Sentencia del Tribunal Supremo, (Sala de lo Civil) de 31 julio de 2007

SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Julio de dos mil siete.
    Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados
al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de
apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran
Canaria con fecha 11 de mayo de 2.000, como consecuencia de los autos de juicio
declarativo de menor, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las
Palmas de Gran Canaria, sobre diversos extremos; cuyo recurso ha sido interpuesto
por D. Luis Manuel , D. Paulino , Dª. Rocío
y D. Guillermo , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª.
María Luisa Montero Correal; siendo parte recurrida Dª. Gema Dª.
Rosa , D. Gaspar , Dª. Ariadna , D.
Augusto D. Jesús María y Dª. Julia , asimismo
representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Silvia de la Fuente Bravo.

                                                              ANTECEDENTES DE HECHO   

    PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas, fueron
vistos los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, instados por D.
Luis Manuel , D. Paulino , Dª. Rocío y D. Guillermo , contra Dª. Gema , Dª. Rosa , D. Gaspar , Dª. Ariadna , D. Augusto D. Jesús María y Dª. Julia , sobre diversos extremos.
Por la parte actora se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando se dictase sentencia "estimando la demanda, conteniendo los siguientes pronunciamientos: Primero: Declarar que los bienes descritos en el hecho Cuarto del escrito del demanda, pertenecen en pleno dominio a la herencia indivisa del
causante. D. Bartolomé .- Segundo: Declarar que os únicos y universales herederos de D. Bartolomé , son sus cuatro hijos matrimoniales, D. Alvaro , Dª. Remedios , D. Paulino y Dª. Fátima ; y que los demandados, Sres. Augusto Gema Rosa Gaspar Ariadna Julia Jesús María no ostenta derecho alguno sobre la herencia del nombrado causante, declarando nula cualquier resolución o acto jurídico que les declare como tales.- Tercero: Declarar nula, sin valor ni efecto alguno, la adjudicación de bienes
practicada por los demandados en fecha trece de julio de 1.994, ante el Notario de esta Ciudad, D. Alfonso Zapata Zapata, a que se refiere el hecho Quinto de esta demanda; así como la inscripción 2ª de la finca registral número 6.303, descrita en el hecho Cuarto, bajo el ordinal 2º, practicada en el Registro de la Propiedad nº 1 del Partido a nombre de los demandados, expidiendo mandamiento a dicho Registro para que proceda a la cancelación de la referida inscripción.- Cuarta: Declarar que los demandados están solidariamente obligados a abonar a los actores el precio actual del predio urbano que se describe en el hecho Sexto del escrito de demanda, cuyo importe se determinará pericialmente, en trámite de ejecución de sentencia.- Quinto: Se condenase a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, a dejar a la libre disposición de los actores los predios que se describen en el hecho Cuarto de este escrito, y a abonar a los actores los frutos civiles percibidos y debidos percibir de ellos, así como el precio actual del indicado predio segregado y vendido, según tasación pericial, y las costas de este procedimiento, por imperativo legal". Admitida a trámite la demanda y emplazada la mencionada parte demandada, su representante legal la contestó oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando se
dictase sentencia "1. Que mis representados son hijos legítimos de D. Bartolomé .- 2. Que el 50% de los bienes reclamados era propiedad de su fallecida esposa Dª. Maite , y hoy de mis mandantes en exclusividad.- 3. Que del otro 50% son herederos los restantes once hijos sin distinción ni
exclusiones de ningún tipo.- 4. Que se desestimase la acción reivindicatoria por no ser el procedimiento adecuado sino que es el de testamentaría.- 5º. Se negase la anotación preventiva sobre bienes que le son ajenos y para el caso de acceder se les exija fianza, que ha de ser sin duda de diez millones de pesetas, tal y como manifiestas que es la cuantía del procedimiento".
Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 16 de julio de 1.999 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO.- Que desestimo la demanda interpuesta por D. Gaspar , D. Paulino
, Dª. Rocío y D. Guillermo , representados por la Procuradora Sra. de Guzmán Fabra, contra Dª. Gema , Dª. Rosa , D. Gaspar , Dª. Ariadna , D. Augusto D. Jesús María y Dª. Julia , representados
por la Procuradora Sra. De Santiago Cuesta; condenando en costas a los demandantes".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de D. Paulino , Dª. Rocío , D. Luis Manuel y D. Guillermo y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria con fecha 11 de mayo de 2.000 , dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los actores D. Paulino , Dª. Rocío , D. Luis Manuel y D. Guillermo contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de esta Capital de 16 de julio de 1.999, la cual confirmamos, sin que proceda hacer pronunciamiento alguno sobre las costas de esta alzada".

