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Absuelto el etarra Urtzi Gainza al no existir pruebas de que participara en el atentado del alto de Herrera

La Audiencia Nacional ha absuelto al etarra Urtzi Gainza, que se enfrentaba a 76 años de cárcel, al considerar que no existen pruebas que demuestren su participación en el atentado que la banda terrorista ETA cometió el 14 de septiembre de 2003 en el alto de Herrera (Álava), en el que resultaron heridos dos miembros de la Ertzaintza y murió el también terrorista Arkaitz Otazua.

Sentencia Audiencia Nacional num. 42/2003 22-05-2012

Absuelto el etarra Urtzi Gainza al no existir pruebas de que participara en el atentado del alto de Herrera

 MARGINAL: PROV2012177482
 TRIBUNAL: Audiencia Nacional, Madrid (Penal) Sección 3
 FECHA: 2012-05-22 10:06
 JURISDICCIÓN: Penal
 PROCEDIMIENTO: Sumario núm. 42/2003
 PONENTE: Mª Angeles Barreiro Avellaneda

TERRORISMO: presunción de inocencia: vulneración: inexistencia de prueba de participación del acusado en la emboscada tendida por ETA a una patrulla de la Ertzaintza y en la que resultaron heridos dos agentes.

AUD. NACIONAL SALA PENAL SECCIÓN 3

MADRID

SENTENCIA: 00023/2012

AUDIENCIA NACIONAL – SALA DE LO PENAL

SECCIÓN 3ª

ROLLO DE SALA NÚMERO 42/03

SUMARIO NÚMERO 33/03

Juzgado Central de Instrucción núm. 4

SENTENCIA Núm. 23/2012

Sección 3ª

Iltmos. Sres.:

Don F. Alfonso Guevara Marcos – Presidente

Don Guillermo Ruiz Polanco

Doña M. Angeles Barreiro Avellaneda

En Madrid, a 22 de mayo de 2012.

Visto en juicio oral y público, el presente Procedimiento Sumario núm. 33/03 procedente del Juzgado Central de Instrucción n° 4 de Madrid correspondiente al Rollo de Sala 42/03 por delitos contra la integridad de las personas, detenciones ilegales, un delito de robo de vehículo de motor y otro de tenencia ilícita de armas de fuego, todos ellos con finalidad terrorista.

Han sido partes el Ministerio Fiscal ejercitando la acusación, representado por la Iltma. Sra. Doña Rosana LLedó Martínez y la Abogacía del Estado que encarna la Ilma. Sra. Doña Lucía Pedreño Navarro en la misma posición procesal.

El acusado:

– Silvio , titular del D.N.I. núm. NUM000 , natural de Bilbao (Bizcaya), nacido el día NUM001 de 1979, hijo Jesús Mª y Rosa Mª, de ignorada solvencia. Ha estado privado de libertad por esta causa entre los días 6 de septiembre de 2011 a 9 de mayo de 2012 de medida cautelar de prisión provisional.

Está representado por el Procurador Don Javier Cuevas Rivas y le asistió el Letrado Don Alfonso Zenón Castro.

Ha sido Ponente la Sra. M. Angeles Barreiro Avellaneda, quien expresa el parecer de la Sala.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- El Juzgado Central de Instrucción núm. 4 tramitó el Sumario 33/03 seguido por delitos de terrorismo, en el que recayó auto con fecha 19 de julio de 2006 por el que se declararon procesados, entre otros, a Avelino , Carlota y Silvio por delitos de asesinato intentado, detenciones ilegales y robo de uso de vehículo de motor con finalidad terrorista, así como pertenencia a organización terrorista, habiendo sido emitida orden europea para la detención y entrega de Silvio .

Concluso el sumario según dispuso el auto de 11 de mayo de 2007, fue remitido a este Tribunal , obrando diligencia de recepción extendida el día 20 de julio de 2007; luego de los trámite de instrucción, apertura del juicio oral y celebración, recayó en 30 de julio de 2008 sentencia núm 30/08 por la resultaron condenados los procesados Avelino y Carlota como autores de un delito de robo de uso de vehículo de motor, dos delitos de lesiones y dos delitos de detención ilegal; además el primero fue condenado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas y en la misma resolución fue absuelto el acusado Eulogio . La sentencia declarada firme por auto de 24 de septiembre de 2008.

Segundo.- Habiendo sido localizado en Francia, el Tribunal de Apelación de París, 1ª Cámara de la Instrucción acordó, por sentencia de 20 de febrero de 2008, su entrega para proceder contra el mismo en el sumario 33/03, si bien la misma quedaba aplazada dadas las causas pendientes en Francia.

Habiendo tenido noticia el JCI núm 4 mediante comunicación de INTERPOL que el reclamado sería puesto a disposición de las Autoridades judiciales españolas el día 6 de septiembre de 2011, fue librado mandamiento de prisión al tiempo que se acordaba notificar al procesado el auto de procesamiento en el que se adoptaba la medida de prisión provisional. El día 7 de septiembre de 2011 se celebró la comparecencia prevista en el artículo 505 LEG 188216 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 188216 ) y a sus resultas se acordó mantener la medida cautelar.

