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Sentencia Tribunal Supremo num. 141/2014 30-07-2015

 MARGINAL: PROV2015216741
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo, Madrid Sala 5 (Militar) Sección 1
 FECHA: 2015-07-30 07:15
 JURISDICCIÓN: Militar (Contencioso-Disciplinario)
 PROCEDIMIENTO: Recurso núm. 141/2014
 PONENTE: Clara Martínez de Careaga y García

SANCIÓN DISCIPLINARIA EXTRAORDINARIA DE SEPARACIÓN DEL SERVICIO POR "CONSUMIR DROGAS TÓXICAS, ESTUPEFACIENTES O SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS CON HABITUALIDAD" (Art. 17.3 de la Ley Orgánica 8/1998 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas). Dos consumos de cocaína y uno de cannabis. No opera la caducidad. Imposibilidad de aplicar retroactivamente la nueva Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (LO 8/2014, de 5 de Diciembre de 2.014). Sanción proporcionada. Desestimación del recurso.

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados expresados, ha dictado la siguiente:

 SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Julio de dos mil quince.

Visto el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 204-141/2.014, que ha sido interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Daniel Otones Puentes, en nombre y representación del Cabo Primero del Ejército de Tierra D. Anton  , contra la resolución del Ministro de Defensa de fecha 10 de Septiembre de 2.014, confirmatoria en reposición de la resolución de 26 de Febrero de 2.014, en virtud de la cual se impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria extraordinaria de Separación del Servicio, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad". Ha sido parte, además del recurrente, el Sr. Abogado del Estado, y han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que al margen se relacionan, bajo la ponencia del Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia, quien expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO    Con fecha 3 de Enero de 2.013, se acordó por el General Jefe de la Fuerza Terrestre la incoación del Expediente Gubernativo nº FT-120/2012 contra el Cabo 1º de Tropa Permanente del Ejercito de Tierra D. Anton , destinado en el Tercio "Don Juan de Austria" 3º de la Legión (Viator, Almería), por la posible incursión de éste en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad" al haberse detectado que había dado positivo al consumo de drogas, concretamente a la cocaína y cannabis, en los controles que, dentro del marco previsto en el Plan General de Prevención de consumo de Drogas en las Fuerzas Armadas, le fueron realizados los días 7 de Septiembre de 2.011, 3 de Mayo y 17 de Septiembre de 2.012.

El resultado positivo de estos controles le fue notificado personalmente habiéndosele informado en las tres ocasiones de su derecho a solicitar un contraanálisis, posibilidad que no fue instada en ninguna de dichas ocasiones.

 

SEGUNDO    En el curso del referido Expediente Gubernativo consta que se aportaron los documentos correspondientes a dichos resultados analíticos, así como otros que se consideraron procedentes para la comprobación de los hechos con relevancia disciplinaria, constando también la audiencia del encartado y la de sus mandos.

 

TERCERO    Por resolución de 10 de Septiembre de 2.014, el Ministro de Defensa impuso al referido Cabo Primero la sanción disciplinaria extraordinaria de Separación del Servicio, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad" , tras tener acreditado dos consumos de cocaína y uno de cannabis, referidos.

En el informe-propuesta del Asesor Jurídico General del Ministerio de Defensa de fecha 4 de Febrero de 2.014 conforme al cual se dictó la referida resolución, se contiene la siguiente declaración de hechos probados :

"1.- El día 7 de septiembre de 2011 se realizó al encartado en el presente procedimiento Cabo 1º del Ejército de Tierra D .  Anton  , una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. analizada la muestra de orina tomada al mismo, el Laboratorio Central de Referencia informa con fecha 26 de octubre de 2011 que el resultado del análisis había dado positivo a la COCAÍNA. Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 2 de noviembre de 2011 (folio 15), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, entre ellas, las posibles consecuencias disciplinarias, la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la Unidad y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias, sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho. Las muestras fueron enviadas para su confirmación al Centro Militar de Farmacia (Laboratorio de Referencia de Drogas), el cual ratificó la presencia de estupefacientes en las muestras de orina analizadas.

2.- El día 3 de mayo de 2012 se realizó al encartado en el presente procedimiento Cabo 1º del Ejército de Tierra DON Anton  , una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada al mismo, el Laboratorio Central de Referencia informa con fecha 14 de mayo de 2012 que el resultado del análisis había dado positivo a THC (cannabis). Dicho resultado positivo fue notificado al encargado con fecha 27 de julio de 2012 (folio 16), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, entre ellas, las posibles consecuencias disciplinarias, la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la Unidad y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias, sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.