TERCERO.- la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Montero Correal, en nombre y representación de D. Bartolomé , D. Paulino , Dª. Rocío y D. Guillermo , ha interpuesto recurso de
casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria con fecha 11 de mayo de 2.000, con apoyo en los siguientes motivos: El primero, al amparo del art. 1.692.3º LEC.- El motivo segundo , al amparo del
art. 1.692.4º LEC , acusa infracción de los arts. 1.396.4º y 1.401.1º C.c . (en su redacción
anterior a la Ley 11/1.981 ), en relación con los arts. 1.214, 1.218 y 1.248 del mismo Cuerpo Legal.-
El motivo tercero , al amparo del art. 1.692.4º LEC , acusa infracción de los arts. 1º y 2º.3 del Código civil , en relación con el art. 9.3 de la CE y Disp. Transitoria 8ª de la Ley 11/1.981 , de mayo, y jurisprudencia interpretativa.

CUARTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la Procuradora de los Tribunales Dª. Silvia de la Fuente Bravo en representación de la parte recurrida presentó escrito con oposición al mismo.- El motivo cuarto, al amparo del art. 1.692.4º LEC
, acusa infracción de los arts. 1.058 y 1.059 C.c.

QUINTO.- No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 9 de julio de 2.007, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS

                                          FUNDAMENTOS DE DERECHO
 

PRELIMINAR.- Son antecedentes necesarios para la resoluciónde este litigio los que
siguen:

D. Bartolomé contrajo matrimonio el 29 de julio de 1.927 con Dª. Edurne , del cual nacieron cuatro hijos, D. Alvaro , Dª. Remedios D.Paulino y Dª. Fátima . Esta última falleció intestada el 16 de mayo de 1.987,siendo declarado universal heredero su hijo matrimonial, D. Guillermo . D.Bartolomé y Dª. Edurne se separaron matrimonialmente mediante sentenciacanónica el 31 de enero de 1942 . D. Bartolomé comenzó, al parecer desdeentonces, la convivencia more uxorio con Dª. Maite , de la que tuvo sietehijos; Dª. Gema , Dª. Rosa , D. Gaspar , Dª. Ariadna , D. Augusto , D. JesúsMaría y Dª. Julia . D. Bartolomé , ya viudo por fallecimiento de su esposa,contrae matrimonio con Dª. Maite el 5 de agosto de 1.976, falleciendo el siguiente20 del citado mes.
Dª. Gema falleció el 30 de septiembre de 1.982. D. Bartolomé adquirió porescritura pública de compraventa las fincas registrales NUM001 y NUM000 , delRegistro de la Propiedad de Las Palmas de Gran Canaria, el 10 de mayo de 1.950y 22 de octubre de 1.958, inscribiéndolas a su nombre en el Registro de laPropiedad.

