Sentencia Audiencia Provincial Provincia de Sevilla num. 2/2010 13-12-2013

SENTENCIA Nº 650/13

En la ciudad de Sevilla, a trece de diciembre de 2013.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Marchena y seguida por delitos de robo con violencia, asesinato y daños mediante incendio contra los siguientes acusados:

–A.D. con N.I.E. núm. X-xxxx nacido en Rumania el día 12 de julio de 1989, hijo de xxxx y de xxxxx, con antecedentes penales no computables, insolvente, en prisión provisional por esta causa desde el 21 de octubre de 2010 hasta el 25 de noviembre de 2013. Se halla representado por el Procurador D. Antonio Guisado Sevillano y defendido por la letrada Dª Esperanza Lozano Contreras.

– M. L. C, con N.I.E. núm. X-xxxx, nacido en Rumania el día 16 de agosto de 1987, hijo de xxxx y de xxxx, sin antecedentes penales, insolvente, en prisión provisional por esta causa desde el 27 de octubre de 2010 hasta el 25 de noviembre de 2013. Se halla representado por el Procurador D. Antonio Guisado Sevillano y defendido por el letrado D. Carlos de Elías Balongo.

Han ejercido la acusación el Ministerio Fiscal, representada en juicio por la Ilma. Sra. D.ª María Isabel Novoa Moreno, y los acusadores particulares D.ª VC Valdenebro y D. JAJF, representados por la procuradora D.ª M.ª de Flores Hidalgo Morales y asistidos por el letrado D. Rafael Titos González.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES

PRIMERO En la vista de la presente causa el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos de autos como constitutivos de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242, números 1 y 2, del Código Penal (redacción vigente al tiempo de los hechos), en concurso medial con un delito de asesinato de los artículos 139, circunstancias 1ª y 2ª, y 140 del Código Penal, y de un delito de daños mediante incendio del artículo 266.1 en relación con el 263, siempre del Código Penal. Designó como autores de los tres delitos a los acusados A D. y M L. C., no apreciando en su conducta circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

Sobre estas bases, interesó se impusiera a cada uno de los acusados, por el delito de robo, la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de asesinato, la pena de veintiún años y seis meses de prisión, con la misma accesoria, y por el delito de daños la pena de tres años de prisión, siempre con igual accesoria.

Interesó asimismo la condena de los acusados al pago de las costas y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente al representante legal de la empresa "Sur de Renovables" en la cantidad de 21.448,83 euros por los daños causados en la planta fotovoltaica y los efectos sustraídos de la misma; y a D. JAJ y D.ª VC, padres de la víctima en las sumas de 96.101,05 euros por el fallecimiento de su hijo, con un 10% de incremento por tratarse de delito doloso, y de 10.200 euros por los daños causados en el vehículo; devengando las tres cantidades el interés legal conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO En el mismo trámite, la acusación particular formuló conclusiones definitivas coincidentes con la calificación del Ministerio Fiscal; si bien elevaba las penas interesadas para cada uno de los acusados a veinticinco años de prisión por el delito de asesinato, cinco años de prisión por el delito de robo y tres años de prisión por el delito de daños; interesando asimismo una indemnización a D.ª VC y D. JAJde 500.000 euros, además de la imposición de las costas.

TERCERO Por último, las defensas de ambos acusados elevaron a definitivas en el acto del juicio sus conclusiones provisionales, en el sentido de que dichos acusados no son autores de los hechos enjuiciados, solicitando, por ende, su libre absolución. No obstante, formularon conclusiones alternativas escalonadas para caso de declararse probada la autoría de sus patrocinados, en cuya hipótesis los hechos a ellos imputables serían constitutivos, en primer lugar, exclusivamente de un delito de robo con violencia; subsidiariamente, de un delito de robo con violencia en concurso medial con un delito de lesiones dolosas, este en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente, y, en último término, de un delito de robo con violencia en concurso medial con un delito de homicidio doloso, calificación esta última propuesta solo por la defensa del acusado A D.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO Sobre las 19 horas del día 24 de noviembre de 2009 dos o más personas desconocidas intentaron penetrar en el recinto de la planta fotovoltaica denominada "Fotovoltajes Marchena", ubicada en la parcela n.º 25 del polígono 29 del catastro rústico del término municipal de Marchena y propiedad de la empresa "Sur de Renovables, S.L.". Para acceder a la planta los asaltantes practicaron con herramientas adecuadas un agujero en la alambrada metálica que circunda el recinto, sin llegar a entrar en él, al ser puestos en fuga por el vigilante de seguridad de la planta, D. JAJC, que se limitó a enfocarlos desde lejos con su linterna, lo que bastó para que huyeran.

SEGUNDO Unas ocho horas después, siendo ya las tres de la madrugada del día 25 de noviembre de 2009, un grupo de personas en número indeterminado consiguió entrar en la planta fotovoltaica antes mencionada; sorprendiendo al vigilante, que se encontraba en ese momento dentro del turismo de su propiedad. Los asaltantes rompieron con algún instrumento contundente las ventanillas de ambos lados del vehículo y sacaron al Sr. JC de su interior, comenzando a golpearlo con los instrumentos que portaban. El Sr.

