Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, Sec. 3ª, de 13 mayo 2008

  En Pamplona, a 13 de mayo de 2008.

  La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen seexpresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 59/2007, derivado de los autos de Juicio Ordinario nº 172/2005,del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Aoiz; siendo parte apelante, los demandados AYUNTAMIENTO DE IZALZU y D.Luis Pedro, representados por el Procurador Sr. Echauri Ozcoidi y asistidos por el Letrado Sr. Eder Esarte;parte apelada, la demandante DªMarisol, representada por el Procurador Sr. Taberna Carvajal yasistida por el Letrado Sr. Purroy Goñi.

  Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección, D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO Con fecha 30 de octubre de 2006, el referidoJuzgado de Primera Instancia Nº 1 de Aoiz dictó Sentencia en los autos de Juicio Ordinario nº 172/2005, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador SR. Irigaray en nombre y representación de Dña.Marisol, frente a D.Luis Pedroy el Ayuntamiento de Izalzu, representados ambos por elprocurador SR. Castellano, reconociendo que el derecho de facería constituido sobre parte de la finca de la actora (finca nºNUM000inscrita en el registro de la propiedad de Aoiz, al folioNUM001del tomoNUM002, libroNUM003de Ochagavía), no puede perjudicar a supacífica y legítima posesión, ni limitar su derecho de propiedad protegido por la fe pública registral, obligando a D.Luis Pedroa estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de obstaculizar la propiedad de la actora sobre esa finca,dejándola libre y a su entera disposición.

Estimada íntegramente la demanda, las costas serán satisfechas por el SR.Luis Pedro, incluidas las del Ayuntamiento deIzalzu, cuya intervención fue provocada por él.

Notifíquese y adviértase que contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgadoen término de CINCO DÍAS.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de los demandados,Ayuntamiento de Izalzu y D.Luis Pedro.

CUARTO En el trámite delart. 461 de la Ley de Enjuicia-miento Civil(RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892), la parte apelada evacuó el traslado para alegaciones,oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto,correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, habiéndose realizado elseñalamiento correspondiente para deliberación y fallo.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO El adecuado enfoque del tema litigioso sometido a nuestra consideración exige mencionar que DªMarisolformuló demanda contra D.Luis Pedroy el Ayuntamiento de Itzalzu, en cuyo suplico se pedía,en primer lugar, que se reconociese que el derecho de facería constituido sobre parte de la finca propiedad de la actora, descritaen el expositivo primero de tal escrito de demanda, "no puede perjudicar a su pacífica y legítima po-sesión, ni limitar de ningúnmodo su derecho de propiedad protegido por la fe pública registral"; y, en segundo lugar, que se obligue a D.Luis Pedroa estar y pasar por esta declaración, abste-niéndose de obstaculizar la propiedad de la actora sobre la finca referida,dejándola libre y a entera disposición de su propietaria. Contestada la demanda por parte de los codemandados, el Ayunta- miento de Itzalzu opuso la excepción de cosa juzgada por considerar que los hechos objeto del pleito reproducen un litigio yaresuelto por sentencia firme dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia que fue de Aoiz, D. José de Igúzquiza, el día 9 de abrilde 1.879.

La excepción citada fue estimada en primera instancia, al considerar que la mencionadasentencia de 1.879tuvo el mismoobjeto que el pretendido en la demanda que inició el presente proce-so, tal resolución fue recurrida en reposición por la parteactora y, desestimado el recurso, se dictóauto de 2.12.2003en el que se acordó "declarar finalizado el presenteprocedimiento…". Frente a esta resolución se interpuso recurso de apelación a fin de que se revocase la misma y sedesestimase la excepción de cosa juzgada.