D. Bartolomé falleció intestado, por lo que fueron declarados judicialmenteúnicos y herederos universales sus cuatro hijos matrimoniales, D. Alvaro , Dª.Remedios D. Paulino y Dª. Fátima , todo ello mediante autos de 14 de marzo de1.979, expediente de jurisdicción voluntaria 86/1.979, seguido en el Juzgado dePrimera Instancia nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria.
Los siete hijos habidos de la convivencia de D. Bartolomé y Dª Maite , fuerondeclarados únicos y universales herederos de D. Bartolomé por notoriedad,adjudicándose en escritura pública de 13 de julio de 1.994, los bienes de laherencia y partiéndolos por séptimas partes indivisas. Por otra escritura de lamisma fecha, autorizada por el mismo Notario que los había declarado herederosuniversales y ante el que se efectuó la partición hereditaria, procedieron asegregar una porción de la registral NUM000 haciendo nueva finca, que vendierona la Diócesis de Canarias, la cual volvió a su vez a enajenarla por compraventaa Radio Popular, Cadena de Ondas Populares Española.
Todas las operaciones provocaron los correspondientes asientos registrales. Elorigen de las presentes actuaciones está en la demanda de juicio de menor cuantíainstada por D. Bartolomé , D. Paulino y Dª. Rocío y D. Guillermo , en la que sesolicitaba: "….. se dictase sentencia estimando la demanda, conteniendolos siguientes pronunciamientos: Primero: Declarar que los bienes descritos enel hecho Cuarto del escrito del demanda, pertenecen en pleno dominio a laherencia indivisa del causante. D. Bartolomé .- Segundo: Declarar que losúnicos y universales herederos de D. Bartolomé , son sus cuatro hijos matrimoniales,D. Alvaro , Dª. Remedios , D. Paulino y Dª. Fátima ; y que los demandados,Sres. Augusto Gema Rosa Gaspar Ariadna Julia Jesús María no ostenta derechoalguno sobre la herencia del nombrado causante, declarando nula cualquierresolución o acto jurídico que les declare como tales.- Tercero: Declarar nula,sin valor ni efecto alguno, la adjudicación de bienes practicada por losdemandados en fecha trece de julio de 1.994, ante el Notario de esta Ciudad, D.Alfonso Zapata Zapata, a que se refiere el hecho Quinto de esta demanda; asícomo la inscripción 2ª de la finca registral número NUM000 , descrita en elhecho Cuarto, bajo el ordinal 2º, practicada en el Registro de la Propiedad nº1 del Partido a nombre de los demandados, expidiendo mandamiento a dichoRegistro para que proceda a la cancelación de la referida inscripción.- Cuarta:Declarar que los demandados están solidariamente obligados a abonar a losactores el precio actual del predio urbano que se describe en el hecho Sextodel escrito de demanda, cuyo importe se determinará pericialmente, en trámitede ejecución de sentencia.- Quinto: Se condenase a los demandados a estar ypasar por las anteriores declaraciones, a dejar a la libre disposición de losactores los predios que se describen en el hecho Cuarto de este escrito, y aabonar a los actores los frutos civiles percibidos y debidos percibir de ellos,así como el precio actual del indicado predio segregado y vendido, según tasaciónpericial, y las costas de este procedimiento, por imperativo legal". Losdemandados se opusieron a la demanda y reconvinieron para que se declarase: "1.Que son hijos legítimos de D. Bartolomé .- 2. Que el 50% de los bienesreclamados era propiedad de su fallecida esposa Dª. Maite , y hoy de mismandantes en exclusividad.- 3. Que del otro 50% son herederos los restantesonce hijos sin distinción ni exclusiones de ningún tipo.- 4. Que se desestimasela acción reivindicatoria por no ser el procedimiento adecuado sino que es elde testamentaría.- 5º. Se negase la anotación preventiva sobre bienes que le sonajenos y para el caso de acceder se les exija fianza, que ha de ser sin duda dediez millones de pesetas, tal y como manifiestas que es la cuantía delprocedimiento". El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demandabasándose en que no podía aplicar una legislación derogada por la C.E. concarácter retroactivo. Por otra parte, apreció una sociedad entre los miembrosde la pareja de hecho. Apelada esta sentencia por los actores fue confirmadapor la Audiencia con otros argumentos. La sanción sobre los hijos no matrimonialesla consideró injusta y desproporcionada incluso en el tiempo de vigencia de lanormativa aplicable del Código civil. También estimó que contrariaba estaaplicación la realidad social del momento. Concluyó por tanto que el art. 139antiguo del Código civil era un precepto no aplicable. Por último, consideró(como un mero ober dictum) los reconocimientos de sus hijos ilegítimos en lasactas del Registro Civil al inscribir sus nacimientos, que no habían sidoimpugnados en base al antiguo art. 138 C.c . Contra la sentencia de laAudiencia han interpuesto recurso de casación los actores.