JC trató infructuosamente de protegerse del ataque, recibiendo golpes en la cara, brazo izquierdo, espalda y rodilla izquierda; hasta que los asaltantes consiguieron reducirle e inmovilizarle con las mismas esposas que portaba para su labor de vigilante. Estando en esa situación, uno de los asaltantes, con ánimo de acabar con su vida, clavó al Sr JC en el ojo derecho un instrumento punzante no determinado, con tal fuerza que su punta fracturó la base del cráneo y penetró en el tejido encefálico.

TERCERO Mientras el vigilante yacía exánime a resultas de la herida descrita, los asaltantes, usando las herramientas que portaban, cortaron los cables de cobre de la instalación fotovoltaica, extrayéndolos de las arquetas por los que discurrían y apoderándose de una gran cantidad de metros. Los cables sustraídos y los daños causados en la planta ascienden a un total de 21.448,83 euros. Los asaltantes sustrajeron además los dos teléfonos móviles que portaba el Sr. Jiménez Ceferino, uno suyo particular y la otra propiedad de la empresa de seguridad para la que trabajaba, "Uniformada, S.L."

CUARTO Al marcharse de la planta, con los cables en su poder y abandonando a su suerte al Sr. Jiménez Ceferino, los asaltantes se llevaron también el vehículo propiedad del infortunado vigilante, un Dodge Caliber matrícula 7653 FWB, que más tarde incendiaron en un paraje denominado "Finca los Arroboneos", sito a 900 metros de la autovía A-4, a la altura del km 518, término municipal de Carmona.

El turismo, que quedó completamente destruido, tenía un valor venal de 10.200 euros.

QUINTO Sobre las 4:30 horas de esa misma madrugada el Sr.

JC fue encontrado en el interior de la planta por un supervisor de la empresa de seguridad, que acudió al lugar alarmado porque no respondiera a sus llamadas. El maltrecho vigilante fue trasladado con vida al Hospital Virgen del Rocío de Sevilla, donde a pesar de los cuidados médico-quirúrgicos que se le prodigaron falleció cuarenta días después, el 10 de enero de 2010, como consecuencia de un shock séptico secundario a un absceso cerebral, producido a su vez por la infección causada por la herida penetrante en la masa encefálica.

Además de la herida que le causó la muerta, el Sr. JC presentaba las siguientes lesiones: fractura de cúbito y radio del antebrazo izquierdo, de carácter defensivo; fractura de la rama derecha de la apófisis transversa de la quinta vértebra lumbar; heridas contusas en región ciliar derecha, región auricular derecha y labio superior, esta transfixiante, y erosiones en mano izquierda, rodilla izquierda y región pretibial izquierda.

El Sr. JC, de 32 años de edad, no tenía hijos y convivía con sus padres, D. JAJF y D.ª VCV.

SEXTO Una hora antes de que se produjera el primer y frustrado asalto a la planta fotovoltaica, el acusado A D. adquirió en una ferretería de Marchena una tijera corta-ramas de 80 cm, una sierra y dos hojas de sierra. Todas estas herramientas, y alguna otra similar, le fueron incautadas sobre las 23 horas del mismo día, cuando la furgoneta que conducía el acusado, en la que viajaban otras cinco personas indocumentadas, fue interceptada por una patrulla de la Guardia Civil, al salir a la carretera Marchena- Paradas desde un camino de servicio agrícola, en una zona próxima a la ubicación de la mencionada planta.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO La pretensión de condena contra los acusados en esta causa como autores de los graves delitos que les atribuyen las acusaciones descansa, a falta de toda prueba directa, en una prueba indiciaria articulada sobre el dato fundamental del hallazgo en dos piezas de convicción encontradas en el lugar de los hechos (un guante de trabajo abandonado por los autores y el pantalón de la propia víctima) de restos biológicos que presentan sendos perfiles genéticos coincidentes respectivamente con los que como indubitados de cada uno de dichos acusados obran en las bases de datos policiales.

Las defensas de ambos acusados impugnaron oportunamente la licitud y validez de esta prueba de identificación genética, en momento hábil para que la controversia haya podido desarrollarse con respeto a la buena fe procesal y sin indefensión de las partes acusadoras, que así lo han aceptado. No se ha discutido, por supuesto, la legitimidad de la recogida por la policía judicial de las muestras o vestigios biológicos en el lugar de autos; actuación amparada por el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882 16), en relación con el párrafo tercero del artículo 326 de la propia Ley (añadido por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre [RCL 2003 2744 y RCL 2004, 695]. El debate ha girado sobre las condiciones en que se obtuvieron, en otras causas, las muestras biológicas indubitadas de los acusados, con cuyos perfiles genéticos, codificados en las bases de datos, se ha efectuado la comparación de los vestigios de autos; y a esclarecer ese punto por vía documental han dedicado buena parte de sus esfuerzos probatorios tanto el Ministerio Fiscal como las propias defensas.