Esta misma Sección enAuto de 30 de diciembre de 2004estimó el recurso y revocó las resoluciones objeto de apelación, enlos términos allí consignados. A tal efecto señalábamos en nuestra resolución que "…en el estricto ámbito de la cosa juzgadacomo en el que es propio de la transacción, no existe sino parcial identidad obje-tiva lo que determina, al concurrir identidadsubjetiva, que deba pro-cederse con arreglo a lo dispuesto en elart. 421. 1. 2º párrafo en razón de lo previsto en el apartado cuartodelart. 222 LEC(RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892)" y en su parte dispositiva se decía textualmente "…revocar las resoluciones recurridas que dejamos sinefecto ni valor, debiendo desestimarse la excepción de cosa juzgada en los términos expuestos en esta resolución, debiendoestarse a lo previsto en losarts. 222. 4 y 421. 1, párrafo 21de la LEC, y proseguir el procedimiento con arreglo a Derecho".

En nuestro Auto decíamos en lo que ahora atañe al objeto del proceso lo siguiente:

"Partiendo de las ideas que se han expuesto podemos señalar que el suplico de la demanda en cuanto pide que el derecho defacería no puede perjudicar a la pacífica y legítima posesión de la actora ni limitar su derecho de propiedad, es tanto como pedirque se declare la inexistencia de la comunidad de pastos aludida, sucediendo lo propio con lo pedido bajo el número dos delsuplico, en cuanto se pide que se obligue al vecino de Itzalzu demandado a estar y pasar por la declaración anterior y aabstenerse de obstaculizar la propiedad de la actora sobre la finca referida, lo que incide plenamente sobre el conte-nido delpacto transaccional en cuya virtud la finca de autos quedó afecta a la facería o comunidad de pastos entre el dueño de la mismay todos los vecinos de Itzalzu, aspecto sobre el que no es posible volver en cuanto en este sentido resultaría coin-cidente loahora pedido con lo transigido. Ello no obstante es de ver que en el propio suplico se introduce el matiz referido a la proteccióndispensada por la fe pública registral, petición coherente con la fundamentación fáctica y jurídica contenida en la demanda; enefecto con arreglo a ella lo que constituye objeto del nuevo litigio es si no habiendo tenido acceso dicha facería al Registro de laPropiedad ni al Servicio de Riqueza Territorial del Departamento de Hacienda de esta Comunidad, la misma es oponible a lademandante quien afirma su propiedad por título de compraventa y su condición de tercero adquirente de buena fe, invocandoexpresamente la tutela que ofrece elart. 34 de la Ley Hipotecaria(RCL 1946886). Pues bien desde esta perspectiva no cabe afirmar lanecesaria identidad objetiva delnúmero 1 del art. 222 LEC(RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892), sino tan sólo la existencia de conexión o vinculación de la contenidaen elart. 222.4 LEC, en relación con elart. 421. 1 2ºpárrafo en cuanto dispone que no se sobreseerá el proceso cuando elefecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que esté conociendo del proceso posterior, de modoque no cabe excluir el pleito actual sino que en él habrá de tomarse como punto de partida lo transigido y resolver sobre losaspectos indicados, al concurrir tan sólo una parcial identidad".

Por consiguiente, como consecuencia de lo resuelto en el tantas veces citadoAuto de 30 de diciembre de 2004, el objeto delproceso, luego de resuelta la excepción de cosa juzgada, quedó delimitado en los términos que se desprenden de lasconsideraciones que acabamos de realizar.

SEGUNDO Llegados a este punto interesa ahora hacer mención a los hechos siguientes:

a) Como se afirma en la demanda D.Juan Manuel, abuelo de la demandante adquirió por donación la finca rústicaconsistente en "bordal llamadoDIRECCION000en el paraje de Chachea, juris-dicción de Ochagavía de unas 600 robadas de cabida,equivalentes a 53 hectáreas 90 áreas y 64 centiáreas". DªInés, madre de la actora, fue designadaheredera de D.Juan Manuel, si bien la finca mencionada se adjudicó a título de legado a su otro hijo D.Carlos Albertoya través de esta línea llegó a D.Jose Carlos, primo de la actora, quien la vendió el 24 de julio de 1997 a lademandante y a su hermano, descendientes directos de D.Juan Manuely de DªInés.

