Sentencia Tribunal Supremo(Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2), de 30 enero 2007

En la Villa de Madrid, a treinta de enero de dos mil siete.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 7.175 /01, interpuesto por la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la sentencia, de fecha 8 de octubre de 2001(PROV 20029571), de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Séptima) de la Audiencia Nacional, dictada en el recurso Contencioso-Administrativo núm. 456/2001, formulado por la entidad mercantil Cogein, SA, (antes Inmobiliaria Olimpo, S.A), y D. Gustavo, sobre derivación de responsabilidad subsidiaria por deudas tributarias.

Se han personado en este recurso, como partes recurridas, la entidad Cogein, SA, y D. Gustavo bajo la representación de la Procuradora Dª Susana Sánchez García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO En el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la entidad mercantil Cogein, SA y D. Gustavo, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 13 de mayo de 1998, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 7 de julio de 1995, recaída en los expedientes acumulados núm. 9265 y 9266/93, sobre acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria de la Dependencia Regional de Recaudación de Madrid, de 14 de mayo de 1993, respecto de las deudas tributarias de Royal Inmobiliaria, SA, por los conceptos de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio de 1989, e Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 1986 a 1989, ambos inclusive, e importes respectivos de 96.747.044 ptas. y 35.561.024 ptas., la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 8 de octubre de 2001(PROV 20029571), dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «fallamos: Estimando el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Cogein, SA, antes Inmobiliaria Olimpo, SA y de D. Gustavo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 13 de mayo de 1998, a la que la demanda se contrae, la cual anulamos por su disconformidad a derecho. Sin hacer condena en costas».

SEGUNDO Contra dicha sentencia preparó recurso de casación el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, formalizándolo, al amparo del art. 88.1d) de la Ley de la Jurisdicción(RCL 19981741), en base a un único motivo de casación, por infracción del art. 40.1 de la Ley 230/63, de 28 de diciembre(RCL 19632490), General Tributaria, con la súplica de que se dicte sentencia por la que estimando el recurso, case y anule la recurrida, declarando, en su lugar, la conformidad a Derecho de la resolución recurrida del Tribunal Económico-Administrativo Central.

TERCERO La Sección Primera, por Auto de 22 de mayo de 2003, declaró la admisión del recurso de casación únicamente respecto a los actos administrativos derivados de la liquidación correspondiente al ejercicio de 1989, Impuesto sobre Sociedades, y la inadmisión del mismo con relación a las liquidaciones correspondientes a los ejercicios de 1986 a 1989, ambos inclusive, Impuesto sobre el Valor Añadido, declarando la firmeza de la sentencia recurrida respecto de los últimos, por no ser susceptible de impugnación, pues aún cuando la cuota supera el límite casacional de 25 millones de pesetas, debía tenerse en cuenta que conforme al art. 172 del Reglamento del Impuesto (aprobado por RD 2028/85, de 30 de octubre[RCL 19852603, 3021], y dada nueva redacción por RD 991/87, de 31 de julio[RCL 19871782, 2066]) el período de liquidación coincide con el trimestre natural, y notoriamente ninguna de las cantidades resultantes de dividir la cuota, correspondientes a los ejercicios 1986-1989, entre los diferentes trimestres superaría la indicada cifra.

CUARTO La representación de la parte recurrida se opuso al recurso, solicitando sentencia acordando no haber lugar a casar la sentencia dictada con fecha 8 de octubre de 2001(PROV 20029571)por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, confirmando la sentencia recurrida.

QUINTO Señalada, para votación y fallo, la audiencia del día 23 de enero de 2007, tuvo lugar en dicha fecha la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frías Ponce, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La sentencia, que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso Contencioso-Administrativo y anuló la resolución recurrida que había confirmado el acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria de D. Gustavo y de la entidad Inmobiliaria Olimpo, como administradores de Royal Inmobiliaria, SA, por las deudas certificadas en descubierto de ésta, como consecuencia de actas de conformidad de fecha 15 de marzo de 1991, al constatarse, en relación con el ejercicio de 1989, tanto a efectos del Impuesto sobre Sociedades como del Impuesto sobre el Valor Añadido, que según escrituras públicas de compraventas otorgadas el 26 de diciembre de 1989, Royal Inmobiliaria, SA, había vendido a Cogein, SA una parcela de solar sita en el término de Fuencarral por el precio de 55.000.000 de ptas. «contabilizándose en 60.000.000 de ptas»., sin que se aceptase la valoración, por estar las sociedades vinculadas y haberse asignado por el Gabinete Facultativo de la Delegación al solar un valor de 319.787.970 ptas.