PRIMERO.- El motivo primero, al amparo del art. 1.692.3º LEC, acusa a la sentencia recurrida de infracción del art. 359 de la misma Ley ,por incongruencia, ya que no se ha pronunciado sobre todas las peticiones de lademanda, sólo la determinación de los derechos que ostentan los demandados enla herencia del causante, D. Bartolomé . Además, la sentencia utiliza comoargumento para desestimar la apelación por los actores una cuestión no planteadaen el pleito, como es la no impugnación del reconocimiento de los demandados,hecho por el causante en sus actas de nacimiento. El motivo se desestima porquela sentencia recurrida es desestimatoria de las pretensiones de la demanda, yes jurisprudencia reiterada de esta Sala la de que las mismas no sonincongruentes, salvo que omitan declaraciones sobre pretensiones expresamenteejercitadas, siempre que no lo hubiesen sido tácitamente por derivación de lapretensión de que dependan y que ha sido desestimada. Esto último es losucedido en la sentencia que se recurre, en la que al desestimarse lapretensión de la demanda de que los actores son los únicos herederos de D.Bartolomé , se niega tácitamente su legitimación activa para actuar la acciónde petición de herencia contra los demandados, poseedores de los bienesreclamados a título hereditario. De ahí que hayan de considerarse tácitamentedesestimadas las demás pretensiones derivadas de la expuesta (reintegro por losdemandados de los bienes reclamados, in natura o por equivalente así como losfrutos), y la de nulidad de actos de disposición en favor de terceros realizadospor los demandados sobre bienes hereditarios en su cualidad de herederos. Otracosa es que el criterio de la Audiencia sea el correcto jurídicamente, peroello es tema sustantivo, que puede dar lugar a otro motivo casacional, pero noes vicio procesal. Tampoco entra el concepto de incongruencia el que laargumentación de la sentencia no haya sido objeto de controversia litigiosa,pues es evidente que nada tiene que ver con el fallo. La congruencia supone unajuste entre él y las pretensiones de la demanda, que no argumentos. Los mismosno son más que consecuencia de un razonamiento siguiendo las reglas de la lógica.

