Sentencia Audiencia Provincial Provincia de Madrid num. 680/2011 19-09-2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00438/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 680 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a diecinueve de septiembre de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2191/2009 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 47 de MADRID seguido entre partes, de una como apelantes D. Jose Daniel y sus dos hijos menores: D. Arcadio y Doña Crescencia , representados por la Procuradora Sra. Fuertes Suarez, Concepción y de otra, como apelado REAL MADRID CLUB DE FUTBOL , representado por el Procurador Sr. Lanchares Perlado, sobre indemnización de daños y perjuicios.

I.-ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 47 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 6 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Concepción Fuertes Suárez, en representación de D. Jose Daniel , quien actúa en su nombre y en el de sus hijos menores de edad D. Arcadio y Dña. Crescencia , debo absolver y absuelvo a la entidad "Real Madrid Club de Fútbol" de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Jose Daniel , D. Arcadio y Doña Crescencia se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 5 de Julio de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.

II.-FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO La representación de D. Jose Daniel y sus dos hijos menores Arcadio y Crescencia , demandan a la entidad Real Madrid Club de Fútbol en base a un relato de hechos según el cual los actores son socios del club demandado con los números NUM000 , NUM001 , y NUM002 respectivamente, llevando años intentando conseguir abonos y siendo así que en el año 2004 el club estableció una lista de espera a la que había que inscribirse para conseguir el abono, formalizando su inscripción en el mes de mayo de 2004, pasando los años sin lograr el abono e iniciándose diligencias preliminares en el año 2008 de las que resultaría que el demandado no habría respetado la lista de espera discriminando a los actores al anticipar a otras personas sin preferencia e impidiendo a los actores acceder a un abono. En función de estos hechos y con referencia a los documentos que se aportan se solicita tras la declaración de que la demandada ha discriminado a los actores la condena a aquella a facilitar a los actores tres abonos consecutivos o en su defecto cercanos entre sí al precio oficial vigente en la zona del estadio que elijan los actores, con condena asimismo a indemnizar a los demandantes en la cantidad de 100 euros por cada mes trascurrido desde su incorporación en la lista de espera hasta que reciban sus abonos.

La entidad demandada se opuso a la demanda señalando que en ningún precepto de los Estatutos se obliga a que los abonos se otorguen con preferencia a los socios, que no se acredita que la inscripción en la lista de espera tuviera efecto para anualidades sucesivas, y que a partir de 2008 no habría lista de espera alguna, así como que los abonos otorgados a los 4.072 socios se dieron por riguroso orden de antigüedad en la lista de peticiones de abono, y no por la antigüedad de los socios, por lo que los actores no estarían entre esos primeros socios de la lista; se argumenta sobre el carácter de la asociación deportiva, derechos de los socios, normas estatutarias, y se opone a cualquier indemnización por unos daños y perjuicios no acreditados.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras reseñar el objeto del proceso y posición de las partes, establece los hechos que considera probados, concluye con la existencia de la lista para la obtención de abonos en que se basa la demanda así como sobre el hecho de que todo abonado debía ser socio si bien el socio no tiene un derecho ineludible a la obtención de abonos, y con aplicación del artículo 217RCL 200034LEC ( RCL 200034 , 962 y RCL 2001, 1892) desestima íntegramente la demanda, con imposición a la actora de las costas causadas, al no estimar acreditado el acto de discriminación toda vez que al no contarse con la lista de espera pudiera ser que quienes recibieron el abono hubieran accedido a la lista con anterioridad a los actores aun cuando fueran socios muy posteriores.

Recurre la demandante esta resolución; el recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma resumida a los solos efectos de abordar sus motivos, en la alegación de que, a la vista de los hechos declarados probados en la sentencia y el resultado de las pruebas practicadas, habría incurrido la juzgadora en una errónea valoración de la prueba al no tener en cuenta la doctrina de la facilidad probatoria, refiriendo la parte lo ocurrido en la audiencia previa sobre la petición de prueba consistente en la aportación de la lista de espera para la valoración de la falta de aportación, sin que sea admisible la alegación de no conservación cuando la misma ya se solicitó en diligencias preliminares en el año 2008, insistiendo la parte en las pruebas que acreditarían la discriminación, justificando la reclamación económica por daños incluidos daños morales, y rechazando en todo caso la condena en costas en la instancia en atención a las propias dudas que la juzgadora reseña a la hora de resolver.