b) Con anterioridad a este pleito se promovió por la misma demandante contra el Sr.Luis Pedroprocedimiento delart. 41 de la L.H.(RCL 1946886)y 137de su Reglamento(RCL 1947476, 642), en el que recayósentencia de 26.9.2001estimatoria de la demanda de contradicciónformulada por el Sr.Luis Pedroy en la que se acordó "no haber lugar a la solicitud inicial", todo ello, esencialmente, por laexistencia de una facería que grava la finca "por acuerdo entre su titular registral anterior y los demás vecinos del Ayuntamientode Izalzu, escritura pública de transacción de 29.6.1880, que se rige en su aprovechamiento por lo establecido en laley 384 FN(RCL 1973456 y RCL 1974, 1077)…".

c) Ensentencia dictada el 3.10.1776recaída en negocio com-promisal sobre división y partición de términos, se mandó, entreotros extremos, agregar a Ochagavía el de Chachea, así como que los ve-cinos de Itzalzu puedan entrar sus ganados en elreferido término, así como la obligación de observar lo resuelto en ella "a perpetuo" bajo las prevenciones que en ella secontienen para caso de incumpli-miento.

d) Después de la escritura de concordia otorgada el 13.4.1826 ante el escribano D. José María Elizondo, en 1873 D.Juan Manuely otros formularon juicio civil ordinario de mayor cuantía contra el Ayuntamiento de la Villa de Ochagavía y el deItzalzu "sobre que se declaren libres de la servidumbre de pastos y de cualquiera otras las heredades que los primeros poseenen los términos de… Chachea… pertenecientes a los comunes de ambas villas…" garantizando por tanto a los dueños su libre yexclusivo aprovechamiento y pudiendo por lo mismo impedir la entrada en ellas, aunque no estén cerradas de pared o seto",pidiendo que se declare que D.Juan Manuelentre otros… "como dueños legíti-mos de las fincas descritas puedena su libre albedrío dividirlas, ena-jenarlas, hipotecarlas, arrendar sus yerbas y ejercitar en una palabra todos los derechos queemanan del dominio"; así como que "dichas tres heredades son libres y exentas de toda servidumbre de pastos en favor de lasvillas de Ochagavía e Itzalzu o de cualquiera de ellas separadamente". La parte demandada se opuso y pidió la condena de losactores "por vía de reconvención" a respetar y cumplir lasentencia arbitral dictada el 3.10.1776por el oidor D. Juan Mariño de laBarrena y escritura de concordia mencionada, imponiéndoles perpetuo silen-cio. Lasentencia dictada en Aoiz el 9.4.1879 por el Juez D. José de Igúzquiza desestimó la demanda y declaró "no haber lugar a hacer las declaraciones que se solicitan por larepresentación de… D.Juan Manuel… estimando la reconvención propuesta por el Ayuntamiento de Itzalzu ycondenando en su consecuencia a los demandantes a respetar y cumplir lasentencia y convención de 3 de octubre de 1766 y 13 de abril de 1826, imponiéndoles perpetuo silencio".

