Sentencia Juzgado de Primera Instancia Provincia de Málaga num. 69/2015 13-07-2015

Número Marginal: PROV201661936

JUZG. DE 1ª INSTANCIA 5 DE MALAGA

Número de Identificación General: 2906742C20150000457

Procedimiento: Oposición medidas en protección menores 69/2015. Negociado: ER

SENTENCIA Nº 695/2015

JUEZ QUE LA DICTA: D. JOSE LUIS UTRERA GUTIERREZ

Lugar: Málaga

Fecha: trece de julio de dos mil quince

PARTE DEMANDANTE: R.

Abogado: MARIA JOSE RAMOS RUIZ

Procurador: RAFAEL LLORENS MAGEN

PARTE DEMANDADA SERVICIO DE PROTECCION DE MENORES

Abogado: LETRADO DEL GABINETE JURIDICO JUNTA DE ANDALUCIA

Procurador:

OBJETO DEL JUICIO: OPOSICION A RESOLUCION DEL SERVICIO DE PROTECCION DE MENORES RESPECTO MENOR J.F.P. (expte. proteccion menor nº 352-2013-00004240-1).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Por el Procurador Sr. Llorens Magen en nombre y representación de DOÑA R. se presentó oposición a la resolución administrativa dictada con fecha 23/10/14 por el Servicio de Protección de Menores, en relación al menor sobre declaración de desamparo, el que fue admitido a trámite por Decreto de 20/01/15.

SEGUNDO Recibido el expediente administrativo, se emplazo a la parte oponente para que dedujese la demanda, lo que se verificó mediante escrito presentado el 06/04/15, dándose traslado a la representación procesal del Servicio de Protección de Menores y al Ministerio Fiscal a fin de que la contestasen en tiempo legal.

TERCERO Contestada la demanda se citó a las partes a la celebración de la vista del juicio verbal, a la que comparecieron las partes, con el resultado que constan en el acta que quedo grabada en soporte apto para la reproducción de la imagen y del sonido.

CUARTO En la tramitación de estos autos se han cumplido todos los requisitos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Para una adecuada resolución de la cuestión controvertida ha de señalarse que el artículo 172 del Código Civil, considera en situación de desamparo a aquellos menores de edad, respecto a los que se produce un incumplimiento de los deberes de protección, un ejercicio imposible o inadecuado de los mismos, por parte de quienes tienen su guarda y custodia, o bien cuando tales menores están privados de la necesaria asistencia moral o material. Situación de desamparo que es por definición de carácter transitorio, debiéndose procurar la reinserción del menor en la propia familia y proceder con las cautelas que ese mismo precepto indica.

Partiendo del principio de proporcionalidad que ha de regir en materia de restricción de derechos fundamentales, cual es en definitiva el que nos ocupa pues toda medida de protección de menores impone una limitación del derecho fundamental a la vida privada y familiar (art. 18 C.E.), el juicio de legalidad a emitir en los procesos de desamparo debe centrarse en dos cuestiones fundamentales: de un lado determinar si se ha respetado la distinción (clave de todo el ordenamiento de protección de menores tras la L.O. 1/96) entre la situación de riesgo y de desamparo, y de otro contrastar si la situación fáctica que ha generado la intervención de los servicios sociales es subsumible en la definición de desamparo que proporciona el art. 172 del C. Civil y completa el art. 23 de la ley 1/98 de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Igualmente es necesario señalar que junto a la situación de desamparo, la Ley Orgánica 1/1.996 introdujo en el artículo 17 el novedoso concepto de "situaciones de riesgo", como aquéllas "… de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor que no requieran la asunción de la tutela…", precepto completado en Andalucía por el artículo 22 de la Ley 1/98 en cuyo apartado 2 se señalan las consecuencias de la apreciación de esa situación que es la elaboración de un proyecto de intervención en los términos allí señalados.

Vemos por tanto que la actuación de la Entidad Pública no queda constreñida a la declaración de desamparo de los menores y a las actuaciones subsiguientes (acogimiento y en su caso adopción), sino que tiene un amplio campo de actuaciones en aquellas situaciones que afectan a menores y que no requieran su separación del medio familiar, es decir en las situaciones de riesgo, debiendo a este respecto señalar que la posible contradicción entre el artículo 22 de la ley 1/98 y el artículo 19 del Decreto 42/2.002 ha de ser resuelta en favor del primero por su superior rango normativo, debiendo por tanto la Entidad Pública elaborar un proyecto de intervención social, individual y temporalizado que, en todo caso, deberá recoger las actuaciones y recursos necesarios para eliminar la situación de riesgo que padece la menor.