Pues bien: a la vista del resultado de esa actividad de "prueba sobre la prueba", el tribunal ha de concluir que, efectivamente, la identificación genética de los acusados carece de validez y ha de ser excluida del acervo probatorio de cargo, por la ilicitud de que adoleció en su día la extracción en otras causas de las muestras biológicas de las que se obtuvieron los perfiles genéticos indubitados que sirven de base a tal identificación. Tal ilicitud deriva de la ausencia de consentimiento del interesado (o autorización judicial que supliera su ausencia) en el caso del acusado M L. C., de la omisión de la necesaria asistencia letrada y de intérprete para la prestación del consentimiento en el caso del acusado A D.(defectos que también invalidarían la obtención de la muestra del otro acusado, supuesto que este hubiese otorgado consentimiento para ello) e, incluso, ya a nivel no de validez sino de eficacia de la prueba, de la falta de garantías de que el perfil indubitado que se dice corresponde al ADN del acusado A D. sea efectivamente el suyo y no el de otra persona. Pero fundar estas conclusiones requiere una larga justificación, que abordamos a continuación.

SEGUNDO La Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre (RCL 2007 1843), crea y regula la que denomina "base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN". La obtención de las muestras indubitadas con destino a dicha base de datos se regula en la disposición adicional tercera de la ley, a cuyo tenor, en el curso de la investigación por delitos graves (que según la propia ley incluyen los delitos patrimoniales con fuerza en las cosas), "la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requiera inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882 16)".

La remisión a la ley procesal hace referencia a su artículo 363, cuyo párrafo segundo, introducido por la misma Ley Orgánica 15/2003 (RCL 2003 2744 y RCL 2004, 695) antes citada, prevé específicamente la posibilidad de que el Juez de Instrucción acuerde, "siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen", "la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN", a cuyo fin podrá disponer la práctica de las intervenciones corporales "adecuadas a los principios de proporcionalidad y razonabilidad". Estas intervenciones consisten normalmente en la realización de frotis bucales en la cara interna de las mejillas, con los que se obtienen muestras de células epiteliales de la mucosa (no de saliva, como se suele decir), de las que se extrae el perfil de ADN que se inscribe en la base de datos policial.

En definitiva, por lo que ahora interesa, el consentimiento del afectado, y en su defecto la resolución judicial motivada, son las dos fuentes legitimadoras de la obtención de las muestras biológicas con destino al banco policial de perfiles de ADN. Ni la Ley Orgánica ad hoc ni la Ley de Enjuiciamiento Criminal regulan las condiciones en que debe ser prestado y documentado ese consentimiento ni 9 mencionan la asistencia letrada como requisito de validez de la prestación del consentimiento por el sospechoso o imputado detenido.

TERCERO Pese a este silencio legal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido declarando reiteradamente que, cuando el sospechoso o imputado se encuentra detenido y la obtención de la muestra requiere un acto de intervención corporal, como el frotis bucal, la validez del consentimiento legitimador de la actuación policial exige que el sujeto cuente con asistencia letrada para prestarlo.

Así, ya la sentencia 940/2007, de 7 de noviembre (RJ 2007 8462), señala en su fundamento segundo "la razón que asiste a la parte recurrente cuando se refiere a la posibilidad de asesoramiento de letrado -dada su condición de detenido- para prestar su consentimiento para la obtención de muestras biológicas"; citando las sentencias en este sentido relativas al consentimiento del detenido para la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio, las cuales, se afirma, "sientan una doctrina aplicable lógicamente al consentimiento para la obtención de dichas muestras".

Igualmente, la sentencia 685/2010, de 7 de julio (RCL 2010 7322), que se ha erigido en el leading case en materia de obtención de restos biológicos, por su aspiración de sentar una doctrina general y comprensiva de todos los supuestos, establece en su fundamento 2.1 que "cuando […] se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de este actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras", cuidándose empero de advertir apodícticamente que "en estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará de asistencia letrada".

En el mismo sentido, la sentencia 827/2011, de 25 de octubre (RJ 2012 1251), tras citar extensamente la que acabamos de reseñar, añade en su fundamento III.4 que "conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando estos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías […]. Así se desprende además de lo previsto en el artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal". El pasaje entrecomillado será luego reproducido textualmente en las recientes sentencias 767/2013, de 25 de septiembre (RJ 2013 6858) (FJ. 2-B) y 709/2013, de 10 de octubre (FJ. 1º).

Por último, la sentencia 600/2013, de 10 de julio (RJ 2012 4653) (FJ. 2º) vuelve a citar la doctrina general de la sentencia 685/2010 (RJ 2010 7322), que antes hemos transcrito. Y también la sentencia 353/2011, de 9 de mayo (RJ 2011 3737), acepta en su fundamento 1º-2 la necesidad de que el consentimiento del detenido para la obtención de muestras biológicas "fuera precedido de la exigible información y asistencia de letrado".