El acuerdo de derivación, adoptado al amparo del art. 40.1, párrafo segundo de la Ley General Tributaria de 1963(RCL 19632490), argumentaba que no constaba que Royal Inmobiliaria, SA hubiera sido disuelta y liquidada, y que no había presentado declaración-liquidación por el Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio fiscal de 1991, ni había satisfecho ningún rendimiento del trabajo durante los ejercicios fiscales de 1991 y 1992, no habiendo llevado tampoco a cabo ninguna operación de las que constituían su objeto social durante dicho período, según se desprendía de las declaraciones-liquidaciones presentadas por los conceptos de IRPF e IVA, por lo que había cesado de hecho en toda actividad mercantil.

Sin embargo, esta valoración no fue compartida por la Sala de instancia por entender que constaba acreditado en el expediente y en autos, por un lado, que la entidad deudora había presentado declaración-liquidación por el Impuesto de Sociedades de los años 1991, 1994, 1995, 1996 y 1997; declaración trimestral sobre el IVA relativa al 1º, 2º, 3º y 4º trimestre de 1993, así como balance y declaración anual de IVA de dicho ejercicio, modelo 390, y abonado los recibos del Impuesto de Actividades Económicas de los años 1993, 1994, 1995, 1996 y 1997; y, por otro, el Acta del Consejo de 20 de junio de 1991, en el que se propone la ampliación del objeto social de la sociedad, lo que posteriormente se llevó a cabo, como se desprendía de la nota simple del Registro Mercantil, por escritura de 25 de mayo de 1992, así como una fotocopia de resguardo de alta en la empresa de D. Pedro Antonio, de 3 de junio de 1993, circunstancias que eran indicativas, a juicio de la Sala, de que la sociedad deudora lejos de cesar en su actividad había seguido, tras un período de crisis o de disminución de actividad, en el ejercicio de la misma, no pudiendo equipararse dicho nivel mínimo de actuaciones con el cese de actividad a los efectos del párrafo segundo del art. 40.1 de la Ley General Tributaria.

SEGUNDO El Abogado del Estado invoca en su recurso que la sentencia recurrida infringe el art. 40.1 de la Ley General Tributaria de 1963(RCL 19632490), cuyo párrafo 2º establecía lo siguiente:

«Asimismo serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades los administradores de las mismas».

Para combatir la conclusión a la que llega la sentencia de que no existió cese en el ejercicio de la actividad por parte de Royal Inmobiliaria, SA, la representación estatal pretende la integración de los hechos probados, haciendo mención de la previsión del art. 88.3 de la Ley de la Jurisdicción(RCL 19981741).

Considera necesario que se tome en consideración la diligencia de la Recaudación de Tributos de fecha 12 de febrero de 1993, tres meses antes del acuerdo de derivación de responsabilidad, que obra en las actuaciones, en la que el representante de Royal Inmobiliaria, SA, manifiesta que «la sociedad a esta fecha no tiene ninguna actividad y que carece de bienes en su activo; y tampoco a la fecha de las actas incoadas».

Por otra parte, sostiene que las declaraciones por el Impuesto de Sociedades de los años 1994 a 1997, así como lo relativo al Impuesto de Actividades Económicas a partir de 1993, no deben considerarse a los efectos de revisar un acuerdo de derivación que tuvo lugar el día 14 de mayo de 1993, puesto que es preciso determinar si efectivamente hubo o no cesación de actividad con anterioridad al acuerdo de derivación de responsabilidad, no posteriormente a éste, siendo significativo que no hubo declaración por el Impuesto sobre Sociedades en los años 1992 y 1993, según se desprende de los hechos probados en el Fundamento Quinto de la sentencia ahora recurrida(PROV 20029571).