SEGUNDO Igualmente ha de recordarse que sin desconocer que la situación de desamparo atiende esencialmente a causas objetivas respecto al menor y debe huir de concepciones culpabilísticas/sancionadoras respecto a los progenitores, no es menos cierto que cuando la situación de desprotección tiene su origen en limitaciones psíquicas de los progenitores se ha de ser especialmente cuidadoso en la adopción de las medidas de protección respecto a los menores, a fin de no vulnerar la Convención de 13 de diciembre de 2.006 hecha en Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad y ratificado con el Estado Español el 21-IV-2008, cuyo artículo 23.4 establece expresamente que en ningún caso se separará a un menor de sus padres en razón de la discapacidad de uno de los progenitores, todo ello sin perjuicio del seguimiento y apoyo que la persona discapacitada pueda necesitar y que habrán de prestarle los servicios de protección de menores para un correcto desempeño de sus funciones, tal y como exige el precitado artículo 23.2 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.

TERCERO Proyectando las anteriores consideraciones sobre el supuesto que nos ocupa, en primer lugar ha de rechazarse la alegación formal de caducidad del expediente administrativo alegada por la representación de la madre biológica, pues consta en autos resolución de 28-8-2014 en el que se amplía el plazo de resolución y notificación en 3 meses más (folio 124 del expediente administrativo), habiendo tenido que realizar la Entidad Pública (folio 201 del expediente administrativo) la notificación por edicto, estimándose, por tanto que no se ha producido la caducidad alegada por la parte oponente.

CUARTO Entrando a resolver el fondo de la litis, han de darse como acreditados los siguientes hechos relevantes:

a) Que según consta en el folio 236 de Expediente Administrativo, la Sra. R. se personó en el Servicio de Protección de Menores "… solicitando ayuda….". Esa petición es reconocida en al propio antecedente de hecho 3º de la resolución de desamparo de fecha 23-10-2014 donde expresamente se hacen constar las circunstancias que alega la madre biológica para realizar esa petición: que se encuentra enferma de neumonía; que está tomando el tratamiento prescrito por salud mental y que tiene una economía precaria, constando igualmente que "…. la compareciente se ha mostrado colaboradora entregando al menor en este mismo acto".

b) Que de los diversos informes y resoluciones obrantes en los autos se deduce que la causa esencial de la declaración de desamparo es la enfermedad mental de la madre, resultando las demás circunstancias que se ponderan (cambios frecuentes de domicilio, deficiente administración de sus ingresos como pensionista, utilización frecuente de los Servicios Sociales) una consecuencia directa de ese padecimiento.

Por el contrario, consta en dichos informes que, pese a su enfermedad, la vivienda que ocupa la madre se encuentra en perfectas condiciones de habitabilidad.

c) De los informes emitidos por INFANIA sobre el desarrollo del régimen de visitas de la madre y abuela con el menor (folios 99-112, 158-161) se constata la magnífica relación de afectividad del menor con su madre y abuela, a pesar de lo escaso del contacto (1 hora a la semana) y las dificultades que supone el desarrollo de ese régimen en un lugar cerrado. A este respecto ha de señalarse que el régimen de visitas diseñado por la Entidad Pública parece pensado más que para favorecer un mantenimiento de los lazos afectivos del menor con su familia biológica, para ir distanciando al menor de ésta y propiciar su integración en la familia de acogida.

d) Que del informe médico/psiquiátrico aportado por la representación de la madre biológica (documento nº 2 de la demanda) se deduce que la enfermedad que padece la madre (esquizofrenia paranoide) está compensada, que no hay sintomatología psicótica en primer plano, que conserva la capacidad volitiva y el juicio de realidad, que se percibe a la madre colaboradora en la necesidad de la toma de tratamiento y conserva los hábitos de sueño, ocio y alimentación, destacándose dentro del juicio clínico que la madre padece una "situación social adversa".

QUINTO Partiéndose de los anteriores hechos y con base en las consideraciones jurídicas expuestas en los dos primeros fundamentos de derecho, la resolución de desamparo ha de ser revocada, a la vista de los siguientes motivos:

a) La Entidad Pública no ha guardado el principio de proporcionalidad que debe imperar en la adopción de medidas de protección, pues inició un expediente de desamparo cuando se estaba ante un claro supuesto de guarda voluntaria (artículo 172-2º del Código Civil y 24 de la Ley 1/1998 de los derechos y la atención al menor de Andalucía), pues es la propia madre quien acude a los Servicios Sociales demandando ayuda y haciendo entrega del menor de forma voluntaria. Acudir, de inmediato, a la figura del desamparo es "pervertir" el sistema de protección pues se "negativiza" a quien voluntariamente acude a él y, además de suponer una posible ilegalidad, fomenta la "huida" de muchas familias del sistema de protección que, obviando el escalonamiento que ha de seguirse en la adopción de las medidas de protección comenzando por las menos intensas (situaciones de riego, guarda voluntaria) acude automáticamente a la declaración de desamparo y a la retirada del menor de su entorno familiar. La ilegalidad de ese "automatismo" de la Entidad Pública y su improcedencia es puesto de manifiesto por el propio Ministerio Fiscal en el hecho 1º de su contestación a la demanda.