Ciertamente, como advierte la sentencia 109/2012, de 14 de febrero (RJ 2012 11257) (FJ. 6º-2), en ninguna de las ocasiones citadas la cuestión de la asistencia letrada para el consentimiento ha sido la ratio decidendi del fallo del Tribunal Supremo; pues en todas las sentencias reseñadas el recurso de la defensa basado en la falta de esa asistencia fue finalmente desestimado por distintas razones. En unos casos, la impugnación de la prueba genética fue extemporánea, imposibilitando el debate y la prueba sobre ese extremo en la instancia; en otros, la Audiencia había prescindido ya de utilizar la prueba controvertida; o bien esta resultaba irrelevante, ya por haber fuentes de prueba independientes y suficientes por sí solas para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, ya porque este admitía el hecho (el acceso carnal) que la prueba genética podría acreditar; en alguna ocasión, la muestra indubitada se había obtenido por la policía sin necesidad de intervención corporal, aprovechando objetos o fluidos abandonados por el acusado (práctica legitimada por la jurisprudencia a partir del acuerdo plenario de 31 de enero de 2006 y por el Tribunal Constitucional en la recientísima sentencia de 5 de diciembre de 2013); en el caso de la sentencia 353/2011 (RJ 2011 3737), por último, el examen atento de las actuaciones permitía inferir que el detenido había contado con asistencia letrada antes de dar su consentimiento para la obtención de la muestra, aunque no se hubiera documentado así con claridad. La propia sentencia 109/2012 (RJ 2012 11257) es un ejemplo más, pues en el supuesto resuelto en ella constaba que la prueba genética había sido ordenada por el Juzgado de Instrucción (aunque no se había incorporado a los autos testimonio de la resolución), lo que hacía irrelevante el consentimiento del afectado, contase este o no con asistencia letrada e instrucción de sus derechos (conforme al acuerdo plenario de 3 de octubre de 2005 [PROV 2005 214375]), amén de que el propio acusado había reconocido el hecho que podría acreditar la coincidencia del perfil de ADN.

Ahora bien: una cosa es constatar que el Tribunal Supremo todavía no ha estimado ningún recurso de casación basado en la falta de asistencia letrada al detenido antes de prestar su consentimiento para la toma de muestras biológicas, y otra bien distinta reducir la clara y unívoca posición sobre la necesidad de tal asistencia mantenida reiteradamente en las sentencias citadas a un pronunciamiento meramente incidental, como pretende la citada sentencia 109/2012. Una afirmación clara y rotunda que se repite hasta en siete sentencias sobre un punto de evidente trascendencia no puede despacharse como un mero obiter dictum. Es más, ya hemos dicho que la sentencia 685/2010 (RJ 2010 7322), luego citada de continuo en las posteriores, tiene la evidente vocación de establecer una pauta general de interpretación y aplicación de la ley en relación con las diversas hipótesis de obtención de muestras biológicas; y en el caso de la sentencia 353/2011 (RJ 2011 3737) la cuestión de la asistencia letrada sí fue en realidad la ratio decidendi del fallo, aunque este fuera desestimatorio, porque el recurso se rechazó, partiendo de la exigibilidad de la asistencia, única y precisamente porque el detenido sí había contado en realidad con ella antes de dar su consentimiento.

Lo que en verdad resulta significativo de la doctrina jurisprudencial en la materia es que, junto a todos los pronunciamientos en el sentido expresado, sean más o menos decisivos para el fallo en el caso concreto, no haya uno solo que, en sentido contrario, haya declarado la validez de la obtención de muestras biológicas del imputado detenido sin orden judicial, mediante un consentimiento obtenido sin asesoramiento legal.

También es verdad, por otra parte, que algunas de las sentencias mencionadas, tras insistir en la necesidad de la asistencia letrada, añaden algunas cláusulas aparentemente adversativas o concesivas, cuyo alcance no es fácil desentrañar.

Así, la sentencia 827/2011 (RJ 2012 1251) advierte que, en caso de infracción del derecho a la asistencia letrada en la obtención de las muestras, "el examen de los efectos que esa quiebra podría acarrear desde el punto de vista probatorio solo podrá ser el resultado de la ponderación del caso concreto y de las circunstancias que lo individualicen"; y la sentencia 600/2013 (RJ 2013 4653) precisa que "cuestión distinta es la forma en que tal asistencia deba ser prestada, teniendo en cuenta si el detenido ha sido informado de sus derechos, entre ellos el de entrevistarse con su letrado, si ha designado o le ha sido designado letrado para su defensa, y el momento y circunstancias en que ha sido requerido para la obtención de la muestra".

Este tipo de cautelas o restricciones hipotéticas no deja de ser sorprendente, porque la asistencia letrada al detenido no es un elemento graduable, de modo que concurre o no, sin zonas grises; y, en caso de no concurrir, es un requisito de validez de la diligencia practicada en su ausencia o no lo es, sin que quepan distinciones casuísticas, que no serían concebibles tratándose de la declaración del detenido o de su consentimiento para el registro de su domicilio, máxime teniendo en cuenta el carácter irrenunciable que a este derecho atribuye, por transparentes razones de garantía y efectividad, el artículo 520.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la sola excepción de la detención por delitos contra la seguridad vial.