Tercero.- Practicada la declaración indagatoria, por auto de 20 de septiembre de 2011 fue declarado concluso el sumario y elevado a esta sección de la Sala Penal , habiendo tenido entrada el día 17 de octubre de 2011. Practicado el trámite de instrucción, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 627 LEG 188216 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a sus resultas el Ministerio Fiscal interesó el sobreseimiento provisional respecto de Jaime y la apertura del juicio oral respecto de Silvio .

Confirmada la conclusión del sumario por resolución de 19 de diciembre de 2011, se ordenó la apertura del juicio oral, con entrega de la causa al Ministerio Fiscal para calificación de los hechos. Despachado por el Fiscal el traslado conferido de acuerdo al artículo 650 LEG 188216 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , fue presentado escrito de conclusiones provisionales y el trámite continuó respecto de la Defensa del procesado.

Por auto de 2 de marzo de 2012 se admitieron las pruebas propuestas, y fue señalada la vista del juicio oral a celebrar los días 7 y 8 de los corrientes.

Cuarto.- Llegado el momento procesal acordado, se celebró la vista con el resultado que obra en acta y en la grabación digital que reproduce la imagen y el sonido. Extractamos que el Ministerio Fiscal mantuvo el escrito de calificación respecto del acusado, y solo realizó una modificación en cuanto solicitó la aplicación de la agravante de disfraz. Por tanto, en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos constituían los siguientes delitos:

1) Un delito de robo de uso de vehículo del artículo 244.4 en relación con el artículo 244.2 RCL 19953170 del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) y 574 y 579.2 del Código Penal de 1995.

2) Dos delitos de detención ilegal del artículo 572 apartado 1.3° del CP y concordante artículo 579.2 del mismo.

3) Dos delitos intentados de asesinato terrorista, en su modalidad agravada de ser víctimas miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado del artículo 572 apartados 1.1 ° y apartado 2, en relación con los artículos 139.1 °, 16 y 62 del mismo Código Penal .

4) Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564 apartado 1.1 ° y 2 ° y apartado 2.1a y 3ª del Código Penal , en relación con los artículos 574 y 579.2 del mismo texto.

Consideró responsable de los mismos en concepto de autor a Silvio , concurriendo en el acusado la agravante de disfraz contemplada en el artículo 22.2 RCL 19953170 del Código Penal en los delitos de robo de uso de vehículo y detenciones ilegales.

– Interesaba para el acusado las siguientes penas:

Por el delito 1) la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ABSOLUTA, por tiempo de SEIS AÑOS SUPERIOR AL DE LA DURACIÓN DE LA PENA PRIVATIVA que, en su caso, se le impusiera.

Por los delitos del apartado 2) Dos penas de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ABSOLUTA, por tiempo de QUINCE AÑOS SUPERIOR AL DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD que, en su caso, se le impusiera.

Por los delitos del apartado 3), dos penas de DIENCINUEVE AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ABSOLUTA, por tiempo de VEINTE AÑOS SUPERIOR AL DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD que, en su caso, se le impusiera.

En cuanto al delito 4), solicitó para TRES AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ABSOLUTA por tiempo de SEIS AÑOS SUPERIOR AL DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD que, en su caso, se le impusiera.

Por último, vino a solicitar costas a tenor del artículo 123 y concordantes. Procedencia de dar a los efectos intervenidos el destino legal previsto en el artículo 127 RCL 19953170 del Código Penal .

De conformidad con los dispuesto en el artículo 76,1d) del Código vigente en la fecha de comisión de los hechos, caso de ser condenado, el tiempo máximo de cumplimiento de la pena no podría exceder de 40 años, sin perjuicio que los beneficios penitenciarios se aplicaran sobre la totalidad de la pena impuesta.

Así mismo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 48 en relación con el artículo 57 RCL 19953170 del Código Penal , solicitó fuera impuesta al procesado la prohibición de acercarse a las víctimas, domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro que frecuentaren o en el que se hallaren, así como la de acudir al lugar de los hechos por tiempo de DIEZ años.

– En concepto de responsabilidad civil terció:

1°.- El procesado Silvio deberá indemnizar a los miembros de la Policía Autónoma Vasca en la cuantía de 250.000 € al agente NUM002 y 200.000 € al agente NUM003 , por las lesiones y las secuelas sufridas y a la Policía Autónoma Vasca conforme resulten tasados los daños causados en el vehículo policial.

2°.- Así mismo deberían indemnizar a las personas que fueron objeto del secuestro y que han sido identificadas como testigos NUM004 y NUM005 en la cantidad de 15.000 € a cada uno por daños morales sufridos.

En dichas acciones se subrogará el Estado hasta el límite de la indemnización, en su caso satisfecha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 RCL 20111721 de la Ley 29/2011 de 22 de septiembre ( RCL 20111721 ) , de Reconocimiento y Protección Integral de las Víctimas del Terrorismo .

Quinto.- El Abogado del Estado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. Había coincidencia en cuanto al ejercicio de la acción penal respecto del Ministerio Fiscal. Se apartaba en cuanto a la responsabilidad civil, al concretar la acción civil por subrogación en la suma de 580.000 euros.

Sexto.- La Defensa de Silvio solicitó la libre absolución.

Séptimo.- En último lugar se concedió la palabra al acusado

II.- HECHOS PROBADOS

En el curso del año 2003, Avelino , estaba integrado en la organización terrorista E.T.A, constituyendo un comando armado, denominado "Ezkaurre" en unión de Pedro Antonio , fallecido, y un tercero. De acuerdo a las instrucciones recibidas, planearon una emboscada contra una patrulla de la Policía, a la que se sumó Carlota .

