Sentencia Audiencia Provincial Provincia de Cantabria num. 828/2012 05-10-2012

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 3

Avda Pedro San Martín S/N

Santander

Teléfono: 942357125

Fax: 942357130

Modelo: C1920

Proc: APELACIÓN SENTENCIAS

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

N° 0000828/2012

NIG: 3907520100340201000

Resolución: Sentencia 000522/2012

Procedimiento Abreviado 0000213/2011 -00

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 de Santander

Intervención:

Fiscal

Apelante

Perjudicado

Interviniente

MINISTERIO FISCAL

Aureliano

Eufrasia

Procurador

ARANZAZU SAIZ QUEVEDO.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA N° 828/2012.

SENTENCIA N° 000522/2012

ILMOS. SRES.

Presidente

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados;

DÑA. PAZ ALDECOA ALVAREZ SANTULLANO.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

En Santander, a cinco de Octubre de dos mil doce.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL N° CINCO DE SANTANDER, Juicio Oral N° 213/2011, Rollo de Sala N° 828/2012, por delito contra la integridad, moral y contra la Administración de Justicia contra Aureliano , cuyas circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por la Procuradora Sra. Saiz Quevedo y defendido por el Letrado Sr. Fernández Garrido.

Siendo parte apelante en esta alzada Aureliano y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de esta resolución la Iltma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, Dña. PAZ ALDECOA ALVAREZ SANTULLANO, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL N° 5 DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha once de mayo de dos mil doce , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

"HECHOS PROBADOS

Queda probado que el acusado Aureliano , que mantuvo una relación sentimental con la denunciante, Eufrasia , y esta le había denunciado por unos hechos que fueron calificados como un delito de violencia de género dando lugar a las diligencias urgentes n° 31/10 seguidas en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Santander en los que se impuso entre otras, la medida de prohibición de acercamiento y comunicación en contra del acusado, por lo que éste, con ánimo de vengarse de su ex pareja, el día 15 de marzo de 2010, sobre las 15,57 horas, desde el establecimiento público "cibercafé Akelarre" sito en la C/ General Dávila n° 52 de Santander, anunció en la página www.mundoanuncio.com, haciéndose pasar por la perjudicada, que se ofrecía para contactos sexuales gratuitos, facilitando el teléfono móvil de la perjudicada, y con anuncios como: "chica joven busca chicos activos, necesito hombres no niños NUM000 GRATIS", chica joven desea tener sexo con hombres maduros, gratuito NUM000 ". Igualmente el día 22 de marzo de 2010 sobre las 12,43 horas, con la misma idea e intención, el acusado desde la empresa calidad de vida propiedad de la madre de una pareja anterior del acusado, Erica , a la que mintió pidiendo que le dejara usar su ordenador por tener el suyo estropeado, colgó otro anuncio de similar contenido sexual que los anteriores facilitando el teléfono de Eufrasia , y con mensajes tipo "chica atractiva con buenas curvas busca macho que le sepa satisfacer totalmente gratis solo vicio", La perjudicada, al recibir varias llamadas y SMS preguntando por la oferta de los anuncios de internet, tuvo que cambiar el número de teléfono además de denunciar los hechos ante la Policía Nacional con fecha 16 de marzo de 2010.

FALLO

Que debo condenar y condeno a Aureliano como autor criminalmente responsable de un delito contra la integridad moral previsto y penado en el art. 173.1 del código penal , a la pena de 8 meses de prisión, inhabilitación especial para ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y prohibición de aproximación a la persona y domicilio de Eufrasia y comunicación con la misma a una distancia de 300 metros, ambas durante 3 años, y al pago de las costas.

Que debo condenar y condeno a Aureliano como autor criminalmente responsable de un delito contra la administración de justicia previsto y penado en el articulo 464.2RCL 19953170 del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) a la pena de 1 año de prisión inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses, con cuota diaria de 15 euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas."