De este modo, queremos entender, las cláusulas a las que nos referimos, por lo demás minoritarias, no apuntan a una relativización del requisito de asistencia letrada para la obtención consensual de muestras biológicas del imputado detenido, requisito en cuya exigencia e importancia insisten las mismas sentencias que las contienen; sino que encuentran su verdadero significado en advertir de las limitadas consecuencias prácticas que la exclusión de la prueba genética obtenida a partir de un consentimiento inválido por falta de asistencia letrada puede tener en la conclusión de culpabilidad del acusado, en función del resto de circunstancias que configuren el cuadro probatorio de cargo, incluso respecto a la propia obtención de muestras indubitadas, en el sentido que hemos visto al analizar por qué todas las sentencias que abordan el punto que nos ocupa son a la postre de signo desestimatorio. En definitiva, las expresiones que analizamos no alcanzan a desvirtuar, ni lo pretenden, el contenido claro y unívoco de la doctrina jurisprudencial reiterada arriba expuesta.

CUARTO A esa finalidad parece tender, en cambio, la muy reciente sentencia 709/2013, de 10 de octubre (PROV 2013 331328), que aborda la cuestión que nos ocupa en dos extensos fundamentos; aunque, como veremos, los prolijos argumentos que en ellos se desarrollan para poner en cuestión la línea jurisprudencial vigente en la materia acaban por conducir a una conclusión de muy limitado alcance, inaplicable al supuesto contemplado en esta causa y a la que de todas formas podría llegarse igualmente manteniendo la tesis mayoritaria, de manera que a la postre de esos argumentos sí puede decirse que constituyen obiter dicta de lo que, de momento, es una sentencia aislada que se aparta del mainstream de la jurisprudencia.

La sentencia que ahora corresponde analizar comienza por repasar en su fundamento primero los pronunciamientos jurisprudenciales que ya se han comentado aquí más arriba, citando textualmente, entre otros, el inciso de la sentencia 827/2011 (RJ 2012 1251) que insiste en la exigencia de la asistencia letrada para la obtención de las muestras biológicas del imputado detenido, como consecuencia del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías. Pero en el apartado b) del fundamento segundo se lanza a un detenido análisis de la cuestión que es frontalmente opuesto a lo afirmado en esa sentencia y en todas las demás que mantienen la misma tesis, sobre la base de tres líneas argumentales, que resumimos a continuación, desglosando sus componentes para mayor claridad:

1.- "La toma de muestras de ADN mediante frotis bucal (saliva) no afecta a ningún derecho fundamental […] salvo levemente al derecho a la intimidad, el cual puede verse limitado en aras a la investigación penal, incluso sin autorización judicial (registros o cacheos corporales policiales)".

2.- "Por tanto, no resulta aplicable la jurisprudencia que extendió la asistencia letrada a la prestación del consentimiento del detenido para la entrada y registro, porque aquella contemplaba la interferencia clara de un derecho fundamental, como es la inviolabilidad del domicilio".

3.- La denominada "huella genética" es equiparable a la huella dactilar, puesto que, para preservar el derecho a la intimidad, la L.O. 10/2007 (RCL 2007 1843) solo permite "la incorporación en la base de datos de ADN no codificante a los solos efectos identificativos (art. 4), relevantes para la identidad y el sexo, sin que puedan revelarse otros datos genéticos (enfermedades, antecedentes familiares, etc.)".

4.- "La asistencia letrada al detenido se limita legalmente a los interrogatorios y reconocimientos de identidad, entendiéndose estos últimos como reconocimientos en rueda y no como las identificaciones policiales, derivadas, por ejemplo, de la huella dactilar". La toma de muestras de ADN no es un interrogatorio ni un reconocimiento de identidad, por lo que extender a esa diligencia de investigación la exigencia de asistencia letrada al detenido sería tan improcedente como hacerlo a la reseña dactilar o fotográfica.

5.- No puede decirse que el análisis de ADN sea una diligencia netamente incriminatoria, puesto que también sirve, de modo irrefutable, para exculpar al imputado si su perfil de ADN no coincide con el de las muestras dubitadas. "De ahí que, si es ambivalente y puede también favorecer al detenido, no deberían extremarse las garantías derivadas de la asistencia letrada".

La sentencia 709/2013 (PROV 2013 331328) atribuye expresamente estas que denomina "observaciones" a "parte de la doctrina", aunque es indudable que las hace suyas. En realidad, esa parte de la doctrina, según hemos podido comprobar, se reduce a un único artículo (que la sentencia cita extensa y literalmente sin señalarlo así), publicado en enero de 2012 en el Diario La Ley por un prestigioso fiscal del Tribunal Supremo, que reconoce que su postura se opone a la línea mayoritaria del propio Tribunal, aunque considere que esta no constituye verdadera jurisprudencia (nota 33 del artículo; véase sobre esto último lo dicho en el fundamento anterior), y admite implícitamente que la tesis restrictiva que defiende se origina en la preocupación porque "la asistencia letrada seguramente incrementará las negativas sistemáticas a la toma de muestras de ADN" […] lo cual es contrario a las finalidades del proceso penal en protección de las víctimas y para el esclarecimiento de los hechos y persecución y castigo de los infractores penales"; preocupación y finalidad no ya respetables, sino nobilísimas, en quien, en cuanto miembro del Ministerio Fiscal, tiene, como él mismo recuerda en la nota antes reseñada, la misión estatutaria de la "defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, así como del interés social", pero que no puede sino evidenciar el indudable -y legítimo- carácter pro parte de su interpretación, que la sentencia que comentamos parece aceptar acríticamente.