A este respecto, ha de recordarse que la situación de guarda voluntaria no está contemplada dentro de la normativa andaluza de protección del menores como causa de inicio del expediente de desamparo, ni siguiera si se prolonga más allá de lo acordado, a diferencia de lo que ocurre en otras normativas autonómicas (art. 46.2 f de la Ley 1/1997 de atención integral a los menores de la Comunidad Autónoma de Canarias) donde si se contempla esa posibilidad. Por tanto, resulta claro el incorrecto proceder de la Entidad Pública al iniciar un expediente de desamparo cuando claramente se estaba ante una situación de guarda voluntaria.

b) La resolución de desamparo vulnera el artículo 23 de la Convención de Nueva York de 13-12-2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad, pues la declaración de desamparo y la retirada del menor se sustenta esencial y básicamente en la incapacidad psíquica de la madre. Si además tenemos en cuenta que, según el informe médico/psiquiátrico aportado, dicha enfermedad está controlada y nunca ha supuesto un riesgo físico para el menor, más allá de la inestabilidad familiar, ha de reputarse claramente desproporcionada la declaración de desamparo, siendo lo procedente, por el contrario, que los servicios de protección de menores presten a la madre el seguimiento y apoyo necesarios para un correcto desempeño de sus funciones marentales.

Es cierto que el apartado1º del artículo 23 de la precipitada ley andaluza 1/98 señala como causa de desamparo "El trastorno mental grave de las partes o guardadores que impida el normal ejercicio de la patria potestad o guarda". En el caso que nos ocupa, no se estima que el trastorno padecido por la madre la haya impedido el ejercicio de la patria potestad, como lo demuestra que pese a ser el grupo familiar objeto de especial vigilancia por los servicios de protección de Huelva al tener la madre otros dos hijos desamparados, el menor en sus tres años de vida no había sido sujeto de ninguna medida de protección, lo que evidencia que no se habían exteriorizado incumplimientos graves de la patria potestad que justifiquen la aplicación del referido precepto.

El desconocimiento por la Entidad Pública de las obligaciones que le impone el Convenio de Nueva York es reiterado y grave, pues pese a haberlo señalado este Juzgado en otras resoluciones recientes (Sentencia 14-7-2014 auto 449/2013), la Entidad Pública sigue desconociendo ese instrumento internacional de aplicación directa en nuestro ordenamiento (artículo 1º. 5 del Código Civil, al haberse publicado en el B.O.E.) y esa vulneración ha de ser causa de revocación de la resolución de desamparo, todo ello sin perjuicio del seguimiento y apoyo que la madre pueda necesitar y que habrán de prestarle los servicios de protección de menores para un correcto desempeño de sus funciones, tal y como exige el precitado artículo 23.2 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidades.

SEXTO Dado el tiempo que puede tardar el previsible recurso de apelación, y ante un hipotético retorno del menor con su madre, resulta evidente que el actual régimen de visitas de una hora a la semana es claramente perjudicial para el menor pues debilita la estupenda relación que mantiene con su madre y haría inviable un retorno del menor con su familia de origen. Por todo ello y en base al artículo 158 y 161 del Código Civil, procede con carácter de urgencia ampliar dicho régimen de contacto en la forma que se dirá en el fallo de esta sentencia.

SÉPTIMO Visto lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la naturaleza de este procedimiento, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

En base a todo ello,

FALLO

Estimar la oposición formulada por el Procurador Sr. Llorens Magen en nombre y representación de DOÑA R. contra la resolución administrativa de 23/10/14 de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, Delegación Territorial de Málaga, Servicio de Protección de Menores, recaída en el expediente numero 352-2013-00004240-1), sobre declaración de desamparo del menor, acordando:

a) Revocar dicha resolución, dejando sin efecto la declaración de desamparo del menor

b) La reintegración inmediata del menor J. F. P. con su madre DOÑA R., cesando cualquier medida de protección adoptada que impida el retorno del menor con la madre.

c) Ordenar que la Entidad Pública de Protección de Menores de cumplimiento a lo previsto en el artículo 23.2 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, debiendo prestar la asistencia apropiada a la madre para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de su hijo.

d) Se fija con carácter inmediato un régimen de visitas del menor con su madre de 3 días a la semana con 1 hora de duración. Por el Equipo Técnico del Juzgado en ejecución de esta medida cautelar se valorará la posible ampliación de dicho régimen de estancias a desarrollar fuera de lugares cerrados y sin supervisión e incluso con pernocta. A tales efectos, con carácter inmediato el Equipo Técnico realizará una sesión de trabajo con la madre.

Cada parte abonará sus propias costas.

Contra esta resolución cabe recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de MALAGA (artículo 455 L.E.C.) salvo en lo relativo al apartado d) del fallo al ser una medida cautelar del artículo 158.4 del Código Civil. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 458 L.E.C.).

Para la admisión a trámite del recurso previamente deberá efectuarse constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Juzgado de Banco Santander nº 2937 0000 50 0069 15, indicando en las Observaciones del documento de ingreso que se trata de un recurso de apelación seguido del código ‘02', de conformidad en lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos) o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Sr./Sra. MAGISTRADO-JUEZ que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el/la Secretario Judicial doy fe, en Málaga, a catorce de julio de dos mil catorce.