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12/08/2022. 17:48:46

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Luces y sombras del Proyecto de Reforma del Código Penal en materia de instrumentos de pago distintos del efectivo

Director del área de Compliance de la oficina de Madrid de Andersen.

Los rápidos avances tecnológicos, la democratización de internet, la crisis económica mundial sufrida hace una década y la pandemia de Covid-19, han cambiado nuestra forma de vida, y a su vez, ha conformado el caldo de cultivo para consolidar la construcción de un sistema financiero distinto al tradicional, que se caracteriza por su funcionamiento descentralizado, dinámico y en muchos aspectos, todavía ausente de regulación. Pero que, en todo caso, no se encuentra exento de peligros.

Para tratar de atajar algunos de los peligros inherentes a esta nueva realidad, que, además, han de ser combatidos de manera global, en tanto que estas nuevas tecnologías no conocen de fronteras ni límites territoriales, se han puesto en marcha varias iniciativas legislativas destinadas a regularlas. Es el caso de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los mercados de criptoactivos, conocido como “Reglamento MICA”; Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, llamada “Quinta Directiva en materia de Prevención de Blanqueo de Capitales”, o la Decimoquinta recomendación y Guía del GAFI en materia de criptoactivos y proveedores de servicios de criptoactivos del año 2021, por citar algunas de ellas.

Desde el punto de vista de la persecución del fraude y el crimen organizado, en el que han proliferado la utilización de instrumentos de pago no dinerarios para blanquear los fondos percibidos del delito, entre otros motivos por la celeridad y anonimato que brindan estas nuevas tecnologías, el Parlamento Europeo y el Consejo emitió la Directiva (UE) 2019/713, de 17 de abril de 2019, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo, que debería de haber sido traspuesta en nuestro ordenamiento jurídico nacional hace ya un año (el 31 de mayo de 2021), y que ha propiciado que el pasado 10 de mayo de 2022, el Consejo de Ministros aprobase un Proyecto de Ley Orgánica de modificación del Código Penal para tipificar determinadas conductas y acciones perpetradas a través de criptodivisas y dinero electrónico, entre otros fines (el Proyecto también tiene como objetivo modificar la Ley Orgánica 7/2014, de 12 de noviembre sobre intercambio de información de antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea).

La cuestión es que, nuestro vigente Código Penal ya contempla el uso de las nuevas tecnologías para cometer ciertos delitos, caso de la estafa o del descubrimiento y revelación de secretos, así como figuras delictivas en las que se pueden subsumir los nuevos comportamientos que inserta el Proyecto de reforma.

No obstante, a través de esta nueva regulación, el legislador pretende dar expresa cabida a los criptoactivos en nuestro ordenamiento jurídico penal para cumplir con las exigencias de taxatividad y legalidad que rigen el derecho penal y que, además, demanda la Directiva. 

Así, el Proyecto crea un nuevo artículo 399.ter para acuñar el concepto “medios de pago distintos del efectivo” o “instrumentos de pago distintos del efectivo”, para emplearlo posteriormente tanto en el delito de estafa, como en el delito de falsedad de monedas/tarjetas de crédito. Particularmente, el nuevo artículo 399.ter reconoce la tecnología blockchain así como su novedosa manera de operar, como procedimiento o conjunto de procedimientos que permite al titular o usuario transferir dinero o valor monetario incluso a través de medios digitales de intercambio.

El Proyecto modifica la redacción actual del artículo 248 limitándolo a recoger el tipo básico del delito de estafa y su pena, destinando el artículo 249 a regular en lo sucesivo la hasta ahora denominada coloquialmente “estafa informática”, y que, conforme a la redacción vigente, consiste en emplear una manipulación informática o artificio semejante para conseguir una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro. Como avanzábamos, la nueva redacción parece querer ampliar los límites de esta conducta típica para incluir la manipulación de los wallets que albergan criptodivisas o de las plataformas de exchange que permiten el comercio, intercambio y compraventa de estos productos (pese al enorme grado de dificultad técnica que suponen tales acciones), aunque sorprende que el legislador no haya incluido el concepto “instrumento de pago distinto del efectivo” dentro de esta modalidad delictiva, que queda configurada de la siguiente manera:

los que, con ánimo de lucro, obstaculizando o interfiriendo indebidamente en el funcionamiento de un sistema de información o introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos o valiéndose de cualquier otra manipulación informática o artificio semejante consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro”.

Obviamente el concepto “activo patrimonial” parece permitir albergar la figura “instrumento de pago distinto del efectivo”, por cuanto, en última instancia, éste último no deja de ser un activo patrimonial. Sin embargo, la prohibición de la analogía (artículo 4.1 del Código Penal) y el esfuerzo en materia de taxatividad que ha efectuado el legislador a demanda de la Directiva que transpone, podría conducir a nuestros Juzgados y Tribunales a interpretar que dichos instrumentos o medios de pago quedan excluidos del concepto “activo patrimonial”, por haber decidido el legislador no emplear tales términos, a diferencia de lo que sucede en el resto de apartados subsiguientes del futuro artículo 249 del Código Penal.