SEGUNDO.- El motivo tercero, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción de los arts. 1º y 2º.3 del Código civil , en relación con elart. 9.3 de la CE y Disp. Transitoria 8ª de la Ley 11/1.981 , de mayo, yjurisprudencia interpretativa. La extensa fundamentación del motivo descansa enla consideración por los recurrentes como hijos ilegítimos no matrimoniales delos demandados, habidos por el causante de Dª. Maite , con la cual convivíadespués de su separación matrimonial. A su muerte, ocurrida en 1.976, regía elCódigo civil en su redacción anterior a la Constitución, y ésta no tuvo efectosretroactivos respecto a las sucesiones abiertas con anterioridad, lo mismo quela citada Ley 11/1.981 .
El análisis de este motivo se hace antes del segundo, pues es cuestión central deeste litigio la petición de los actores que se declare por la sentencia que sonlos únicos herederos del causante D. Bartolomé . Dicho señor falleció el 20 deagosto de 1.976, dejando cuatro hijos de su matrimonio canónico con Dª Edurne ,y siete hijos de su convivencia con Dª. Maite , iniciada con posterioridad alparecer después de la sentencia canónica de separación personal en 1.942 . Atendiendoa las normas en vigor en la fecha de su fallecimiento, que es la de la aperturade su sucesión (arts. 657 y 661 C.c .), los hijos habidos con Dª. Gema teníanla consideración de ilegítimos no naturales, puesto que D. Alvaro estaba ensituación de separado legalmente de su esposa, el vínculo matrimonial seguíasubsistiendo, luego no podía contraer matrimonio con Dª. Maite al tiempo de laconcepción de los hijos (art. 119 C.c . antes de su reforma por la Ley11/1.981, de 13 de mayo ). Como hijos ilegítimos no naturales, carecían dederechos sucesorios en la herencia del progenitor, teniendo sólo derecho aexigir alimentos del mismo (arts. 139 y 939 C.c . antes de su reforma por la citadaLey) La diferenciación de filiaciones desapareció desde la vigencia de laConstitución de 1.978, al proclamar en su art. 14 que los españoles son igualesante la ley , sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón denacimiento, raza, sexo, religión opinión o cualquier otra condición ocircunstancia personal. Por otra parte, su Disposición Derogatoria 3 preceptúala derogación de cuantas disposiciones se opusiesen a lo establecido en laConstitución. A la vista de tales normas, es indudable que el Código civilsufrió una modificación en cuanto a los efectos de la filiación. Ya no se podíaseguir manteniendo tras la vigencia de la Constitución un régimen sucesoriobasado en la distinción de la filiación legítima o ilegítima, sino que todoslos hijos son iguales ante la ley, independientemente del origen de sufiliación. Tal modificación tenía efectos retroactivos, pero para lassucesiones abiertas con posterioridad a la vigencia de la Constitución.
La doctrina de esta Sala sobre el efecto derogatorio de la Constitución concarácter retroactivo y sobre la Disp. Transitoria Octava es la siguiente: Si laapertura de la sucesión se ha producido después de la vigencia de la Constitucióny antes de la de la Ley 11/1.981 , no puede establecerse ninguna discriminaciónen los derechos sucesorios de los hijos, por imperativo del art. 14 , teniendoel mismo efecto retroactivo derogatorio de las disposiciones del Código civil queestablecía aquella discriminación (sentencias de 10 de febrero de 1.986, 10 denoviembre de 1.987 y 17 de marzo de 1.995 ). La Disp. Transitoria Octava de laLey 11/1.981 , para las sucesiones abiertas con anterioridad a la vigencia dedicha Ley, se remitía a la "legislación anterior", expresión quecomprende el Código civil modificado por los preceptos constitucionalesprohibitivos de toda diferenciación entre filiaciones (STC 155/1.987 (Pleno),de 14 de octubre , al tratar de la cuestión de inconstitucionalidad de la Disp.Transitoria Octava de la Ley 11/1.981, de 13 de mayo ).
En cambio, para las sucesiones abiertas antes de la entrada en vigor de la Constituciónde 1.978, esta Sala ha declarado aplicable la legislación existente en el momentode la apertura de la sucesión (sentencias de 13 de febrero de 1.990, 28 dejulio de 1.995 y 6 de noviembre de 1.998 ). Por todo ello, y dado que elcausante de actores y demandados falleció en 1.976, momento en que se abre susucesión, ha de aplicarse la doctrina que se ha expuesto con anterioridad. Noes posible entender que al fenómeno sucesorio, que comienza con la muerte de lapersona, se le apliquen distintas leyes según se vaya realizando (declaraciónde herederos en su caso, aceptación o repudiación de la herencia, partición yadjudicación, etc.) pues aquel fenómeno ha de guiarse por una ley única. Se hadicho autorizadamente que la fecha del fallecimiento será la que determina quépersonas y en qué cuantía tienen derechos a su herencia como herederos olegatarios. Por último, ha de volverse a reiterar la doctrina jurisprudencialsegún la cual no cabe dejar de aplicar una norma jurídica bajo el pretexto deque no se adecua a la realidad social, ha declarado esta Sala reiteradamente(sentencias de 28 de febrero de 1.989, 10 de diciembre de 1.984 y 7 de enero de1.991 , y las que en ellas se citan). Por todo ello el motivo se estima.

TERCERO.-El motivo segundo, al amparo del art. 1.692.4º LEC , acusa infracción de losarts. 1.396.4º y 1.401.1º C.c . (en su redacción anterior a la Ley 11/1.981 ),en relación con los arts. 1.214, 1.218 y 1.248 del mismo Cuerpo Legal.
Los actores combaten la sentencia de primera instancia, confirmada por la recurrida,de que las fincas registrales NUM001 y NUM000 , inscritas a nombre del causantehabían de considerarse por mitad del mismo y de Dª. Maite , mujer con la queconvivía y, según la sentencia, como unión de hecho las normas a aplicar seríanlas de la sociedad (sic). Frente a ello, alegan los recurrentes que las citadasfincas fueron adquiridas por su padre en escrituras públicas de compraventaotorgadas en 1.950 y 1.958, una vez separado de su mujer, por lo que lascalifican como bienes privativos, y no se ha probado por los demandados laexistencia de ninguna sociedad del causante con la madre de ellos Dª. Maite ,sólo a través de testigos llamados por ellos, que se manifiestan en forma vagasobre el particular, y de ahí que la sentencia de primera instancia califiquecomo dudosas sus manifestaciones. Por el contrario, en la escritura pública deaceptación y adjudicación de herencia y segregación, manifestaron que eran los legítimosherederos de D. Bartolomé , que en su herencia, que aceptaban, estaba la fincaNUM000 , que se adjudicaban por iguales partes indivisas, y en este concepto depropietarios de la misma por estar incluída en su herencia, segregaban unaparte de ellas, haciéndola finca independiente, que vendían a un tercero.
Para decidir sobre este motivo ha de tenerse en cuenta que la sentencia que se recurreen casación es la dictada por la Audiencia, cuyos fundamentos de derecho se dedicansola y exclusivamente a tratar sobre si los demandados no pueden tener otrosderechos que los que les asignaba el art. 139 C.c. antes de 1.981 . Para nadase refiere a esa hipotética sociedad civil. Por todo ello, debatir en casaciónsobre la misma es extravagante. Otra cosa hubiese sido si los demandadoshubiesen recurrido la sentencia de la Audiencia, pero no lo han hecho, seconformaron sobre su silencio sobre el tema. Por otra parte, los recurrentes nolo suscitaron en su demanda, ni formularon pretensiones sobre el mismo. Enconsecuencia el motivo se desestima.

