Sentencia del Tribunal Supremo de 21 septiembre 2007

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por  infracción de ley, interpuesto por la procesada Edurne , contra sentencia  dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección 3ª, que la condenó por  delito de apropiación indebida. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando la  procesada recurrente representada por el Procurador Sr. Cereceda
Fernández-Oruña; habiendo comparecido como recurrido Jesús Ángel , representado
por el Procurador Sr. Argos Linares. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D.
José Antonio Martín Pallín.

I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Santander, instruyó Procedimientoabreviado con el número 26/2006, contra Edurne y, una vez concluso, lo remitió ala Audiencia Provincial de Santander, Sección 3ª que, con fecha 20 de Diciembrede 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
ÚNICO: Han resultado probados, y así se declara, los siguientes hechos: 1º En sentencia de 31 de julio de 2003, en autos de Separación contenciosa nº213/2003 , se atribuyó a DÑA Edurne , la guarda y custodia de los hijos, asícomo el uso y disfrute de la vivienda familiar situada en Santander, C/
DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 .

2º En Sentencia de 16 de Mayo de 2005 dictada en autos de Divorcio nº 1320/2005se aprobó el Convenio Regulador donde se atribuye a D. Jesús Ángel la guarda ycustodia de los hijos, así como el uso y disfrute de la vivienda familiar,situada en Santander, DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 al esposo e hijos delmatrimonio debiendo ponerla DÑA Edurne a disposición de éstos en el plazo de unmes contado desde la fecha de encabezamiento de éste convenio.

3º Días previos a la sentencia de divorcio DÑA Edurne , sacó del domicilioconyugal, sin el consentimiento de su esposo y con ánimo de hacerlos suyos, lossiguientes muebles: Un sofá Roche Bobois, valorado en 5000 euros. Una mesacentro de cristal, Totem valorada en 2.800 euros. Una alfombra de la Sala deestar, peritada en 2000 euros. Y un sillón reclinable Chaise Longue, peritado en3.000 euros.

4º Se había acordado en capitulaciones matrimoniales otorgadas en escritura de 2de Agosto de 1988 que el matrimonio se regía por el régimen económico deseparación de bienes.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Quedebemos condenar y condenamos a DÑA Edurne , como autora de un delito deapropiación indebida sin concurrir circunstancias modificativas de laresponsabilidad criminal a seis meses de prisión, privación del derecho desufragio pasivo durante el tiempo de condena y a que abona a D. Jesús Ángel lasuma de 12.800 euros, con aplicación del artículo 576 L.E.Cr , así como pago delas costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes alde la última notificación de la Sentencia.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por laprocesada, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda delTribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación yresolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación de la procesada Edurne , basa su recurso en los siguientes

MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley deEnjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley deEnjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.
TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley deEnjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley deEnjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 252 del CódigoPenal .

QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley deEnjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 252 del CódigoPenal en relación con el artículo 14. 3º CP .

SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley deEnjuiciamiento Criminal , por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 110y 111 del Código Penal .

5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Procurador Sr. ArgosLinares y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 10 y 27 de Abril de 2007,respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones queadujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que,subsidiariamente, impugnaron, a excepción del motivo sexto que fue apoyado porel Ministerio público.

6.- Por Providencia de 9 de Julio de 2007 se declaró el recurso admitido yquedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turnocorrespondiera.

7.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día17 de Septiembre de 2007.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Utilizando una metodología adecuada, la parte recurrente, suscita unaserie de cuestiones que tienen, como denominador común, canalizarse por la víadel error de hecho en la apreciación de la prueba. Por lo que las analizaremosconjuntamente.

1.- El motivo primero se basa en la existencia de documentos confeccionados porel mismo denunciante que acreditan el error del juzgador. Se trata de los folios1 a 9 de las actuaciones en los que aquel consigna una relación detallada de losmuebles y objetos que, según él, son privativos de cada uno de los cónyuges y delos objetos comunes. Entre ellos se encuentra la "chaisse longue" que se incluyeen el hecho probado, solicitando que sea excluida del mismo a los efectos de laresponsabilidad civil.