En esta misma línea, la propuesta de reforma del Código Penal también añade dentro de la modalidad de “estafa de uso de tarjetas de crédito o cheques de viaje en perjuicio de su titular” el concepto de “medio de pago distinto del efectivo a fin de tipificar la conducta de aquéllos que utilizan de forma fraudulenta criptoactivos para realizar operaciones en perjuicio de su titular o de un tercero, precisión que podría justificar la reflexión efectuada en el párrafo anterior, y que podría estar encaminada a “controlar” a los gestores de carteras de criptoactivos, cualesquiera la forma que adopten. Desde esta perspectiva, este comportamiento podría encontrar mejor encaje en el delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal.

Posiblemente para tratar de reprimir la figura de los muleros en fraudes online y tecnológicos, la reforma tipifica un comportamiento que presenta notables similitudes con el delito de blanqueo de capitales, sancionando a quienes sabiendo que los mencionados instrumentos de pago distintos del efectivo (además de tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje) han sido obtenidos ilícitamente, los posean, transfieran, distribuyan o pongan a disposición de terceros. De hecho, el considerando 15 de la Directiva (UE) 2018/843, de 30 de mayo de 2018, de la que trae causa el Proyecto recoge que:

La obtención de un instrumento de manera ilícita con fines fraudulentos debe estar castigada, sin que sea necesario para ello determinar todos los elementos de hecho de la obtención ilícita ni, por supuesto, que exista una condena anterior o simultánea por el delito principal que haya permitido la obtención ilícita”.

La diferencia entre ambos tipos delictivos (estafa del artículo 248.2.e y blanqueo del artículo 301) podría radicar en el ánimo subjetivo, exigiéndose en el delito de blanqueo que el sujeto activo pretenda encubrir el origen ilícito de los bienes o ayudar a la persona que ha participado en la infracción o infracciones a eludir sus consecuencias; requisitos que, a priori no sería necesario observar en esta nueva modalidad de estafa.

El Proyecto introduce una nueva conducta que recuerda a la estructura típica del delito de apropiación indebida al castigar, además de la sustracción o la adquisición ilícita de instrumentos de pago distintos del efectivo, la apropiación de éstos para su utilización fraudulenta.

Finalmente, cumpliendo con el espíritu de la Directiva, el Proyecto también tipifica la mera obtención y posesión de instrumentos de pago con un propósito fraudulento, sabiendo que se han obtenido ilícitamente, sin necesidad de que se haya iniciado siquiera la ejecución del fraude. Es decir, el Proyecto castiga los actos preparatorios de una potencial estafa, a la vista de la proliferación y peligrosidad de prácticas tan generalizadas como el “phising”, “smishing”, redirección a webs falsas, etc.

Sorprendentemente, el pre legislador no incorpora la previsión que contemplaba el texto del Anteproyecto y que demanda la Directiva con la cual se pretendía perseguir y reprimir el crimen organizado, imponiendo sanciones más graves para los supuestos de que estas modalidades delictivas se cometieran en el ámbito de una organización o grupo criminal, como sucede con otras figuras delictivas tales como el delito de blanqueo de capitales o tráfico de drogas.

Finalmente, el Proyecto modifica el delito de falsedad de tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje para incorporar dentro del objeto material del delito a los instrumentos de pago distintos del efectivo.

Desde una óptica puramente nacional, podemos plantearnos si esta reforma del Código Penal es realmente necesaria más allá de cumplir con la obligación de transponer una Directiva comunitaria (tarea para la cual, todo sea dicho, llegamos tarde). Particularmente teniendo en consideración los potenciales problemas de concurso de normas que se pueden llegar a plantear y que denotan que en la actualidad nuestro ordenamiento jurídico penal proporciona normas penales en las que, a priori, los anteriores comportamientos podrían encontrar encaje.

Cuestión distinta es que todos los estados miembros de la Unión Europea deban armonizar su política criminal para aunar esfuerzos ante fenómenos globales que demandan una respuesta global, dotando de especialmente importancia a las normas procesales y de intercambio de información entre estados y autoridades judiciales y policiales que faciliten, simplifiquen y agilicen la persecución de estos delitos que, por la volatilidad del medio en el que se producen, son difíciles de rastrear, haciendo extremamente complicado revertir sus efectos.

Paralelamente, en línea con el Proyecto de Reglamento MICA, que previsiblemente entrará en vigor en el año 2024, convendría aunar esfuerzos para disponer de una regulación homogénea que alcance, al menos, a todos los estados miembros de la Unión Europea para dotar de estándares comunes a los proveedores de criptoactivos a la hora de establecerse y operar, que a su vez redunde en una mayor transparencia, información y protección a los usuarios y que, en definitiva, dificulte la utilización de esta tecnología disruptiva con fines ilícitos. Pero esto constituye materia más que suficiente como para otro artículo.

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