Al efecto, Avelino , Carlota , Pedro Antonio y el cuarto miembro del comando se reunieron en el piso sito en la CALLE000 núm. NUM006 – NUM007 NUM008 de la localidad riojana de Entrena, propiedad de la familia de Pedro Antonio y establecieron el plan que consistía en la simulación de un accidente de tráfico y la distribución de cometidos.

En la tarde del domingo 14 de septiembre de 2003, los cuatro concertados se dirigieron en un vehículo Ford Mondeo, matrícula FO-….-FM , propiedad de la madre de Pedro Antonio hacia el lugar seleccionado, en el Alto de Herrera, aledaño al Balcón de la Rioja, en el término municipal de Lagran (Álava).

Carlota y el cuarto miembro del comando aguardaron a que Avelino y Pedro Antonio se apoderaran de un vehículo para simular el accidente, para lo que se marcharon a tal efecto, de tal modo que sobre las 21:45 horas, Avelino y Pedro Antonio cubiertos los rostros mediante pasamontañas, abordaron a los ocupantes del vehículo Fiat Uno, matrícula PE-….-W , estacionado en el Balcón de Rioja, a los que conminaron mediante la exhibición de pistolas para obligarles a descender del turismo y conducirlos hasta el bosque cercano, advirtiéndoles que eran un Comando de ETA, dejándoles atados con esposas a un árbol, y así lograron apoderarse del coche, y lo sitúan atravesado en el km. 32,600 de la carretera A-2124, en la pista del desvío al Balcón de la Rioja, para que la Policía acudiera en su auxilio. Para ello avisan a las 21:59 horas a emergencias, comunicando que el vehículo había colisionado a un animal y obstruía.

Avisada la Policía Autónoma Vasca por los servicios de emergencia, acudió el vehículo-patrulla de la Comisaría de la Ertzaintza de Laguardia, integrada por los agentes núm. NUM003 y NUM002 , que al llegar al lugar cercanas las 22:30 horas, se vieron atacados sin haber abandonado el vehículo, mediante disparos contra ellos, provenientes de los emboscados, siendo uno de ellos Avelino , que los estaban esperando, utilizando para ello una escopeta de cañones recortados y otras dos armas no identificadas.

Los ertzainas repelieron la agresión y el resultado del intercambio de disparos, ocasionó la muerte de Pedro Antonio y lesiones con secuelas en los agentes que se describen:

El agente núm. NUM002 sufrió heridas penetrantes por arma de fuego en hemicara izquierda, consistentes en tres orificios de entrada en región malar y mejilla con dirección medial ascendente, con afectación del nervio infraorbitario ipsilateral e indemnidad del nervio facial y de la glándula paratidea.

Fractura con minuta del hueso malar izquierdo con severa afectación del suelo y paredes externa de la órbita.

Impacto, asintomático de cuerpos o fragmentos metálicos en órbita izquierda y techo del seno maxilar derecho.

Estallido del globo ocular izquierdo con pérdida del tercio medio del párpado inferior.

Las lesiones requirieron ingreso hospitalario del 15-09-03 al 24-09-03, de las que fue intervenido quirúrgicamente el mismo día de ingreso para extirpación de tejidos herniados (iris desestructurado, cuerpo ciliar y parte de la retina); así mismo, se realizó sutura del tejido esclereal y conjuntival.

Sin perjuicio del alta hospitalaria, quedó pendiente la reconstrucción oculoplástica de la cuenca ocular izquierda, por lo que en fecha 03-10-03 reingresó para nueva intervención quirúrgica hasta el día 05-10-03. Le fue practicada reducción percutánea y osteosíntesis con miniplaca en región frontomalar izquierda, reconstrucción del defecto del párpado inferior izquierdo (cantolisis, aproximación y sutura), plastia en cicatriz malar izquierda y reducción de fractura nasal.

Tardó en curar 148 días, todos con incapacitación, y 13 de ellos necesitó estar hospitalizado.

Padece como secuelas un perjuicio estético medio-importante derivado de:

1 Cicatriz lineal de siete centímetros en región malar izquierda superior.

2 Cicatriz lineal de cinco centímetros en región malar izquierda inferior.

3 Cicatriz oval de dos centímetros de diámetro en región malar izquierda media.

4 Deformidad (engrasamiento) de la hemifacies izquierda.

5 Hundimiento de la cuenca ocular izquierda, susceptible de reconstrucción oculoplástica, con alteración de la secreción lacrimal por exceso.

6 Dos cicatrices de un centímetro y centímetro y medio respectivamente en la cara posterior del brazo izquierdo (en su tercio medio).

7 Material de osteosíntesis a nivel malar izquierdo.

8 Impacto de cuerpos o fragmentos metálicos en órbita izquierda y techo del seno maxilar derecho.

9 Ablación del globo ocular izquierdo.

10 Hiposmia de papilas gustativas.

11 Hipoestesia en la hemifacies izquierda (nervio infraorbitario izquierdo).

12 Síndrome postraumátíco postconmocional: cefaleas ocasionales y mareos posicionales.

13 Trastorno de estrés postraumátíco crónico.

Por lo anterior tiene declarada una incapacidad permanente absoluta.