CUARTO.- El motivo cuarto, al amparo delart. 1.692.4º LEC , acusa infracción de los arts. 1.058 y 1.059 C.c . En sufundamentación impugnan los recurrentes la validez de la escritura de particiónde la herencia de D. Bartolomé hecha por los recurrentes, y la segregación dela finca NUM000 , titulándose propietarios por herencia del mismo, cuya fincasegregada vendieron a terceros de buena fe. El motivo se estima en cuanto a lanulidad de la escritura de 13 de julio de 1.994, que no tendrá efectos respectode los compradores cuya buena fe no se ha puesto en duda.

QUINTO.- La estimación del motivo segundo y cuarto obliga a casar y anular la sentenciarecurrida, y a estimar la demanda, con revocación de la de primera instancia. Sincondena en las costas de la primera instancia y apelación a ninguna de laspartes dada las particularidades que concurren en este procedimiento por lasdistintas legislaciones que han debido considerarse, que han convertido lascuestiones litigiosas en problemas estrictamente técnicos de derechotransitorio, por lo que no hay asomo de temeridad en el pleito. Sin condenatampoco en las originadas por este recurso. Por lo expuesto, en nombre del Reyy por la autoridad conferida por el pueblo español
FALLAMOS Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuestopor D. Bartolomé , D. Paulino , Dª. Rocío y D. Guillermo contra la sentenciadictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de GranCanaria con fecha 11 de mayo de 2.000, la cual casamos y anulamos, y conrevocación de la sentencia de primera instancia que aquélla confirmó, debemosestimar y estimamos las peticiones contenidas en la súplica de la demanda deeste pleito. Sin condena a ninguna de las partes en las costas de primerainstancia, apelación, y de este recurso.

                                                                VOTO PARTICULAR
FECHA:14/07/2007

Que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O´Callaghan Muñoz

El Magistradoque suscribe formula el siguiente voto particular, al amparo de lo previsto enel artículo 160 de la ley Orgánica del Poder Judicial y 367 de la Ley de EnjuiciamientoCivil, haciendo constar expresamente su absoluto respeto al criteriomayoritario de la Sala. Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentenciamayoritariamente aceptada, el fundamento de derecho preliminar y losfundamentos primero y tercero; no así los restantes ni el fallo.

PRIMERO.- No tanto la disconformidad que encierra este votoparticular se refiere a los razonamientos jurídicos, que son impecables, sinoal principio de que parten. En definitiva, con fundamentación en los mismos se declarael derecho hereditario de los hijos legítimos, recurrentes en casación ydemandantes en la instancia, según terminología de la época, sobre la herenciadel causante y se excluye a los llamados ilegítimos; es elocuente la dureza delapartado segundo del suplico de la demanda que, por remisión, ha pasadoíntegramente a formar parte del fallo estimatorio de la sentencia de la que sediscrepa y que dice así, literalmente: " declarar que los únicos yuniversales herederos de don Bartolomé , son sus cuatro hijos matrimoniales,don Alvaro , Doña Remedios , Don Paulino y doña Fátima ; y que los demandados señoresAugusto Gema Rosa Gaspar Ariadna Julia Jesús María no ostentan derecho algunosobre la herencia del nombrado causante, declarando nula cualquier resolución oacto jurídico que les declare como tales".