SEGUNDO Por Aureliano , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Frente a la sentencia de instancia, que condena al acusado como autor de un delito contra la integridad moral del art. 173.1ºRCL 19953170 del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) y además de un delito contra la Administración de Justicia del art 462,2° del Código Penal se alza en apelación el condenado, alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º)Nulidad de los testimonios prestados por los testigos por no habérsele formulado en el acto del juicio el interrogatorio de las preguntas generales de la ley y 2º) Error en la valoración de la prueba, en primer lugar porque considera que la condena no se basó en prueba de cargo suficiente al considerar que la practicada carece de tal virtualidad, por presentar numerosas contradicciones que impiden llegar a las conclusiones de la Juez a quo. En segundo lugar estima que la Magistrada de lo penal no ha tomado en consideración los móviles de resentimiento y animadversión que tiene la testigo contra el recurrente y pese a esta circunstancia le ha otorgado credibilidad.

En cuanto al primero de los argumentos es indudable que sólo puede llevar al fracaso.

En efecto, de conformidad con lo previsto en el art 790 de la LECrim ( LEG 188216 ) cabe la impugnación de la sentencia por estimar concurrente la nulidad del acto del juicio, siempre y cuando se haya originado un quebranto de las garantías procesales o constitucionales del recurrente y se hubiera solicitado la subsanación en la primera instancia, se expliquen las razones por las que la infracción le originó la indefensión y se citen las normas constitucionales, legales o procesales infringidas y su trascendencia en el caso concreto. Nada de esto concurre en el supuesto de autos. Basa el recurrente su consideración en el hecho de que al momento de interrogar a las testigos no se les formuló de forma expresa y tal como la ley prevé el catálogo de preguntas generales de la ley.

Ciertamente, la Sala tras proceder a escuchar y ver el DVD del acto del juicio ha comprobado que tiene razón el letrado de la defensa y que tales preguntas no le fueron formuladas a las testigos.

Ahora bien que esto haya sido así no acarrea como consecuencia necesaria la nulidad pretendida.

Primeramente, pese a que no se formuló tal interrogatorio, ello no implicó que la Juzgadora no llegara a conocer cuál era la respectiva vinculación de cada una de las testigos con el acusado. Así Dña. Eufrasia señala (0:05:30) haber sido la esposa del acusado; Dña. Erica admite haber tenido una relación sentimental con él (0:13:57),y Dña. Eufrasia reconoció que no se llevaba bien con Aureliano (0:20:59). Consecuentemente las circunstancias de índole subjetiva que pudieran afectar a la credibilidad de tales testimonios llegaron a conocimiento de la Magistrada a quo quien por tanto sin duda las habrá tenido en consideración para formar su convicción.

En segundo lugar, el letrado ningún reparo hizo al observar tal omisión en el interrogatorio. De ahí que ya sólo por esta circunstancia su pretensión debería decaer, dado que en su caso y si así se hubiera planteado normalmente tal deficiencia procesal habría sido subsanada.

Por último, ello no supone lesión de ningún derecho fundamental para quien figuraba como acusado ni le originó indefensión ninguna. Así pues ha de decaer totalmente este motivo de recurso.

SEGUNDO En cuanto al segundo de los argumentos centrado básicamente en considerar que no se ha practicado prueba suficiente de que hubiera sido él el autor de los hechos tampoco puede prosperar y ello, porque si ha existido, como bien señala la Juzgadora prueba de cargo de la que se infiere la comisión por parte del ahora apelante de los hechos constitutivos del los dos delitos por los que ha sido condenado. Debe recordarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741LEG 188216 y 973LEG 188216 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 188216 ) , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y valorar correctamente su resultado, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, ventajas derivadas de la inmediación en la práctica de la prueba, de las que carece, sin embargo, el tribunal de apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741LEG 188216 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SsTC de 17-12-1985 , 23-6-1986 , 13-5-1987 y 2-7- 1990, entre otras), criterio valorativo que únicamente deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, o bien cuando un detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, algo que aquí no sucede.

En efecto, hay prueba suficiente de cargo, que está constituida precisamente por las declaraciones de la perjudicada Dña. Eufrasia que se han mantenido sin variación ninguna desde el inicio de las diligencias; apreciadas en conjunción con el testimonio de las diligencias urgentes n° 31/2010 seguidas ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer acreditativo del procedimiento penal previo habido incoado igualmente en virtud de denuncia de Dña, Eufrasia y los testimonios de Dña. Erica , Dña. Bárbara y Dña. Isabel y por ultimo por la prueba documental consistente en los informes de los usuarios de las direcciones IP titulares de las conexiones desde las que se emitieron los mensajes, coincidentes con un Ciber Café Akelarre con acceso libre a Internet y con la empresa de la que es titular Dña. Isabel.