El agente núm. NUM003 sufrió fractura con minuta de tercio distal del cubito izquierdo no desplazada, presentando herida de entrada de proyectil de un centímetro en tercio distal de antebrazo izquierdo, herida de salida de proyectil de 1 x 1,5 cm en cara interna de tercio superior de antebrazo izquierdo, herida contusa en costado izquierdo anfractuosa, herida de 1 cm de diámetro en cara interna de brazo derecho, herida de 1 cm y otra de medio cm en región lumbar derecha, excoriación en región temporo-parietal izquierda; de lo anterior tardó en curar 120 días, con incapacidad, precisando tratamiento médico y durante siete días en hospital.

Restan como secuelas:

1.- Trastorno por stres postraumático.

2.- Limitación de la movilidad del codo izquierdo. Mueve 40° sobre 60° de flexión normal.

3.- Cicatrices múltiples: de un cm en tercio distal de antebrazo izquierdo, de 1 cm x 1,5 cms en tercio superior de antebrazo izquierdo, de 6 x 3 cms en costado izquierdo, de 1 cm en tercio superior de brazo derecho, de un cm y 0,5 cm en región lumbar derecha.

4.- Herniación de la musculatura del brazo izquierdo.

5.- Las cicatrices y la herniación representan un perjuicio estético ligero-moderado.

Por lo anterior tiene declarada una incapacidad permanente absoluta.

El vehículo Ford Mondeo, matrícula FO-….-FM fue abandonado por miembros del comando en la localidad de Torremontalvo de Rioja, lugar en el que fue encontrado por agentes de la Guardia Civil el 30 de septiembre de 2003.

El PROCESADO Silvio ACUDÍA AL PISO DE LA LOCALIDAD DE ENTRENA, NO ESTANDO DEBIDAMENTE PROBADA SU PRESENCIA EN ALGUNA DE LAS REUNIONES PREPARATORIAS DEL COMANDO.

NO ESTA DEBIDAMENTE PROBADO QUE Silvio FUERA EL CUARTO MIEMBRO DEL GRUPO QUE REALIZO LOS ACTOS POR LOS QUE YA HAN SIDO CONDENADOS Avelino Y Carlota .

En la inspección ocular realizada en el Alto de Herrera se intervinieron los siguientes efectos:

– Una escopeta repetidora del calibre 12X70, marca Rapid, manufactura Saint Etienne, con el número de serie borrado y el cañón recortado.

– Una pistola del calibre 9 mm Parabellum, marca FN Browning, con el número de serie borrado, y con un cartucho en la recámara y un cargador con 13 cartuchos.

– Un cargador para pistola semiautomática, con 14 cartuchos de la marca "SF" calibre 9 mm Parabellum.

– Dos pasamontañas, uno de ellos de la marca Avia, color gris claro y gris oscuro.

– Varios casquillos y vainas percutidos.

– Dos juegos de grilletes.

– Una riñonera conteniendo 29 cartuchos de 9 mm Parabellum.

– Un vehículo rojo Fiat, matrícula PE-….-W cruzado en la carretera, en cuyo interior se localizó:

– Un permiso de conducir núm. NUM009 a nombre de Avelino .

– Caja de cartón conteniendo 26 cartuchos 9 mm Parabellum.

– Una mochila conteniendo diversos efectos personales.

El vehículo oficial marca Mitsubishi, modelo GLX, matrícula U-…. , sufrió daños que no han sido tasados. Presentaba varios impactos de proyectiles, 11 orificios en el asiento del conductor, 4 en la parte lateral derecha y uno en la parte frontal. En el interior fragmentos metálicos y piezas de plástico correspondientes a los tacos que contenían las vainas percutidas por la escopeta.

La escopeta utilizada por los agresores tras ser analizada por la Policía Científica de la Ertzaintza ha establecido que había sido manipulada, habiendo borrado el número de serie y recortado el cañón y cambiada la culata original. Su funcionamiento era correcto y había percutido las vainas de la marca Remington Peters del calibre 12 x 70 recogidas en el lugar.

En la pistola semiautomática de la marca FN-Browning, que funcionaba correctamente, había sido borrado el número de serie. Presentaba un cargador que contenía 13 cartuchos y un cartucho en la recámara de la marca "SF" del calibre 9 mm Parabellum, pero no efectuó disparos.

III.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO Valoración de la prueba practicada.

Los hechos constituyen un delito de robo de uso de vehículo del artículo 244.4 en relación con el artículo 244.2 RCL 19953170 del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) y 574 y 579.2 del Código Penal (finalidad terrorista). Así mismo, dos delitos de detención ilegal del artículo 572 apartados 1. 3º del CP y concordante artículo 579.2 del mismo.

Los testigos protegidos ocupantes del Fiat (con núm. NUM004 y NUM005 ), reflejaron fielmente en la vista del juicio el desapoderamiento del coche en el Mirador de la Rioja, bajo la exhibición de las armas, lo que implica una sustracción completa y también la conminación bajo la misma amenaza, lo que dio lugar a su traslado forzoso hasta el bosque donde fueron atados a un árbol. El tiempo que medió hasta su liberación integra con suficiencia la figura típica con las notas exigidas por el concordante artículo 163 del mismo texto, sin perjuicio de que el conductor tuviera que auxiliar a dos de los miembros del comando a la puesta en marcha del vehículo, siempre de manera involuntaria.