Es decir, el causante mantuvo un matrimonio (canónico, desdeluego) de 1927 a 1942, en que se dictó sentencia (canónica, evidentemente) deseparación. Tuvo una convivencia more uxorio desde entonces hasta su muerte en1976, teniendo en cuenta que no existía más causa de disolución del matrimonio(tanto el canónico como el civil) que la muerte y cuando se produjo la de aquelprimer cónyuge, dicho causante contrajo matrimonio (canónico, en 1976) con laconviviente. Fruto del matrimonio fuera los cuatro hijos demandantes y ahorarecurrentes en casación; de la convivencia, los siete hijos demandados y parterecurrida en casación. El planteamiento es, pues, si la totalidad de laherencia del causante debe ser para los primeros, con exclusión de lossegundos, postura mantenida por la demanda y que se acoge en la sentencia; obien el tratamiento debe ser igual para todos ellos, postura mantenida por laConstitución española, principio de igualdad que proclama el artículo 14 .
Esta es la posición que se defiende en el presente voto particular, en elsentido de que no puede un juez constitucional aplicar una normativafrontalmente contraria a la Constitución. Aplicándolo al caso presente. Unórgano jurisdiccional, como es el Tribunal Supremo, no puede aplicar unanormativa vigente al tiempo de los hechos que choque hoy directamente con laConstitución. Esta es la norma suprema del ordenamiento jurídico y no cabe, noya ignorarse, sino violarse totalmente, por mor de unas normas civiles quepasaron a la historia y que, en este momento, un Estado de Derecho que partedel respeto de los derechos humanos, las considera injustas (que lo son) yobsoletas (que evidentemente han pasado a serlo). Por tanto, un órganojurisdiccional debe aplicar normativa no opuesta a la Constitución.

SEGUNDO.- La posición que aquí se mantiene es, pues, que ala sucesión del causante, cuyo muerte se produjo en 1976, apertura de lasucesión anterior a la Constitución, no se aplican normas totalmente contrariasa la misma, pues un órgano jurisdiccional no puede, hoy, aplicar normativa deayer que sea constitucionalmente inaceptable. Y no puede afirmarse que lajurisprudencia haya reiterado un criterio contrario. Las sentencias delTribunal Supremo de 10 de febrero de 1986 y 28 de julio de 1995 han mantenidola aplicación del principio constitucional de igualdad sin discriminación porrazón de la filiación, a la herencia abierta tras la vigencia de laConstitución y antes de la entrada en vigor de la ley de 13 de mayo de 1981 quereforma el código Civil e introduce aquel principio en el mismo. Criterioaceptado sin discusión y avalado por la sentencia del Tribunal Constitucional271/1987, de 12 noviembre .
La sentencia de 10 de noviembre de 1987 se refiere a un caso en que la aperturade la sucesión por muerte del causante se produjo en 1972 y no aplica lasnormas constitucionales porque la herencia se liquidó y "en modo algunodestruye los efectos ya consumados o agotados cuando estaba en vigor, pues ello,por una parte, sería proclamar una retroactividad absoluta de la Constituciónque su texto no contiene, quebrantando el principio de seguridad jurídica quetambién es un valor constitucional, y, por otra, produciría una verdadera revoluciónjurídica respecto a situaciones ya superadas, creando el problema de los límitesde tal retroactividad destructora de situaciones consolidadas. El recurrente parececonfundir la inconstitucionalidad sobrevenida de una norma que impide su aplicaciónposterior, con una retroactividad de grado fuerte que aplicaría la Constituciónno sólo a relaciones creadas bajo el imperio de la Ley anterior, sino hasta alos efectos ya consumados que emanaron de dicha relación, retroactividad esta últimaque no puede aceptarse" En el mismo sentido, la sentencia de 13 de febrerode 1990 no aplicó la normativa constitucional al caso de la sucesión abierta en1969 y liquidada antes de entrar en vigor la Constitución.
La sentencia de 28 de junio de 2002 en caso de una sustitución fideicomisaria(impuesta en una donación) constituida en 1965 a favor de descendientes"legítimos" aplicó el principio de igualdad al producirse lapurificación del fideicomiso en 1990; dice así: En tal momento, la legislaciónvigente es el Código civil reformado por imperativo de la Constitución de 1978.Así, el artículo 14 consagra el principio de igualdad ante la ley, nopermitiendo discriminación por razón de nacimiento, lo que reitera el artículo39 al declarar la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la leycon independencia de su filiación y recoge el segundo párrafo del artículo 108del Código civil : la filiación matrimonial y la no matrimonial, así como laadoptiva, surten los mismos efectos… La más elocuente es la de 17 de marzo de1995 que dice: "Reconocida la verdadera filiación biológica de la actoray, por tanto, la paternidad reclamada, corresponde resolver sobre las demáspretensiones relativas a la herencia del padre. Al efecto ha de señalarse quede seguirse una interpretación simple y literal de la disposición transitoriaoctava de la Ley 11/1981, de 13 de mayo , ("Las sucesiones abiertas antes deentrar en vigor esta Ley se regirán por la legislación anterior y las abiertas despuéspor la nueva legislación") habrían de rechazarse las peticiones sobre lasucesión del progenitor causante. Pero la jurisprudencia ha matizado las diferentessituaciones posibles, según que entre la fecha de promulgación de la ley y lafecha del fallecimiento del causante, siguiera o no como ley suprema interpuestala vigente Constitución. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrerode 1990 , referida a una sucesión abierta antes de la entrada en vigor de laConstitución Española, tras analizar la retroactividad o irretroactividad delas disposiciones transitorias 1ª y 8ª de la Ley de 1981 en relación con el artículo14 de la Constitución Española, concluye afirmando "que la transitoria 8ª consagrauna retroactividad de grado mínimo, en el sentido de que la nueva ley se aplicaa las sucesiones abiertas después de su entrada en vigor, pero no las que, comola discutida, se abrieron con anterioridad, no solo a la Ley de 1981, sino a lapropia Constitución Española, pues falleció el causante en 1969 . El precedentecriterio ya se sostuvo con toda suerte de consideraciones acerca de laderogación por inconstitucionalidad sobrevenida que afectare a situacionesjurídicas de efectos ya consumados sobre herencias en cuanto a hijos"ilegítimos" (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de1987 ). En cambio, la doctrina jurisprudencial al ocuparse de casos semejantesal presente de manera clara establece la prioridad de la Constitución Española,artículo 14 sobre la legalidad subsistente y, con ello, la inaplicabilidad dela disposición transitoria en cuanto a la legalidad anterior que solo puedetomarse en consideración en tanto sus preceptos discriminatorios se tengan porderogados".