La demandada se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO Son las alegaciones de las partes las que determinan el ámbito del proceso, definen su objeto, imponen el deber de congruencia de la sentencia y el alcance de lo que haya de ser objeto de motivación y establecen asimismo los hechos que por ser controvertidos han de ser objeto de prueba; si empezamos así nuestro razonamiento discursivo es porque en el supuesto enjuiciado los hechos contenidos en la demanda son claros y precisos, se pretende por los actores haber sido preteridos indebidamente en la obtención de abonos de la demandada por no haberse respetado su inclusión en la lista que la propia demandada mantendría para establecer la prioridad de acceso a los abonos. Sobre este hecho se argumentan luego cuestiones que vienen a sustentar la reclamación con aportación documental que implica dos cosas, la existencia de la lista en cuestión ante la imposibilidad de su obtención ni aun acudiendo para ello al recurso a las diligencias preliminares, y la constatación de que otros muchos socios mucho menos antiguos habrían obtenido el abono, sin respetarse el orden de la lista como resultaría de los muchos abonos entregados y del hecho de que en más de mil de estos abonos la persona beneficiaria se habría hecho socio de la entidad el mismo día en que obtuvo el abono.

Frente a estos hechos las alegaciones de la demandada adolecen de falta de precisión respecto al elemento esencial en el proceso cual es la existencia y eficacia de la lista aludida, con referencias a los estatutos que nada tienen que ver en la cuestión planteada pues aun cuando los estatutos no prevean lista alguna para acceder a un abono, o no prevean que solo los socios puedan ser abonados, lo cierto es que ello se asumió así por la entidad, y se sigue asumiendo sin duda alguna como la prueba ha puesto de manifiesto más allá de toda duda; la falta de precisión y de claridad en la alegación llega a su máxima expresión en el acto de la audiencia previa, cuya visualización permite a la Sala pronunciarse en estos términos ante las continuas excusas del letrado de la demandada para manifestar ser imposible para el club conocer quién era el responsable del departamento relativo a los abonos en aquella época, imposibilidad difícil de entender dada la estructura de la demandada, o no poder aportar los boletines de socios que se le reclamaban en base a la alegación de no tener obligación de conservar tales boletines. En todo caso la más clara muestra de confusión se introduce en relación con la lista tantas veces aludida respecto de la que se dice no existir, haber existido, ante la insistencia de la juez que llegó a expresar que se partiría de la inexistencia de la lista, dejando claro que ello iría en perjuicio de la demandada, produciéndose una alternativa alegación de la parte en función de las preguntas de la juzgadora y llegando a decir el letrado que la lista no estaba por orden, que no regiría el "prior tempore", ante lo que la juez preguntó si era aleatoria la atribución de abonos al no regir el orden de solicitud, y el letrado para mayor confusión, que no sabe, que por orden alfabético, ante lo que la misma juez expresó al letrado que sus afirmaciones no tenían base.

En estas condiciones la Sala acepta la valoración que la juez hace de la prueba al declarar que la lista existía, y que la condición de abonado exigía y exige la condición de socio, si bien ser socio no otorga derecho a ser abonado, cuestión esta última que no se discute.

TERCERO Partiendo de estas mismas premisas acreditadas lo cierto es que la Sala no comparte la conclusión que la juzgadora alcanza, y que viene a contradecir sus manifestaciones en la audiencia previa en relación con la carga de la prueba y sus consecuencias.

Desde luego la existencia de la lista para la obtención de abonos, sistema por otro lado propio del hecho de haber muchos más socios que abonados y más peticionarios que abonos disponibles, es un hecho que debió ser incontrovertido para la demandada ante la misma documental aportada con la demanda cuando el propio club reconoció la inscripción en la lista en fechas, 2,3 y 26 de mayo de 2004, reconocimiento que se hace en fecha 1 de agosto de 2008 por la oficina de atención al socio (doc. 5, 6 y 7 de la demanda), además de que en la página web de la entidad, en la información para socios, se incluía en los años 2008 y 2009 la información de estar cerrada la lista de espera, como la propia previsión de que sólo los socios tienen la posibilidad de acceder a un abono, doc 9 a 12 de la demanda, y doc 17 comunicado oficial del Real Madrid en el que se comunica, el 15 de septiembre de 2008, por la nueva junta directiva la existencia de una lista para la obtención de abonos y se dice que se actuó llamando a los socios por "riguroso orden de antigüedad en la lista", lo que echa por tierra la alegación del letrado en la audiencia previa sobre esta cuestión, pues por otro lado no tiene ningún sentido la inclusión en una lista si no es para respetar el orden de inscripción en la misma, pues para adoptar otros criterios no hace falta lista alguna. Ese comunicado además era respuesta ante las noticias aparecidas en aquella época en los medios sobre hechos relacionados con haberse saltado la junta directiva la lista de espera, lo mismo que señala la actora en este proceso, por lo que la comunicación no deja lugar a dudas de que la lista existía, era de socios, y establecía un orden de prioridad propio del acceso a la lista y no a ninguna otra circunstancia.