Las declaraciones de las víctimas del atentado, a quienes se les preparó una emboscada bajo la fórmula de llamada de auxilio, así lo dijo el funcionario policial con núm reservado NUM002 "les avisan del centro de mando y control de que un vehículo había tenido un problema en el Alto de Herrera". Y como "siendo el conductor de la patrulla" no ven a nadie en el Alto y al desviarse por el camino que va hasta el Mirador, "ven un coche que intercepta". Entonces "se para a unos metros, era de noche y dos personas empiezan a disparar, una por la izquierda y otra por la derecha". Se deshizo la ventanilla y le impactan los cristales en la cara"".

El desvalimiento de los agentes es tangible cuando afirma "no pudo sacar el arma hasta que abandonó el vehículo, y entonces disparó" y "al compañero le dispararon en el brazo y le costó más salir". Este compañero que depuso en la segunda sesión de la vista, funcionario núm. NUM003 coincidió en la idea de acudir a prestar un servicio de socorro, describe el vehículo con la rueda trasera izquierda introducida en el vierteaguas, en el camino al Balcón," es decir en el mismo punto hacia el mirador descrito por su compañero. Afirma: "sintió los disparos de arma corta y escopeta. No podía encontrar la manilla y tampoco sacar el arma. Pensó que no tenían escapatoria, y metió la cabeza entre las piernas y cubrió el cuello con el brazo"; recordó al decir "que fue el único de este tipo de atentados de ETA que no termina en muerte".

En razón de la naturaleza de las lesiones de uno de los agentes en la cabeza, que avaló la forensía en la ratificación de su informe, como el segundo funcionario salvó la cabeza por ser el copiloto, proteger la cabeza y portar el chaleco antibalas (así lo recoge el informe obrante al folio 470 del rollo de Sala y también el acta de inspección ocular que halla el chaleco antibalas de la marca ABA que presentaba varios impactos, lo que se documenta en el folio 568), las circunstancias de plena oscuridad y la ubicación de los agentes en un plano inferior a los dos asaltantes, nos sitúan en dos delitos de asesinato terrorista intentado, por el despliegue de varias armas de fuego y aprovechamiento de circunstancias atmosféricas y de ubicación que colocaban a los agentes policiales en manifiesta inferioridad, siendo las víctimas, dos miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que integran los artículos 572 apartado 1.1 º y apartado 2, en relación con el artículo 16.1 y 579.2 RCL 19953170 del Código Penal , calificación que se extrae adicionalmente de las periciales policiales técnicas -balística, inspección ocular del sitio, de los coches, sobre trayectorias y áreas de disparo. Este es el único punto en que nos apartamos de las definiciones técnico-legales sobre los hechos respecto de las efectuadas en la sentencia 30/2008 .

En cuanto a los quebrantos físicos padecidos, tenemos que las declaraciones testificales concurrentes están adveradas por los informes médicos sobre el alcance de los trastornos sufridos y las secuelas físicas y psíquicas que padecen, ratificadas por los Médicos forenses del Instituto Vasco de Medicina Legal, Subdirección de Alava con sede en Vitoria, en relación a sus informes de 24 de marzo (folio 4019) y 9 de febrero de 2004 (folio 3156). Además obran informes a folios 7577 a 7584 acreditativos de que ambos tienen reconocida incapacidad absoluta para todo trabajo por íntima relación entre el ataque sufrido y las secuelas derivadas de sus quebrantos físicos, revisando el dato de la anterior resolución en el que sólo se apreciaba la situación de incapacidad permanente para una de las víctimas.

En cuanto a los disparos producidos contra las víctimas tenemos que la patrulla que acudió en su auxilio, compuesta por los agentes NUM010 y NUM011 , tras conocer la llamada de la patrulla afectada, afirmaron como vieron a un compañero herido y el otro ya no estaba, atendieron al compañero herido en el brazo, pues el que presentaba lesiones en la cara había sido recogido por los testigos protegidos NUM012 y NUM013 , siendo coincidentes sus testimonios sobre el encuentro con los heridos ensangrentados, tras haber abandonado el Balcón, donde habían escuchado "como torpedos" y otro afirmó "oyen estampidos". Los funcionarios policiales núm. NUM014 y NUM015 , nos ratificaron los informes IP03/2276-005 en cuanto describen la primera inspección ocular realizada en el lugar del atentado. Ya refieren que hayan una escopeta Rapid con número de serie borrado y la pistola Browning, también con el número de serie borrado, que contenía en la recámara un cartucho y tenía un cargador con trece cartuchos y los dos pasamontañas, uno de forro polar de la marca Polartec y otro de punto de la marca Avia (folios 567 y 568).