e) Posteriormente D.Juan Manuel, entre otros, y los representantes de la villa de Itzalzu, quienes actuaron por síy en representación de los demás vecinos de la expresada villa, otorgaron el 29.6.1880 ante el notario de Ochagavía, D. FaustinoCastillo, nº 47 de su Protocolo, una escritura de transacción en la que invocando la sentencia compromisal de 1776 y el pleitoiniciado en 1873 el cual, se decía, se halla en la Audiencia, acordaron transigir el asunto "dejando en su fuerza y vigor dichasentencia de Mariño en cuanto a lo que se refiere respecto a los vecinos que no comparecen en este acto y siendo modificadaen cuanto a los otorgantes en la forma que se establece a continuación". En dicha escritura y entre las fincas afectas a faceríasse describía la finca mencionada en el anterior apartado a), perteneciente a D.Juan Manuelque la adquirió por donaciónque le hicieron sus padres con cabida de 600 robadas, y se añadía que "la finca anterior queda afecta a la facería o comunidadde pastos entre el dueño de ella y todos los vecinos de Izalzu y agraciados… La facería de esta finca está comprendida en unaextensión de doscientas cincuenta robadas de tierra, poco más o menos…" indicándose acto seguido el amojonamiento de esaparte. En virtud de la transacción "deseando todos los comparecientes con-cluir el negocio sobre facerías, los vecinos de Izalzuceden todos sus derechos sobre facerías en las fincas de los vecinos de Ochagavía que comparecen, como efectivamente lasceden y renuncian a excepción de las establecidas en esta escritura". Se añadió que a los otorgantes que se les han gravadocon facería sus fincas se les abonarán proporcionalmente a las robadas de tierra que sufriesen aquella carga las cantidades queles correspondan…

TERCERO A la vista de lo que constituye objeto del juicio, y teniendo en cuenta los antecedentes a los que acabamos dehacer mención, cabe ya afrontar el recurso. Si bien conviene acaso precisar, a la vista que del concepto de facería contiene laLey 384 de la Com-pilación(RCL 1973456 y RCL 1974, 1077)en su primer párrafo, al señalar que "la facería consiste en una servidumbre recíproca entre variasfincas de propiedad colectiva o privada", que, en realidad, la situación jurídica a que antes hemos hecho mención más que a unafacería corresponde a un derecho de aprovechamiento parcial sobre cosa ajena al que se refiere laLey 423en su primer párrafo.De «derecho de uso o aprovechamiento establecidos en favor de una o varias personas sobre finca ajena, con independencia detoda relación entre predios», hablaba lasentencia del TS de 16 de octubre de 1985(RJ 19854899), en un supuesto parecido alpresente.

No obstante lo anterior y con arreglo a lo que es el objeto del pleito debemos indicar, en primer lugar, que lasentencia del TS de 20 de marzo de 2007(RJ 20071849)indica que "…el concepto de tercero no se halla en la Ley Hipotecaria(RCL 1946886); se entiende por tal elque no ha sido parte en el negocio jurídico que ha sido inscrito; este tercero, al adquirir un derecho real pleno o limitadopartiendo del derecho inscrito y de su titular, es el tercero adquirente; y si éste adquiere de buena fe y a título oneroso, es eltercero hipotecario. Este, pues, debe reunir los presupuestos que exige elartículo 34 de la misma Ley: haber adquirido de quienen el Registro de la Propiedad aparecía como titular registral con poder disposición; de buena fe; a título oneroso y haber inscritoel derecho así adquirido…". Como tuvo oca-sión de decir la de 7 de noviembre de 2006(RJ 20068069)"La espe-cial naturaleza dela protección del tercero que deriva de lo dispuesto en elartículo 34 de la Ley Hipotecaria, viene dada por el propio concepto yfinalidad del Registro. Se pretende que los adquirentes puedan cerciorarse de la titularidad de su transmitente y, en todo caso,que estén a salvo de la inexistencia, resolución o nulidad del derecho de éste. Así ser "tercero" significa ser un adquirentejurídicamente ajeno a aquellos actos que contradicen la titularidad del transmitente y, en consecuencia, a la formacióndefectuosa, resoluble o meramente ficticia de su derecho, o a los actos por los que se despoja de una titularidad que antestenía".

