversor minorista necesitado de información, debe considerarse excusable.

SEXTOCostas y depósito para recurrir

En cuanto a las costas de este recurso, y atendida la confusión en torno a la acción ejercitada, si de nulidad o anulabilidad, a la que antes hicimos referencia, esta Sala entiende que no deben imponerse las costas de este recurso a ninguno de los litigantes en aplicación de la doctrina de la equivalencia de los resultados por cuanto el fallo de la sentencia recurrida se mantiene por argumentos distintos de los que sirven de apoyo a la misma (STS 478/2012 de 13 de julio), si bien se mantiene la pérdida del depósito constituido para recurrir, al cual se le dará el destino legalmente previsto, de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

FALLO

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por CATALUNYA BANC, este Tribunal acuerda:

1º) Confirmar la sentencia de 30 julio 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número SEIS de Barcelona

2º) No imponer las costas de esta apelación a ninguno de los litigantes, con pérdida del depósito constituido para recurrir La presente resolución es susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal de concurrir los requisitos legales que los condicionan (art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LECi), que se presentarán ante este mismo Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.