La posesión inmediata y mediata de las armas intervenidas, recogidas en el lugar constituye un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564 apartadol 1° y 2º y subtipo agravado del apartado 2 por concurrencia de las circunstancias 1ª y 3ª del Código Penal , en relación con los artículos 574 y 579.2 del mismo texto legal . En el primer informe IP 03/2076 se extra que la Escopeta Saint Etienne fue usada en el atentado y que las vainas dubitadas de la marca Remimgton halladas en el atentado se percutieron con ella. Las modificaciones de las armas tanto la Saint Etienne como la Browning se obtienen del informe IP 03/2076 citado y ratificado por los peritos núm. NUM016 y NUM017 . En la ampliación 3 al folio sobre 3610, se concluye que un proyectil recibido es similar a los proyectiles de los cartuchos localizados (en el Fiat) y presentaba lesiones concordantes idénticas a los proyectiles localizados en el chaleco antibalas del agente autónomo. Ello nos sitúa en un plano inicial de tres armas usadas en las áreas de disparos adyacentes: una de los agentes, la escopeta disparada y parabellum no localizada pero disparada, existiendo una evidencia quinta percutida por otra arma tampoco localizada pero más alejada, más la segunda arma policial no percutida y la Browning y su cargador hallados en el Fiat. En consecuencia, la posesión mediata de Browning y Saint Etienne, recoge las exigencias de los tipos penales, en cuanto las armas estaban disponibles tanto para el tirador de la Saint-Etienne como para los demás miembros del comando.

La Sentencia firme antecedente dictada en el rollo de Sala estableció que formaban parte del comando "Ezkaurre" los ya condenados Avelino y Carlota , asimismo que Pedro Antonio integró el grupo porque las inspecciones del lugar desarrolladas al día siguientes lo pusieron de manifiesto. En este juicio, el testimonio del agentes núm. NUM016 , que se documenta al folio 521 de la causa nos desvela como se descubre con ayuda de un perro adiestrado la existencia de un cadáver (reza que a unos cuarenta metros del lugar del atentado) con la primera luz solar. El testimonio del agente núm. NUM018 nos habla de cómo resultó identificado el cadáver al extraer de su cuerpo una cartera con la documentación de Pedro Antonio .

SEGUNDO Sobre la participación del acusado Silvio conforme a la tesis acusatoria en cuanto a evidencias objetivas.

Las acusaciones sostienen que Silvio es el cuarto miembro, y que "sin perjuicio del reparto de papeles, tuvo la posesión de las armas recogidas en tanto que miembro integrante del comando de la ornización terrorista en cuestión" y en ese reparto el escrito de calificación lo sitúa explicando que" se dirigieron los cuatro en el vehículo Ford Mondeo FO-….-FM … hacia el lugar referido, sito en el término municipal de Lagrán (Alva) con el fin de apoderarse al azar del último vehículo que allí permaneciera, de tal forma que, tras esperar que ello ocurriera… el ya condenado Avelino y el fallecido.. cubriéndose el rostro con un pasamontañas que utilizaban con el fin de impedir su identificación, abordaron a los ocupantes del vehículo fiat".

El análisis de la prueba practicada arroja los siguientes datos. Se basa la acusación en las declaraciones prestadas como imputado por el ya condenado. Al presente y, en calidad de testigo, el mismo Avelino , negó virtualidad a sus declaraciones como imputado acontecidas en julio de 2004, pues afirmó que le pegaban y que la Policía estaba obsesionada con dar nombres del comando, pero que él como miembro del comando sabía que Silvio no lo era. Pero las infracciones que ha denunciado para invalidar su declaración no se han evidenciado en atención a las manifestaciones de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía núm. NUM019 y NUM020 que como instructor y secretario de la declaración policial recordaron la presencia del Abogado de oficio, una actitud altiva y sus afirmaciones sobre el comando legal "Ezkarurre" al que había pertenecido, dando los nombres de los cuatro, entre ellos Silvio , y que realizaron cuatro acciones, en la última la del Alto, Carlota y Pedro Antonio realizaban funciones de cobertura. También se refirió a las entregas de material, incluyendo la escopeta utilizada en el puerto de Herrera-vid folios 5534 a 5537. Por lo demás el Abogado que le asistió en la declaración no puso de manifiesto anomalías en cuanto a la secuencia práctica de la diligencia en sede policial.

Por ello el instructor del atestado núm. NUM021 , en el que se insertó la declaración policial autoinculpatorio e incriminatoria, revalidó su testimonio, haciendo constar como Avelino declaró quienes integraban el comando y los ataques que realizan, y como declara que Silvio es del comando, es por lo que lo acreditan con diligencias posteriores, que lógicamente se apoyan en las diligencias de instrucción inmediatas.

Estas diligencias posteriores se apoyan en los vestigios biológicos que se obtienen del piso de la localidad de Entrena y en el lugar del atentado.

Estas anteriores se ciñen a la realización del atestado general en su fase inicial, ya comentado en lo tocante a la diligencia de inspección del lugar donde se encuentran las armas y las restantes evidencias. Atestado núm. NUM022 de la Ertzaintza ratificado por su instructor, el funcionario NUM023 . Así no solo obra que los peritos-testigos NUM014 y NUM015 , que constituyeron el equipo instructor del acta de inspección ocular, obrante a los folios 562 a 586 ya establecieron por ratificación de su informe IP03/2076-005 que a la entrada del acceso al Balcón, localizan como evidencia 3 una mancha de sangre, la dirección va desde el Mirador hacia la carretera A-2124 y en la parte anterior de la mancha, el equipo instructor fue informado de que se había recogido el gorro marca AVIA (folio 573).

Además estos agentes realizaron los informes sobre sendas inspecciones en el vehículo policial (IP03/2076-010) y en el vehículo Fiat sustraído (IP03/2076-011 – 013). Destacamos que se localizan en el Fiat robado tres tipos distintos de cartuchos y una caja de cartón afecta a la inscripción "50 cartuchos". Cobran relevancia los hallazgos en el coche patrulla: once orificios en la parte posterior del asiento del piloto, lo que se documenta en folio 594 y también que se localizan en el interior del asiento un cartucho de escopeta (folio 595) de lo que afirman que a través de la ventanilla trasera se disparan postas de escopeta.