Dando un paso más es preciso señalar que lasentencia del TS de 13 de febrero de 1997(RJ 1997944)indicó que "La protecciónpú-blica registral descansa en la concurrencia de buena fe en el adquirente. Buena fe registral equivale, al igual que en losartículos 433 y 1950 del Código Civil(LEG 188927), a ignorar el que adquiere, en base a la legitimación dispositiva de quien aparece comotitular en el Registro, que la titularidad del causante no existe, está viciada o sometido a limitaciones la plena libertad dedisponer, como sucede cuando concurre un derecho de opción, válidamente otorgado y que conserva su eficacia y vigencia. Elartículo 34sólo establece una presunción de exactitud registral, susceptible de ser desvirtuado por prueba en contra(Sentencias de 4 enero 1982(RJ 1982180), 16 septiembre 1985 (RJ 19854262)y 8 mayo 1992(RJ 19923890)) y, lo mismo sucede respecto ala presunción de buena fe, que es de naturaleza «iuris tantum»". Por su parte, dice lasentencia del TS de 14 de febrero de 2000(RJ 2000822)que "la jurisprudencia -entre otras muchas puede citarse lasSentencias de 23 de enero(RJ 1989115)y de 19 de julio de 1989(RJ 19895728))- señala como esencia de la buena fe la creencia de que la situación registral que guía al tercero en laadquisición es exacta en la titularidad que proclama, de forma que la presunción «iuris tantum» que en este ámbito proclama elcitadoart. 34 de la Ley Hipotecaria(RCL 1946886)ha de ser debidamente desvirtuada según resulta de lasSentencias de 12 de noviembre de 1960(RJ 19603474), 11 de febrero de 1993(RJ 19931456), 30 de noviembre de 1991(RJ 19918512)y 23 de enero de 1989,impugnación que, como dice esta última sentencia, ha de hacerse con probanzas auténticas y fehacientes…". Y la del mismoTribunal de de 18 de febrero de 2005(RJ 20051683)pone de manifiesto el alcance y límites del concepto de buena fe, realizando,al efecto, las consideraciones siguientes: "la buena fe delart. 34 LH(RCL 1946886)comprende no solo el desconocimiento de la inexactitudregistral sino también que no haya podido conocerse la situación real desplegando una mínima diligencia, sin que sea precisodesarrollar una especial labor investigadora, ni tabular ni extratabular … la doctrina jurisprudencial, … tiene declarado: a) elconcepto de buena fe en materia de propiedad y derechos reales y, por ende, para la aplicación de la protección de la fe públicaregistral que reconoce elart. 34 LHal titular, ha sido precisado por reiterada doctrina jurisprudencial en el sentido de que esterequisito consiste, en su aspecto positivo, en la creencia, por parte de quién pretende ampararse en la protección registral, deque la persona de quién adquirió la finca de que se trata era dueño de ello y podía transmitirle su dominio, y, en sentido negativo,en la ignorancia y desconocimiento de inexactitudes o de vicios invalidatorios que puedan afectar a la titularidad del enaje-nante,por lo que carecen de tal cualidad quienes tienen noticia per-fecta de la situación extratabular o de las posibles causas capacesde enervar el título de su transferente(SS., entre otras, 22 diciembre 2000(RJ 200010136), 26 junio 2001, 28 junio 2002(RJ 20025509)); b) La buena fe no solo significa -requiere- el desconocimiento total de la inexactitud registral, sino también la ausencia deposibilidad de conocer la exactitud(SS., entre otras, 14 febrero 2000(RJ 2000822); 8 marzo 2001(RJ 20013975); 7 diciembre 2004(RJ 20047872)-no se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la exigible diligencia normal o adecuada al casose debería haber conocido-). Un fundado estado de duda en el adquirente, sobre si la titularidad del derecho que se le enajenócorrespondía a su transmitente en la forma que proclama el asiento registral, elimina la buena fe(S. 7 diciembre 2004, que cita la de 14 junio 1988(RJ 19884876))…".