3.- El día 17 de septiembre de 2012 se realizó al encartado en el presente procedimiento Cabo 1º del Ejército de tierra DON Anton  , una prueba para la detección el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada al mismo, el Laboratorio Central de referencia informa con fecha 29 de octubre de 2012 que el resultado del análisis había dado positivo a la COCAÍNA. Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 7 de diciembre de 2012 (folio 7), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, entre ellas, las posibles consecuencias disciplinarias, la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la Unidad y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias, sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho".

 

CUARTO    Interpuesto por el recurrente recurso de reposición contra dicha resolución el mismo fue expresamente desestimado por nueva resolución del Ministro de Defensa de 10 de Septiembre de 2.014.

 

QUINTO    Contra esta última resolución la representación de D. Anton ha formulado el recurso contencioso-disciplinario militar que ha dado lugar a las presentes actuaciones.

En la correspondiente demanda, presentada el 30 de Enero de 2.015, solicita "se declare la nulidad de la sanción impuesta a don Anton por haber caducado el expediente gubernativo que dio origen a dicha sanción o subsidiariamente para el caso que no se acuerde la caducidad se modifique la sanción de separación de servicio por la solicitada por el instructor del expediente consistente en suspensión de empleo por un periodo de 8 meses".

 

SEXTO    Dado traslado de la demanda a la Abogacía del Estado, ésta contestó a la misma mediante escrito del siguiente día 12 de Febrero de 2.015, en el que contestó a la demanda, solicitando se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la misma, con confirmación de la Resolución recurrida.

 

SÉPTIMO    Con fecha 13 de Febrero de 2.015 se dictó diligencia de ordenación otorgándose a las partes el plazo común de diez días para la presentación de los oportunos escritos de conclusiones presentándose por el Abogado del Estado el 18 de Febrero y por el demandante el siguiente día 3 de Marzo, con el resultado que obra en autos.

 

OCTAVO    Mediante providencia de 20 de Abril del presente año, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el día 13 de Mayo a las 12 horas, acto que se celebró con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

   

HECHOS PROBADOS

Se aceptan como tales los mismos que figuran en el Informe del Asesor Jurídico General de la Defensa de 4 de Febrero de 2.014, conforme al cual se dictó la resolución del Ministro de Defensa de 26 de Febrero siguiente , que se concretan en que el Cabo 1º D. Anton , dio resultado positivo al consumo de drogas en los controles analíticos que, conforme al Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas, le fueron practicados en fecha 7 de Septiembre de 2.011 y 3 de Mayo de 2.012 y 17 de Septiembre de 2.012. En el primero y tercer control el recurrente dio positivo en el consumo de cocaína y en el segundo dio positivo al consumo de cannabis.

En todas las ocasiones los resultados de dichos análisis fueron formalmente notificados al interesado, con expresa instrucción del derecho que le asistía a solicitar el correspondiente contraanálisis, indicándosele que disponía para ello de un plazo de quince días hábiles.

En ninguna de dichas ocasiones el recurrente hizo uso de este derecho.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO    Con el presente recurso contencioso-disciplinario se impugna por el recurrente la resolución del Ministro de Defensa de 10 de Septiembre de 2.014, en cuanto confirmatoria en reposición de la resolución de 26 de Febrero anterior, en virtud de la cual se le impuso la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas consistente en "Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad".

Como fundamento de su pretensión de nulidad, así como de su subsidiaria petición de que se le imponga una sanción más benévola, se formulan por el recurrente dos motivos de recurso:

1º. Caducidad del procedimiento sancionador al entender que debe aplicársele la regulación contenida en la nueva Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (LO 8/2014, de 5 de Diciembre de 2.014), que admite la caducidad del procedimiento disciplinario por el vencimiento del plazo de un año que se establece para su tramitación, y ello por haber transcurrido dicho año pues la incoación del procedimiento se produjo el 6 de Octubre de 2.008, y la resolución sancionadora que lo concluyó no se dictó hasta el 29 de Diciembre del año siguiente, 2.009.

2º. Vulneración del principio de proporcionalidad en la sanción impuesta al entender que no se han valorado adecuadamente las circunstancias de hecho concurrentes en el caso.

 

SEGUNDO   :  En el primer motivo de recurso el recurrente solicita que, por razones de igualdad ( art, 14 CE ), y pese a haber finalizado el expediente disciplinario contra él incoado por el consumo de drogas con anterioridad a la publicación de la nueva Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (LO 8/2014, de 5 de Diciembre de 2.014), se le aplique la nueva regulación de la caducidad, introducida en el ámbito castrense por esta nueva Ley.

Puede ya anticiparse que esta pretensión no puede ser acogida.

Y es que, como oportunamente recuerda la Abogada del Estado, esta pretensión es frontalmente contraria al tenor de la propia LO 8/2014, cuya Disposición Transitoria Primera 2º establece expresamente que " Los procedimientos que en la referida fecha se encontrasen en tramitación continuarán rigiéndose hasta su conclusión, por las normas vigentes en el momento de su iniciación sin que les sea aplicable lo dispuesto en esta ley sobre caducidad ".