Los mismos peritos de Policía Científica analizaron el chaleco antibalas en el informe IP03/2076- 004) y los vestigios de cartuchos y vainas, dando lugar a conclusiones sobre áreas de disparo y la existencia de dos tiradores. Una desde el frontal a lo largo del vehículo por la parte izquierda y otro por la derecha. Identifican las armas, (una policial que repele la agresión), una paravellum y una escopeta. Nos hablaron de la evidencia cinco, que ya se resaltó en el primero de sus informes (folio 574) en cuanto que se trataba de un casquillo con la inscripción en el culote SBP 9 mm P, y que se hallaba a 19,90 metros de la señal de desvió al Mirador y a 7 metros de la señal de stop. Lo que señala una tercera arma, más la pistola FN Brownig con un cargador con su cargador de catorce cartuchos, hallada en el capó del Fiat Jolio 574 del primer informe de inspección ocular de la Policía Científica suscritos por los peritos del informe IP03/2076-005 (que no llegó a disparar como ya estableció la sentencia anterior) y que sería la cuarta de las poseídas ilegítimamente, en su caso.

La cadena de custodia se asegura en cuanto que hemos dispuesto de la información del agente NUM024 que asegura la zona y retira la pistola Browning y la escopeta recortada Saint-Aubin y el pasamontañas de punto a unos 50 cm del coche policial. Los folios 3578 y 3579 que enumeran los efectos aprehendidos se corresponden al folio 10 de la diligencia de exposición del atestado general.

Las evidencias objetivas sólo ponen de manifiesto que el cuarto miembro del comando o bien la propia Carlota , auxiliando a los autores directos del atentado, pudieron realizar el disparo que dio lugar a la vaina percutida como evidencia núm 5 hallada en la inspección ocular, pero es una probabilidad que está en la duda, porque se ubicaba la vaina más cerca del Mirador, no siendo descartable que hubiere sido trasladada, según establecieron los peritos de trayectorias.

TERCERO Sobre la participación del acusado Silvio conforme a la tesis acusatoria en cuanto a evidencias personales.

El acusado se negó a responder a preguntas del Ministerio Fiscal y sólo vino a negar su participación a preguntas de su Letrado. Dijo que en esa época no era de ETA y que conocía a Pedro Antonio porque era de la cuadrilla, al igual que Avelino , Eneko, Koldo y Ugartz. Reconoció haber estado en el piso de Pedro Antonio en la localidad de Entrena y dijo que incluso el fin de semana anterior a la acción estuvieron Pedro Antonio , Avelino y el declarante. Afirmó que era habitual que se desplazaran a la zona para hacer bici y marchas, acabando en la casa de Entrena, o en Baquio en la del barrio bilbaíno de DIRECCION000 , todas eran de los padres de Pedro Antonio . Ese fin de semana fue el último que vio a Pedro Antonio . Reconoció haber intercambiado ropa con este último, pues se la había dejado Pedro Antonio si estaba sudado. Allí comían y bebían. Había guantes y pasamontañas empleados por todos.

El testigo Avelino , negó virtualidad a sus declaraciones incriminatorias como imputado acontecidas en julio de 2004, pues afirmó que le pegaban y que la Policía estaba obsesionada con dar nombres del comando, pero que él como miembro del comando sabía que Silvio no lo era. El testigo Enero Avelino avala su declaración en cuanto que el fin de semana previo al día 14 de septiembre había estado en el piso con Pedro Antonio y Silvio . Es una declaración neutra en cuanto a su incidencia probatoria, pues es compatible acudir un día con ambos y que otro día del mismo fin de semana, (o en otro momento del mismo día) los dos mencionados se reunieran con otros miembros del comando para perfilar el atentado, dado que a resultas del registro de la vivienda de Entrena, se halló un croquis asimilable a un cruce de caminos y figuras, ubicado en la mesa pequeña del comedor. En el mismo sentido la declaración defensiva del acusado.

Frente a ello tenemos constancia a través del agente NUM025 instructor del atestado que culminó con la detención de Avelino y Carlota , en el curso del cual Avelino declaró como imputado sobre su participación en el comando, de la que informó en su declaración policial obrante al folio 5535 (Tomo XIV) asistido de Abogado. En esta había manifestado que Pedro Antonio , el declarante y Silvio componían el comando Exkaurre". Describió cinco acciones y entre ellas, la última: "La quinta acción la llevan a cabo en el puerto de Herrera, Álava, contra una patrulla de la Ertzaintza. Que en dicha acción la realizaron directamente Pedro Antonio y el declarante, dando cobertura Carlota y Silvio ubicado en el monte. En esta acción matan a Pedro Antonio ."