No obstante la abundancia y extensión de los argumentos que la resolución toma en préstamo para hacerlos suyos, que parecerían encaminadas a propiciar un overruling o revirement jurisprudencial en la materia, y a despecho del profundo calado de tales argumentos, que en buena parte servirían para combatir no ya la exigencia de asistencia letrada al imputado detenido, sino incluso la propia necesidad de consentimiento del afectado o de resolución judicial para la obtención de la muestra (véase la equiparación con los cacheos policiales o con la reseña fotográfica y dactilar), no deja de ser significativo que la conclusión que de un arsenal dialéctico tan nutrido y de tan grueso calibre se extrae en la sentencia 709/2013 sea a la postre de muy modesto alcance y perfectamente compatible con la tesis mayoritaria. En definitiva, todo se reduce a afirmar la subsanabilidad del requisito de asistencia letrada, cuya ausencia inicial se considera que puede suplirse a posteriori mediante la ratificación por el imputado, contando ya con el consejo de su abogado, del consentimiento prestado sin él en su día para la obtención de las muestras; tal como había ocurrido en la causa origen de la sentencia, precisamente porque el Ministerio Fiscal no las tenía todas consigo acerca de la validez de la diligencia practicada en otra causa.

Así las cosas, no deja de venir a la mente la conocida alusión de Horacio a la aún más célebre fábula de Esopo –Parturient montes, nascetur ridiculus mus-, y está claro que el verdadero fundamento decisorio de la reciente sentencia que tan largamente nos viene ocupando -la subsanabilidad de los defectos del consentimiento del afectado para la toma de las muestras biológicas- es ajeno a la cuestión planteada en esta causa, donde no se ha verificado ni se ha intentado tal subsanación.

QUINTO Debe quedar claro, empero, que lo importante para resolver la delicada cuestión que nos ocupa no es el carácter aislado de la sentencia 709/2013, ni la falta de objetividad de la fuente de sus argumentos, ni que estos sean en rigor innecesarios para sostener la conclusión a la que llega; sino si tales argumentos tienen por sí mismos la consistencia suficiente para demostrar la corrección jurídica de la tesis que sustentan acerca de la innecesariedad de asistencia letrada en la prestación del consentimiento por el imputado detenido para la obtención y almacenamiento en las bases de datos policiales de su perfil genético. De ser convincentes los razonamientos expuestos en el fundamento anterior, el tribunal, en un sistema que no se rige por el stare decisis, habría de resolver el caso sometido ahora a su jurisdicción de acuerdo con ellos y con la tesis negativa que apuntalan, sin preocuparse demasiado de si esa tesis coincide o no con la línea mayoritaria de la jurisprudencia.

Ocurre, sin embargo, que los argumentos que se utilizan para negar la exigencia de asistencia letrada en los supuestos que nos ocupan carecen, a nuestro juicio, de consistencia suasoria bastante, individualmente y en su conjunto, para demostrar la procedencia en Derecho de esa tesis frente a la hoy por hoy dominante en la jurisprudencia. Y ello por las razones críticas que expondremos a continuación, siguiendo un orden correlativo al de los argumentos enumerados en el fundamento anterior.

SEXTO Aunque compartida por la sentencia 803/2003, de 4 de junio (RCL 2003 4292) (en un supuesto de obtención de la muestra por orden judicial), la afirmación de que la realización de un frotis bucal no afecta a ningún derecho fundamental del imputado, como no sea, y muy leve e indirectamente, al derecho a la intimidad, parece ignorar, bien el modo en que se lleva a cabo la obtención de la muestra, que hemos descrito brevemente en el precedente fundamento segundo, bien el verdadero contenido de la jurisprudencia constitucional en la materia.

Lo primero parece ser el caso de la citada sentencia 803/2003, en cuanto cree que "la toma de muestra de saliva consiste en obtener un fluido corporal", dando a entender que puede obtenerse sin actuar directamente sobre el cuerpo de sujeto, como así ocurre realmente en un análisis de orina o en las pruebas de detección salival de drogas a conductores que regula actualmente la regla 7ª del artículo 796.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882 16), en la redacción dada a la misma por la Ley Orgánica 5/2010 (RCL 2010 1658). Ya hemos visto, empero, que el llamado frotis bucal no es una mera recolección de saliva que pueda ser proporcionada por el propio sujeto sin intervención ajena sobre su cuerpo.

En cualquier caso, y muy al contrario, existe absoluto consenso en que la toma de muestras biológicas del imputado para obtener su perfil de ADN constituye una intervención corporal en sentido estricto (en cuanto diligencia de investigación que tiene por objeto directo el cuerpo de la persona, al que se somete a una extracción de sustancia, por mínima que sea) y que, en esa medida, el principal derecho fundamental afectado es precisamente el derecho a la integridad física.