TERCERO.- De lo anterior se desprende que la esencia delpresente voto particular que es entender que al caso presente no se le puedeaplicar hoy una legislación anticonstitucional; no se le aplica el Código civilreformado de 1981 , sino simplemente el principio de igualdad sindiscriminación por razón de la filiación proclamada por la Constitución. Enconsecuencia, no se pueden estimar los motivos del recurso de casación terceroy cuarto, que ha formulado la parte demandante en la instancia interpuesto porlos hijos matrimoniales del causante, en defensa de su pretensión de adquirirla totalidad de la herencia del mismo, excluyendo a los hijosextramatrimoniales. Tanto más cuando la realidad social imperante en la épocaque le tocó vivir al causante, resulta especialmente injusta para siete de sushijos. El matrimonio, indisoluble, quedó materialmente, que no jurídicamente,disuelto en 1942. En aquella época no había divorcio ni, por tanto, posibilidadde contraer matrimonio. La única solución para una relación estable era laconvivencia more uxorio. Esta se mantuvo largos años y los hijos que venían almundo no podían ser ni siquiera reconocidos, al no ser hijos llamados naturales(uno se pregunta si los demás eran artificiales) sino que se les nombraba"los demás hijos ilegítimos" y se les privaba de todo derecho salvoel de alimentos. Al morir el causante pocos años antes de la entrada en vigorde la Constitución y plantearse ahora la situación de la herencia, cuyosefectos no se agotaron antes, entiendo, con el máximo respeto al criterio de lamayoría, que no se les puede obviar en la sucesión hereditaria pues sería una resoluciónfrontalmente contraria a la Constitución.

Por ello el FALLO debería ser desestimatorio del recurso de casación, confirmando los de las sentencias de instancia que habían desestimado la demanda formulada por los hijos "legítimos" .