TERCERO La Sala anticipa que procede desestimar el motivo invocado.

Conviene significar, ante todo, que el cese de actividades supone una situación fáctica, no jurídica, consistente en una situación de hecho caracterizada por una paralización material de la actividad mercantil societaria en el tráfico sin que se produzca conforme a Derecho la extinción o desaparición de la entidad, la cual conserva intacta su personalidad jurídica. Esta desaparición ha de ser, además, completa, irreversible y definitiva, no bastando una cesación meramente parcial ni la suspensión temporal de las actividades, aunque dicha exigencia ha de matizarse en cada caso al objeto de evitar posibles conductas fraudulentas, por lo que el cese no puede identificarse siempre con la desaparición integra de todo tipo de actuación, pudiendo apreciarse el mismo en aquellos supuestos en que, a fin de eludir las responsabilidades que pudieran resultar exigibles en el pago de las deudas tributarias, se simule la existencia de cierta actividad o se mantenga un nivel mínimo de actuaciones derivado de la simple inercia del tráfico comercial.

Esto sentado, hay que reconocer que la integración de hechos no puede servir para combatir la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia, ni mucho menos para que esta Sala declare probado hechos que en la instancia expresamente no se han considerado probados, debiendo concurrir en todo caso los requisitos exigidos en el art. 88.3 de la Ley Jurisdiccional(RCL 19981741), cuales son: uno, que los hechos que se pretenden integrar no contradigan los declarados probados por el Tribunal; otro, que hayan sido omitidos por él; un tercero, que estén suficientemente acreditados en las actuaciones; y, finalmente, que su toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción que se alega.

En el presente caso no concurren los requisitos estalecidos.

En efecto, la manifestación del representante de la sociedad que se refleja en la diligencia de Recaudación de 12 de febrero de 1993 sobre la falta de actividad de la empresa, tal como es interpretada por la representación estatal, viene a contradecir la afirmación del Tribunal de que no existió cese de actividad, no resultando además relevante para apreciar la infracción que se alega, pues la situación de la empresa prácticamente desde su constitución no había cambiado, como se deduce del contenido de las actas levantadas y de todo el material probatorio que valoró la Sala.

Así, el acta sobre Impuesto sobre Sociedades, tras apreciar el incremento de la base imponible, compensa las bases negativas de los ejercicios de 1986 y 1987.

A su vez, el Acta por el IVA señala que en el ejercicio de 1988 no se presentó declaración y en el de 1989 no se realizaron operaciones sujetas al impuesto ni soportado cuotas por el mismo, consignándose sólo la base de 55.000.000 de ptas. por la transmisión comprobada del solar a Cogein.

Precisamente, la situación de mínima actividad es lo que justificó el acuerdo de ampliación del objeto social de la compañía realizada en 1992, a fin de salvar su crisis, al haber contemplado inicialmente sólo la construcción de viviendas de protección oficial.

Procede, pues, rechazar el recurso, no resultando preciso, por ello, determinar el alcance de la expresión «en todo caso», que contemplaba el antiguo art. 40.1 párrafo segundo de la Ley General Tributaria(RCL 19632490), esto es, si se refería o no a un supuesto de responsabilidad objetiva pura y simple, cuestión que ha desaparecido en la actualidad, pues el vigente art. 43.1b de la Ley 58/2003(RCL 20032945)precisa que el presupuesto de hecho de la responsabilidad por el cese de actividades es que los administradores no hubieran hecho lo necesario para el pago o adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.

CUARTO De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción(RCL 19981741), procede imponer las costas de este recurso a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto, el importe de los honorarios del Letrado de la parte recurrida no podrá exceder de 3000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia que con fecha 8 de octubre de 2001(PROV 20029571), dictó la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso núm. 456/2001, con imposición de la parte recurrente de las costas de este recurso, sin que el importe de los honorarios del Abogado de la parte recurrida pueda exceder de 3000 euros.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rafael Fernández Montalvo Manuel Garzón Herrero Juan Gonzalo Martínez Micó Emilio Frías Ponce Manuel Martín Timón Jaime Rouanet Moscardó

PUBLICACIÓN.–Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Emilio Frías Ponce, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.