La taxatividad y claridad de esta Disposición Transitoria no deja margen de maniobra para una aplicación retroactiva de una ley más favorable como se pretende por el recurrente, menos aun cuando, como sucede en este caso, en el momento de entrada en vigor de la nueva Ley el procedimiento disciplinario incoado contra el recurrente ya había finalizado, habiéndose desestimado también el recurso de reposición que oportunamente se había interpuesto contra la sanción.

Así pues, debe recordarse que desde la Sentencia del Pleno de 14 de Febrero de 2.001, la Jurisprudencia de esta Sala viene reiteradamente negando la operatividad de esta figura jurídica en el ámbito disciplinario de las Fuerzas Armadas, como consecuencia de la especificidad del mismo proclamada en la Disposición Adicional 8ª y en el artículo 127.3 de la Ley 30/1.992 , lo que, en consecuencia, excluye la aplicación de la última normativa al específico ámbito castrense, en los términos del artículo 44.2 de la Ley 30/1.992 sobre archivo de las actuaciones con los efectos previstos en su artículo 92.

En concreto, en dicha Sentencia declarábamos que " el régimen disciplinario específico de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, es ajeno a los efectos generales que se predican de lacaducidad de los expedientes y procedimientos sancionadores " y que " el efecto que se sigue del agotamiento del plazo previsto para la tramitación y conclusión del Expediente, de seis meses en el presente caso, es el de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, entendido comovolver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo prescriptivo que corresponda ", señalando también que " las actuaciones practicadas en el Expediente no concluido tempestivamente son válidas y tienen eficacia, cuando la Resolución sancionadora se dicte y notifique dentro del plazo de prescripción, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido el funcionario por irregularidad en la tramitación ".

Por ello, venimos insistiendo en que la superación del plazo legalmente previsto para la tramitación de los Expedientes disciplinarios -de seis meses en el presente caso por tratarse de falta muy grave, según establece el artículo 64.1 LO. 8/1.998 -, solo produce el efecto de reanudar el plazo prescriptivo que corresponda según la clase de infracción, el cual deberá computarse de nuevo y desde el principio ( Sentencia de 6 de Julio de 2.010 , que a su vez cita las de 14 de Febrero de 2.001 , 3 de Junio de 2.003 , 10 de Noviembre de 2.005 , 3 de Julio de 2.006 , 17 de Enero de 2.008 , 14 de Septiembre de 2.009 y 4 de Febrero y 17 de Junio de 2.010 ).

Así las cosas, carece de relevancia, a los efectos de apreciar la alegada caducidad, el hecho de que la resolución que ponía fin al expediente sancionador se dictara transcurridos ya los seis meses legalmente previstos para la tramitación del mismo, por lo que el motivo debe ser desestimado.

 

TERCERO   :  Con el segundo motivo de recurso el recurrente denuncia infracción del principio de proporcionalidad por haberse valorado de forma preponderante un informe negativo de su Coronel, y sin embargo, no haberse valorado ninguno de los elementos favorables al sancionado, como son que tras el tercer positivo se le realizaron otros tres análisis que resultaron negativos, que se encuentra realizando un tratamiento de psicoterapia en el servicio provincial de drogodependencia y adicciones de Almería y que todos sus mandos (a excepción del citado Coronel) han declarado en su favor.

Con base en estas alegaciones solicita se sustituya la sanción de separación del servicio que le ha sido impuesta por la de suspensión de empleo por un período de 8 meses.

Como esta Sala viene reiteradamente recordando (Sentencia de 4 de Julio de 2.012 ) el principio de proporcionalidad en la imposición de las penas deriva del valor justicia establecido en el artículo 1º de la Constitución como garantía superior del ordenamiento jurídico y obliga, por tanto, a todos los poderes públicos ( artículo 9.1º CE ).

Dicho principio, recogido en el artículo 131 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , informa también, como no podía ser menos, la actividad disciplinaria en las Fuerzas Armadas. Así, el artículo 6º de la Ley de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre , reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, establece expresamente que "Las sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad disciplinaria militar guardarán proporción con los hechos que las motiven y se individualizarán atendiendo a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio".

De acuerdo con esta declaración incumbe a la Administración sancionadora el deber de llevar a cabo una verdadera tarea individualizadora de la respuesta disciplinaria en función de la antijuridicidad del hecho, de las circunstancias del autor de la infracción y del interés del servicio, tomando en consideración el conjunto de factores objetivos y subjetivos concurrentes en el caso, que conduzcan a la compensación de la ilicitud mediante el "quantum" de la reacción disciplinaria imponible cuando la sanción elegida sea graduable.