Como apreció el instructor del atestado iniciado con las investigaciones sobre Avelino y Carlota en razón de los efectos personales abandonados en la zona y en el piso de la localidad de Entrena que sirvió de base logística del atentado. Los expertos en genética núm. NUM026 y NUM027 que ratificaron el primer informe de perfiles genéticos relativo a la actividad 45, (efectos del piso de Entrena) y también ratificaron el informe 03/2076-007-016-032-042, contrastando los restos biológicos del pasamontañas de punto de la marca Avia de colores grises (evidencia 0.6) localizada por el agente NUM024 que vimos como llegó al lugar por encargo de la Unidad de información y análisis para asegurar la zona y recogió esta y otras evidencias, como el otro pasamontañas y que así lo refirió a los agentes de Policía Científica que realizaron la primera inspección ocular, indicando donde se localizó la prenda: IP03/2076-005 que a la entrada del acceso al Balcón, localizan como evidencia 3 una mancha de sangre, la dirección va desde el Mirador hacia la carretera A-2124 y en la parte anterior de la mancha, el equipo instructor fue informado de que se había recogido el gorro marca AVIA (folio 573).

De esta evidencia 0.6 se extraen dos muestras, una que consiste en un pelo que pasa a ser la evidencia 07/06.1 y un recorte del pasamontañas, que se reseña como evidencia 07/06.2, obteniéndose luego de los análisis pertinentes unas cuantificaciones de ADN, válidas para continuar la investigación a través de cotejos, pero ya se señala que se obtiene un perfil de al menos dos personas.

Ratificaron un 2º informe núm. 03/2076-045-048-056 donde se obtienen perfiles de las evidencias halladas en el piso de Entrena, recorte de la muñeca de guante, en gorra visera y en un hisopo pasado por un vaso de cristal, así como en una camiseta gris marca "Reebok",habiendo depuesto como testigos los agentes que practicaron las diligencias de registro, los cuales son contrastados respecto del perfil obtenido de las evidencias indubitadas de Silvio obtenidas de su domicilio en 22/09/2004, objeto del informe 03/2076-072-073-082, estableciendo la coincidencia.

La acusación basa su aserto en las conclusiones del cuarto informe en cuanto que se coteja el perfil de las anteriores evidencias, NUM028 de Silvio , el cual es compatible respecto de un perfil mezcla en el recorte del pasamontañas, y se predica la misma compatibilidad entre ese perfil del recorte del pasamontañas Avia y la muestra 045/19.73ª (recorte del cuello de una camiseta de la marca Reebok encontrada en el piso utilizado por el comando). Es decir, hay compatibilidad coincidente entre los locis de ambas muestras y el perfil genético indubitado de Silvio registrado en la base de la Policía Autónoma NUM029 , y también con el perfil indubitado de Silvio obtenido por el Cuerpo Nacional de Policía con referencia NUM030 .

Siendo éste el análisis global sobre la prueba de cargo, no sintetiza la participación indubitada en el hecho. El hallazgo del piso adicionalmente carece de relevancia por cuanto otro perfil ya fue absuelto dado que otras personas del círculo del fallecido Pedro Antonio dejaron rastros biológicos sin consecuencias antijurídidicas.

No está plenamente corroborada la declaración inculpatoria, en relación a otros elementos destacados del forum delicti. El número de armas disparadas no aporta luz al asunto, porque además del fallecido que fue alcanzado por disparos al ser repelida la ilegítima agresión; tenemos al ya condenado, a quien la sentencia firme ya atribuye la ejecución directa, la hipótesis más válida es que cada uno empleara un arma y, sólo a Carlota se le atribuyó la vigilancia en el reparto de papeles; la evidencia 5a una vaina percutida, y hallada fuera de las áreas de disparo pudo ser trasladada al lugar, pues en el piso de Entrena se localizaron vainas percutidas.

Consideramos que el elemento genético es unívoco, pero débil para construir una culpabilidad, dado que la muestra genera dudas a favor del reo, por las características del elemento en que se asienta el perfil genético; el pasamontañas constituye un elemento móvil, susceptible de haber sido transportado por cualquiera de los miembros del comando, siendo usado por el titular del perfil mezcla no desvelado o incluso, por el fallecido Pedro Antonio , dado que fue encontrado junto a una de las manchas de sangre atribuidas al fallecido.

Conjugando estas consideraciones, nos avocan a la insuficiencia de la prueba producida para adoptar un pronunciamiento de condena. Pues si bien la evidencia localizada "se proyectaría sobre la intervención del acusado en los hechos delictivos" pero no "directamente" en los términos exigidos por la doctrina constitucional, por todas, STC núm. 125/09 de 18-05 .201, dado que el soporte que alberga los vestigios genéticos ha de ser ponderado desde la perspectiva de su volatilidad, lo que da lugar a un indicio periférico y sin solidez. No olvidamos que se trata de un perfil mezcla y que sólo fueron hallados dos pasamontañas susceptibles de ser asociados al relato fáctico establecido por la sentencia 30/2008 ( Avelino y Pedro Antonio intervinieron directamente en los hechos cubiertos sus rostros), y se estableció en su FJ.1° que "Los informes de los peritos en genética Protegidos núm. NUM026 y NUM027 , extraen el ADN de Avelino en uno de los pasamontañas abandonados en el lugar y un guante." Dicho de otro modo, no es una hipótesis a desdeñar que el fallecido utilizara, en alguna medida, la prenda prestada por su usuario habitual, el hoy acusado.

CUARTO Es de aplicación el artículo 240.1° de la Ley Procesal Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

ABSOLVEMOS a Silvio de los delitos por los que venía siendo acusado. Se declaran las costas de oficio.

Notifíquese esta Sentencia al acusado y a su Defensa, Ministerio Fiscal y Abogacía del Estado, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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