En efecto, según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, el derecho fundamental a la integridad física protege la inviolabilidad de la persona no solo contra ataques destinados a lesionar su cuerpo o que puedan dañar o poner en riesgo su salud, sino también contra toda clase de intervención en él que carezca de consentimiento de su titular; por cuanto "lo que se protege es el derecho de la persona a la incolumidad corporal, esto es, a no sufrir menoscabo alguno en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento". En esa medida, en "las calificadas por la doctrina como intervenciones corporales, esto es, las consistentes en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, T.A.C., resonancias magnéticas, etc.), con objeto de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado, el derecho que se verá por regla general afectado es el derecho a la integridad física (art. 15 CE [RCL 1978 2836]), en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa" (sentencias 207/1996, de 16 de diciembre [RJ 1996 1338], FJ. 2º, y 206/2007, de 24 de septiembre [RJ 2007 1547], FJ. 3º, con las que en la primera se citan).

No está de más señalar que la citada jurisprudencia constitucional distingue expresamente a estos efectos entre "las denominadas inspecciones y registros corporales", como los cacheos superficiales o exhaustivos, que no afectan al derecho a la integridad física pero pueden hacerlo a la intimidad corporal, y las intervenciones corporales propiamente dichas, como las tomas de muestras de cualquier clase, en las que el derecho primordialmente afectado es el derecho a la integridad física; lo que viene a resaltar lo inadecuado de la equiparación que se establece en la sentencia 709/2013 entre el frotis bucal y los cacheos policiales.

Claro está que la propia jurisprudencia constitucional citada califica de leve la afectación del derecho a la integridad física que suponen intervenciones como la que nos ocupa, en cuanto las mismas no son "objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada"; y tampoco se cuestiona aquí la licitud constitucional de este tipo de medidas, conforme a los conocidos requisitos de finalidad legítima, previsión legal específica, resolución judicial autorizante en defecto de consentimiento del afectado y respeto al principio de proporcionalidad (véase a este respecto la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de diciembre de 2013). Lo que se discute es en qué condiciones debe ser prestado ese consentimiento por el imputado detenido, y para resolver el punto polémico conviene no perder de vista cuáles son los derechos fundamentales en juego según la verdadera jurisprudencia constitucional.

Ciertamente, este tribunal comparte con la sentencia 709/2013 que en este tipo de intervenciones corporales existe, también, una afectación, bien que igualmente leve, del derecho a la intimidad del sujeto, no sólo en el sentido genérico de intimidad personal (por la información reservada que la prueba biológica puede revelar, aspecto sobre el que habremos de volver), sino también en el sentido concreto de intimidad corporal.

Bien es verdad que la jurisprudencia constitucional tiene una noción restringida de este concepto, en la medida en que considera que "no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo sobre las que operan o por los instrumentos mediante los que se realizan, no constituyen, según un sano criterio, violación del pudor o del recato de la persona" (sentencia 207/1996, FJ. 3º, con cita de otras cuatro anteriores). Pero, aun aceptando este punto de partida, y con él la obviedad de que la boca no es una zona anatómica objeto de especial pudor o recato, no puede negarse que no deja de ser una cavidad corporal, cuyo interior permanece normalmente oculto a la vista de terceros, salvo en el ámbito de relaciones afectivas o de parentesco especialmente estrechas, y en la que, por lo general y con esas mismas excepciones, nadie consiente intromisiones ajenas, salvo por razones médicas o paramédicas.

En esa medida, creemos, existe una diferencia entre la toma de muestras biológicas para la obtención del perfil de ADN del sujeto y otras intervenciones corporales, como análisis de sangre o de cabello o exploraciones radiológicas, que no suponen esa intromisión en una zona corporal reservada; de modo que en la primera, a diferencia de las últimas, sí puede considerarse afectado, bien que siempre de modo leve, el derecho a la intimidad corporal, junto al derecho a la integridad física y, como veremos el derecho a la intimidad tout court.

En definitiva, por todo lo expuesto, no podemos compartir la pretensión de minimizar la incidencia de la intervención corporal que nos ocupa en los derechos fundamentales del imputado como punto de partida para el análisis de los requisitos del consentimiento legitimador de la misma.

SÉPTIMO Una vez establecido el verdadero alcance de la afectación que sobre los derechos fundamentales del sujeto supone la toma de muestras para la determinación de su perfil genético, cae por su base el argumento que, partiendo de infravalorar esa afectación, considera improcedente extender a este ámbito la jurisprudencia que exige la asistencia letrada para la prestación por el imputado detenido de su consentimiento para el registro de su domicilio, como si solo esta diligencia, y no la que nos ocupa, implicase "una interferencia clara en un derecho fundamental". En definitiva, tanto en una como en otra se trata de consentir una actuación ajena sobre un espacio físico constitucionalmente protegido frente a intromisiones de terceros, sea el propio cuerpo en un caso o la morada en el otro.