No cabe duda alguna a la Sala de que ello es así, que es lo mismo que resulta del interrogatorio del Sr. Rosendo , director del área social de la entidad pues el mismo dijo que aunque no hay norma escrita el criterio es que no puede ser abonado quien no es socio y que de hecho los 61.000 abonados son socios, y de lo manifestado por el testigo, D. Alejandro que señaló que desde siempre sólo los socios pueden obtener abono, de manera que la única dificultad del supuesto deriva del hecho de que la demandada con su errática negación de la lista y de su eficacia no ha aportado tal lista en la que apoya la ausencia de discriminación, y esta cuestión supone el error de la juzgadora al aplicar las consecuencias de la carga de la prueba pues habiendo probado la actora la inclusión en la lista en el año 2004, la condición de socios de los actores aun algo más tarde de la inclusión en el caso de la niña Crescencia , los miles de abonos concedidos desde entonces, más de mil el mismo día de adquirir los afortunados la condición de socios, era a la demandada a la que correspondía acreditar los criterios tenidos en cuenta en la asignación, y aquel orden de inclusión en la lista que no es creíble pudiera ser en todos los casos anterior al año 2004 a la vista de los datos de abonados y socios aportados y que revelan la simultaneidad en la adquisición de ambos derechos, o la proximidad en el tiempo. No basta para oponerse a una pretensión fundada como la que nos ocupa alegar no existir la lista en la actualidad, más aun dados los problemas que se generaron con la distribución de los abonos que motivaron el comunicado oficial antes referido, como no es de recibo mantener desconocerse el orden de la lista o su criterio cuando en aquella comunicación oficial se ofrecía este, ni basta una actitud de absoluta pasividad probatoria por parte de quien tiene una indudable estructura societaria y dispone de la facilidad probatoria para acreditar si ello le hubiera convenido los criterios seguidos en los abonos dados y justificar que se siguió el orden existente en la lista creada al efecto. No haciéndose así a la demandada ha de perjudicar la ausencia de prueba, por lo que ha de estimarse el recurso y la demanda formulada.

CUARTO En cuanto a los daños y perjuicios que se reclaman la parte los fija en atención al daño moral padecido y a la pérdida de oportunidad por los partidos perdidos, por lo que determina la indemnización en la cantidad de 100 euros por mes para cada demandante desde la fecha de inscripción en la lista y la obtención de los abonos.

Ante la dificultad de fijar el concepto de pérdida de oportunidad toda vez que los partidos se han podido presenciar aun sin abonos, aunque a un precio sin duda superior, sin que se sepa qué partidos se han visto y cuáles no, y sus causas, la Sala estima procedente establecer la indemnización a modo de tanto alzado por el daño moral derivado de la discriminación padecida por los actores frente a otros socios, lo que supone ciertamente una afectación psicológica de sentir un agravio, con la zozobra e inseguridad que ello provoca, valorándose este daño moral prudentemente en la cantidad de dos mil euros para cada uno de los actores, lo que estimamos resarce adecuadamente el mal padecido.

QUINTO La estimación del recurso y de la demanda determina que se impongan a la demandada las costas de la primera instancia, al haberse estimado sustancialmente la demanda toda vez que la modificación hecha de la cantidad reclamada por el concepto de daño moral no afecta a la íntegra desestimación de la pretensión de la demanda, artículo 394RCL 200034LEC ( RCL 200034 , 962 y RCL 2001, 1892) .

No ha de hacerse imposición de las costas de este recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

III.-FALLO

Que estimando el recurso interpuesto por D. Jose Daniel y sus dos hijos menores D. Arcadio y Doña Crescencia contra REAL MADRID CLUB DE FUTBOL, revocamos dicha resolución, y por la presente estimando íntegramente la demanda declaramos que la demandada ha discriminado a los actores en la obtención de abonos del club, y condenamos a la demandada a que facilite a los actores tres abonos de fútbol consecutivos o en su defecto cercanos entre si, al precio oficial vigente o parte proporcional de su precio si el abono se facilita una vez iniciada la temporada de fútbol, en la zona del estadio que elijan los actores; y condenamos a la demandada a que indemnice a los actores en la cantidad de dos mil euros a cada uno de ellos, con los intereses del artículo 576RCL 200034LEC ( RCL 200034 , 962 y RCL 2001, 1892) desde la fecha de esta resolución.

Se imponen a la demanda las costas de primera instancia, y no se hace declaración de las de este recurso.

Con devolución del depósito que se haya constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.