No se puede compartir la tesis impugnativa del Ministerio Fiscal basada en quela querella no es documento. Lo que se esgrime como documento no es el contenidojurídico de la querella, cuyos requisitos se contienen en el artículo 277 de laLey de Enjuiciamiento Criminal . Se refieren a los hechos con una relacióncircunstanciada de los mismos y expresión de las diligencias que debanpracticarse. Es evidente que los folios o documentos que acompañan a la querellapara reforzar las pretensiones que se esgrimen no son la querella y tienen unevidente carácter documental.

En todo caso, desde el punto de vista penal la cuestión es irrelevante y desde el punto de vista civil el debate se puede resolver en ejecución de sentencia.

2.- El motivo segundo se apoya en las facturas de la casa de muebles que vendióel sofá y el resto de los objetos que se reseñan como apropiados por larecurrente. Añade, como complemento, las matrices de los talonarios con los quese pagó el sofá.

En realidad lo que se cuestiona es que se haya decidido la validez de los hechosa través de indicios existiendo prueba directa. Las manifestaciones de la cusada afirmando que todo lo pagaba su exmarido, son una mera corroboración de lo que éste decía siempre, sin ninguna base documental y cierta que así lo
demuestre.

Como pone de relieve el Ministerio Fiscal las facturas están a nombre del
querellante, ahora bien ello no quiere decir ni justifica, por si mismo, que la
adquisición no fuese conjunta. Precisamente la imprecisión derivada de las
matrices de los talones abren una duda que no puede esgrimirse, en el proceso
penal, en contra del reo.
3.- El Tribunal acude a criterios de credibilidad de las manifestaciones, en un
tema en el que la documentación juega un papel preponderante. No se discute el
contenido del acta notarial que acredita la ausencia del mobiliario. La acusada
reconoce que se llevó estos efectos si bien matiza que creían que eran de su
propiedad. Tampoco se discute que el régimen económico matrimonial era el de
separación de bienes y que el convenio regulador definitivo, atribuía el uso y
disfrute de la vivienda familiar al esposo e hijos del matrimonio.
Todo ello deja en la incógnita un requisito sustancial del delito de apropiación
indebida como es el elemento subjetivo integrador del conocimiento que la cosa
era ajena y el propósito de incorporarla a su patrimonio.
4.- Además, falta un elemento objetivo tan sustancial como el haber recibido
previamente la cosa de aquel que se la entrega en virtud de una relación de
confianza y después se burla de ésta incorporándola al patrimonio propio sin
ostentar ninguna titularidad sobre la misma.
La posesión era compartida y no se ha producido un ánimo subjetivo típico de la
apropiación indebida de cosas ajenas que se reciben en depósito, comisión o
administración. Si nos atenemos al contenido del hecho probado se puede observar
que la sentencia se pronuncia, de forma radical, en favor de la inequívoca
titularidad del los bienes por parte del marido. De forma coherente con esta
conclusión, la conducta de la acusada debió ser calificada como un hurto ya que
se apodera de cosa que no le pertenece. En el caso de que surgiera alguna duda
sobre la titularidad podría construirse un delito de desobediencia a la decisión
judicial por la que se aprueba el Convenio regulador y entrega el uso y disfrute
al querellante y sus hijos.
No podemos entrar en estas cuestiones por impedirlo el principio acusatorio.
Por lo expuesto los motivos debe ser estimados, no siendo necesario entrar en el
análisis de los restantes motivos.
III. FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN
interpuesto por la representación procesal de Edurne , casando y anulando la
sentencia dictada el día 20 de Diciembre de 2006 por la Audiencia Provincial de
Santander, Sección 3ª en la causa seguida contra la misma por un delito de
apropiación indebida. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta
resolución, y la que se dicte a continuación, a la Audiencia mencionada a los
efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo
pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. José Manuel Maza
Martín D. José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Santander, con el
número 26/2006 contra Edurne , en libertad provisional por la presente causa, en
la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de Diciembre
de 2006 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por
esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres.
expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín
Pallín, que hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES
1.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hechos y hechos probados de lantencia recurrida.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
1.- Se da por reproducido el fundamento de derecho primero de la sentenciantecedente.

FALLAMOS:

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Edurne e del delito de apropiación indebida
por el que venía acusada; declarando de oficio las costas de la instancia e mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto
no se opongan a la presente sí por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa loronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. José Manuel Maza

Martín D. José Antonio Martín Pallín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el
Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se
celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, de lo que como Secretario certifico