Pues bien, partiendo de la doctrina antes citada y del concepto de buena fe al que acabamos de referirnos hemos de concluir enla inexistencia del requisito de la buena fe, lo que impide que en el caso enjuiciado se despliegue la eficacia protectora delartículo 34 de la LH(RCL 1946886). Yello porque, en primer lugar, la finca afecta del derecho de aprovechamiento de pastos no salió nunca delcírculo familiar, por más que la actora, junto con su hermano, la adquiriese de forma one-rosa a su primo; ambos, compradores yvendedor, son descendientes directos de D.Juan Manuelquien perdió el pleito de 1873 y resultó condenado en elmismo, al acogerse la demanda reconven-cional, y quien otorgó, entre otros, la escritura comprensiva del acuerdo transaccionalde 29 de junio de 1880, y ello, además de lasentencia compromisal de 3 de octubre de 1766sobre división y par-tición detérminos a la que antes hicimos mención, y de la convención de 13 de abril de 1826. Por otro lado la actora, Sra.Marisol,reconoció ser nieta del mencionado Sr.Juan Manuely, como él, habita en laCASA000de Ochagavía. En segundo lugarconsta que la actora conocía, al menos, desde que adquirió la finca, que en ella pastaban ovejas ajenas; pero en todo casoresulta, testifical del Sr.Víctor, que él mismo ejercitó el derecho de aprovecha-miento de pastos de que se trata, así comootros vecinos de Izalzu, luego si la actora habita laCASA000y los vecinos de la localidad mencionada, o alguno de ellos, hanhecho uso del derecho de aprovechamiento, necesariamente aquélla ha podido conocer que en la finca que adquirió o iba aadquirir se ejercitaba el referido derecho; máxime cuando, según declaróSr.Víctor, el vendedor de la finca a laactora, su primoJose Carlos, nunca puso impedimento para el ejercicio del aprovechamiento de los pastos en la forma acordada porlos documentos antes mencionados. En todo caso la conflictividad desarrollada a lo largo de los siglos sobre esta cuestión, elpropio origen casi administrativo del derecho de aprovechamiento atribuido a los vecinos de Izalzu y el hecho de ser conocido elmismo, por ejemplo por los testigos referidos, revela que una diligencia adecuada a las circunstancias del caso hubierapermitido, en todo caso, conocer a la actora el referido derecho de aprovechamiento, si es que realmente lo desconocía,bastaba, por ejemplo, con una simple petición de información a los miembros de la Corporación municipal o vecinos de Izalzu oal propio Ayuntamiento mencionado, dada la abundante documentación existente al respecto.

Por consiguiente, con arreglo a las consideraciones que acabamos de realizar, concluimos que a la actora no le alcanza laprotección dispensada por elart. 34 de la LH(RCL 1946886), lo que implica que deba prosperar el recurso, y, por ende, proceda la completarevocación de la sentencia dictada en primera instancia, y, en su lugar, la íntegra desestimación de la demanda.

CUARTO En cuanto a las costas causadas por la primera instancia han de imponerse a la actora, dado que la demanda sedesestima, con arreglo al criterio contenido en elart. 398.1en relación con elart. 394.1 de la LEC(RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892).

Por el contrario, al estimarse el recurso no procede hacer especial pronunciamiento al respecto, según lo dispuesto en elart. 398.2del referido texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que estimando el recurso de apelación formulado por D.Luis Pedroy el Ayuntamiento de Izalzu,representados por el Procurador Sr. Echauri y defendidos por el Letrado Sr. Eder, contra lasentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Aoiz el día 30 de octubre de 2006, en autos de juicio ordinario número 172/2005,en el que ha sido parte apelada DªMarisolrepresentada por el Procurador Sr. Taberna y dirigida por elLetrado Sr. Purroy, debemos revocar y revo-camos íntegramente la sentencia recurrida la cual dejamos sin efecto ni valor alguno.Sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso.

En su lugar y desestimando la demanda, en los términos en los que el litigio quedó constreñido, debemos absolver yabsolvemos a D.Luis Pedroy al Ayuntamiento de Izalzu de las pretensiones deducidas en su contra;imponiendo a la actora el pago de las costas causadas en primera instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.