En este caso, al establecerse en la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, tres posibles sanciones para castigar las faltas muy graves (la pérdida de puestos en el escalafón, la suspensión de empleo por un período mínimo de un mes y máximo de un año y la separación del servicio), la referida labor de individualización obliga a la Autoridad sancionadora a motivar la elección de la sanción, exponiendo sus razones justificativas, pues sólo así el militar sancionado podrá ejercer en debida forma su derecho a impugnar la resolución sancionadora y los Tribunales podrán realizar el control atribuido por la ley.

En relación con este deber de motivación, la Sala viene, en efecto, recordando la insuficiencia de las argumentaciones genéricas y abstractas, que no pasan de meras fórmulas de estilo polivalentes o estandarizadas, no ajustadas a la casuística de cada enjuiciamiento y por consiguiente no válidas para tener por colmado el juicio de proporcionalidad individualizada ( Sentencias de 24 de Marzo y 18 de Diciembre de 2.009 , y 6 de Julio y 10 de Noviembre de 2.010 ), habiendo exigido en los casos en que la sanción impuesta es, como en éste, la más grave e irreversible de las previstas (separación del servicio) un esfuerzo argumentativo a modo de motivación reforzada ( Sentencias de 7 de Mayo 2.008 y las citadas de 6 de Julio y 10 de Noviembre de 2.010 ).

 

CUARTO   :  La resolución sancionadora del Ministro de Defensa, de 26 de Febrero de 2.014, se dictó conforme al informe de la Asesoría Jurídica General de dicho Ministerio del día 4 de Febrero anterior, por lo que habremos de examinar los razonamientos que en éste se contienen en orden a justificar la elección de la imposición de la sanción más grave de entre las legalmente previstas.

En el apartado Tercero de las Consideraciones Jurídicas de dicho informe, en el que se justifica la determinación de la sanción disciplinaria extraordinaria impuesta, se comienza señalando que "el consumo de estupefacientes se considera radicalmente inadecuado a la condición de miembro de las Fuerzas Armadas, por el riesgo que supone para aquellas personas depositarias de las armas que la comunidad les confía y porque afecta significativamente a la ejemplaridad predicable de todo miembro de la Institución militar".

Y se continúa recordando que debe valorarse el hecho de que " existe un policonsumo, siendo dos de los tres resultados positivos al consumo de cocaína y el segundo de ellos a cannabis ", debiendo considerarse que la cocaína " está considerada como una droga dura que causa grave deterioro de la salud mental, con el riesgo que dicha consecuencia pueda ocasionar, en relación con el servicio, para la seguridad no solo del interesado sino de las personas que comparten con él las actividades de riesgo ".

Por ello, se concluye, en el mismo apartado Tercero, que la sanción de separación del servicio resulta la más adecuada y proporcional para la represión de la conducta del recurrente " valorando de forma preponderante los informes negativos de su superior directo el Coronel Jefe de la Unidad (folios 69 y 70) que no le considera una persona fiable para el servicio ".

Esta motivación cumple adecuadamente las exigencias del artículo 6º de la L.O. 8/1.998 , al valorar con acierto la gravedad intrínseca de la conducta, las circunstancias del autor de la infracción y la afectación del servicio, por lo que hemos de corroborar ahora la razonabilidad de la sanción impuesta y la proporcionalidad de la misma, confirmando la separación del servicio acordada en la resolución sancionadora.

Debe resaltarse, además, que de los tres positivos al consumo de drogas detectados al recurrente, dos de ello lo fueron al consumo de cocaína, siendo así que esta Sala viene reiteradamente recordando el consumo de dicha droga como " sustancia que es gravemente perjudicial a la salud ( artículo 368 del Código Penal ) y que ha sido invariablemente clasificada por los Convenios internacionales entre las llamadas "drogas duras", se constituye en un dato relevante más a la hora de elegir la sanción más adecuada, pues no puede equipararse el consumo de este tipo de drogas al de las denominadas "drogas blandas " (en este sentido, nuestras Sentencias de 30 de Marzo de 2.010 y 1 de Marzo y 4 de Octubre de 2.011 , y 15 de Enero de 2.015 , entre otras muchas muchas).

Ello determina la desestimación del motivo y, en consecuencia, del recurso.

 

QUINTO    Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

   

FALLAMOS

Que, debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-disciplinario militar ordinario nº 204-141/2.014, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Daniel Otones Puentes, en nombre y representación del Cabo 1º D. Anton  , contra la Resolución del Ministro de Defensa de 10 de Septiembre de 2.014, en cuanto confirmatoria en reposición de la resolución de 26 de Febrero del mismo año, en virtud de la cual se le impuso la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad" , por ser dichas resoluciones ajustadas a derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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