En efecto, de todos los medios de prueba que han sido reseñados se desprende la autoría de los anuncios colgados en internet en una concreta página web por parte del hoy recurrente estrechamente vinculados con la causa penal pendiente como consecuencia de la denuncia presentada también por Eufrasia en su contra. Deducir tal extremo es consecuencia lógica de la prueba practicada. Baste recordar el testimonio de Dña. Erica , quien relató (0:14:29) como el día en el que se produjo la conexión desde la terminal cuya dirección IP fue localizada como desde la que se colgaron los mensajes, Aureliano utilizó este ordenador por habérselo así solicitado. Así que no cabe dudar que los anuncios colgados en esa conexión fueron efectuados por el hoy recurrente. Se opone por este señor la animadversión que sienten hacia él tanto Erica como Eufrasia . Es probable que ciertamente estas señoras con quien él mantuvo una relación sentimental teniendo un hijo con cada una no guarden con él especial cariño, pero ello no implica que vayan a faltar a la verdad en hechos tan trascedentes, más aún cuando existe una corroboración, objetiva de su relato que no es otro que la certificación de la Cia Operadora. Su alegación de que no es creíble la testigo Erica por los celos hacia Eufrasia , tampoco es admisible. En cualquier caso es contradictoria con su tesis anterior. Si así fuera no tendría sentido que precisamente a quien imputara haberse conectado a internet cuando se mandaron los anuncios a la página web fuera a él, ni tampoco se ha ofrecido explicación de que conociera el número de teléfono de Eufrasia . Tampoco puede ser acogida la pretendida contradicción que se le achaca relativa al período temporal de empleo del terminal. Poco importa que fueran cinco, diez o quince minutos. En cualquier caso fue un periodo corto de tiempo, cuya medición exacta una vez transcurridos dos años desde la ocurrencia del hecho es prácticamente imposible y que ninguna trascendencia tiene a los efectos de tener por probado que fue D. Aureliano quien realizó la conexión a internet.

Ciertamente también es verdad que Dña. María Angeles titular del Ciber café desde cuya dirección IP se hizo la segunda conexión desde la que se colgaron las publicidades no reconoce al Sr. Aureliano . Sin embargo ello no es obstáculo para concluir que fue también él quien lo efectuó. De entrada, se trata de un local con acceso público a internet, y por tanto y como es notorio sin control ninguno de quienes son los usuarios del servicio. Pero es que además han de ponerse en relación dos datos esenciales: los contenidos son del mismo tenor que los colgados desde el terminal de Dña. Isabel, referidos a ofertas sexuales gratis de chica joven, y en ambos se indica el número de teléfono móvil de Eufrasia . Si a ello se a una la inmediación temporal entre uno y otro anuncio (cinco días), la conflictividad derivada de la ruptura y el previo proceso judicial anterior la conclusión necesaria siguiendo un proceso lógico es que fue él también quien lo hizo.

Es cierto que Aureliano ofrece una versión lógicamente exculpatoria bien diferente acerca de lo sucedido. Obviamente, en uso de sus derechos como acusado es legitimo que ofrezca una descripción de los hechos como estime más adecuada para sus intereses; pero también es cierto que corresponde al Juzgador apreciar en conciencia el contenido de tales manifestaciones, para compararlas con las restantes declaraciones y obtener la pertinente convicción sobre credibilidad y verosimilitud de aquéllas.

Su versión es absolutamente contradictoria con la expuesta por los anteriores (a quien la Juzgadora ha ofrecido con arreglo al principio de inmediación mayor veracidad), carece de todo sustento objetivo que la corrobore, no es capaz de ofrecer una explicación lógica sobre los hechos y, además no es creíble al no ofrecer explicación que desvirtúe lo manifestado por aquellos. Por todo ello debe igualmente rechazarse este motivo de recurso por considerar que existe prueba de cargo suficiente para haber sido condenado al acusado como autor de los delitos por los que lo fue en la sentencia de instancia

Por todo ello debe ser desestimado el recurso.

TERCERO; Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239LEG 188216 y 240LEG 188216 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de ser impuestas al apelante al haberse desestimado el recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

FALLAMOS;

Que desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aureliano , contra la sentencia de fecha once de junio de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Penal N° 5 de Santander , en los autos de Juicio Oral N° 213/2011, a que se contrae el presenté Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.