En cualquier caso, la sentencia 709/2013 no parece reparar en que la exigencia de asistencia letrada para la prestación de consentimiento por el detenido a la práctica de determinadas diligencias de investigación no encuentra tanto su fundamento en el hecho de que esas diligencias afecten a su esfera constitucional de inmunidad corporal o domiciliaria (que se ve igualmente afectada cuando quien consiente es un sospechoso no privado de libertad, en cuya situación, sin embargo, no se exige el previo asesoramiento legal), cuanto en la necesidad de garantizar en lo posible que ese consentimiento sea auténticamente consciente, libre e informado, teniendo en cuenta que se presta en una situación crítica para la autonomía de la voluntad, como es la detención policial, y que sus consecuencias pueden ser tan devastadoras como irreparables para la presunción de inocencia de quien lo presta. En ese contexto, un 22 sistema procesal preocupado por la efectividad de los derechos fundamentales y la pureza de las fuentes de prueba requiere que el imputado detenido esté asistido de abogado en el momento de prestar su consentimiento, tanto da sea para un registro o para la realización de un perfil genético, de modo que, mediante el consejo legal efectivo, esté advertido de su posibilidad de negar su colaboración y de las posibles consecuencias de prestarla o no, en el único momento en que tal consejo puede ayudarle verdaderamente, de modo que su ausencia en ese momento crítico afecta al proceso completo. Volveremos, no obstante, sobre este punto en un fundamento posterior.

Por último, llama sobremanera la atención que la sentencia 709/2013 (al igual, ciertamente, que otras de la línea mayoritaria) fije exclusivamente su atención en la jurisprudencia sobre la exigencia de asistencia letrada al detenido en relación con la diligencia de entrada y registro; sin reparar en que existe otra doctrina jurisprudencial en el mismo sentido pero recaída en contemplación de una diligencia mucho más próxima a la toma de muestras para la prueba genética, como es la exploración radiológica, que también supone una intervención corporal en el sentido constitucional antes expuesto.

En efecto, tanto el acuerdo plenario de 5 de febrero de 1999 como las sentencias dictadas en aplicación del mismo niegan la necesidad de asistencia letrada para que el viajero que llega a un aeropuerto consienta en someterse a un examen radiológico, con el fin de comprobar si es portador de sustancias estupefacientes dentro de su organismo, precisamente porque en ese momento el imputado sospechoso no está detenido ni habría motivo legal para detenerle, y la detención solo se producirá, en su caso, una vez confirmada radiológicamente la sospecha; de modo que si, por cualquier motivo, la detención hubiera sido previa no habría duda de la necesidad de asistencia letrada para que el ya detenido prestase su consentimiento al examen radiográfico. En este sentido, por citar solo alguna, son meridianamente claras las sentencias 1831/1999, de 22 de diciembre (RJ 1999 9700) (FJ. 3º), 2070/2001, de 5 de noviembre (RJ 2001 9865) (FJ. 2º), y 516/2005, de 25 de abril (RJ 2005 4360), con referencia las dos últimas a varias anteriores.

En conclusión, contra lo que afirma la reciente sentencia que analizamos, un razonamiento analógico a partir de la doctrina jurisprudencial establecida para otros casos equiparables de consentimiento del detenido a diligencias de investigación no justifica la exclusión por un argumento a contrario de la exigencia de asistencia letrada para la que nos ocupa, sino que la reafirma por un argumento a pari.

OCTAVO La equiparación de la mal llamada "huella genética" a la huella dactilar no pasa de ser una falacia basada en un previo abuso de lenguaje. Una somera consulta a la ya abundante bibliografía científica en la materia (nos referimos, claro está, a publicaciones divulgativas destinadas a juristas) basta para constatar las importantes diferencias que existen entre estas dos técnicas de identificación humana desde el punto de vista de la información que revelan y, por consiguiente, de su potencial afectación a la intimidad. Mientras que de una huella dactilar no pueden obtenerse más datos que los puramente identificativos de un individuo, los perfiles genéticos revelan información común a ascendientes y descendientes del sujeto e incluso a todo un linaje, por lo que pueden ser utilizados -y de hecho lo son- para descubrir o descartar un vínculo de parentesco biológico entre dos personas.

Incluso es posible servirse de ellos para inferir el origen étnico probable del donante, dato especialmente sensible y por ello objeto de especial protección, tanto en la legislación española (artículo 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (RCL 1999 3058), de Protección de Datos de Carácter Personal), como en la europea (artículo 6 del Convenio n.º 108 del Consejo de Europa, de 28 de enero de 1981 [RCL 1985 2704] para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal –BOE de 15 de noviembre de 1985- y artículo 8 de la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre de 1995 (LCEur 1995 2977), relativa a la protección de las personas físicas respecto al tratamiento de datos de carácter personal y a la libre circulación de estos datos).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido ocasión, en la sentencia del caso S. y Marper contra Reino Unido, de 4 de diciembre de 2008 (TEDH 2008 104), de subrayar que "por las informaciones que contienen [los] perfiles de ADN, su conservación tiene mayor impacto sobre la vida privada que la de las huellas dactilares" (§ 86); señalando asimismo que "la posibilidad que ofrecen los perfiles de ADN de extraer deducciones respecto al origen étnico convierte su conservación en algo mucho más sensible y susceptible de atentar contra el derecho a la vida privada" (§ 76). Obviamente, pese a los riesgos que supone esa mayor capacidad informativa sobre datos sensibles, nadie discute la legitimidad de la obtención y almacenamiento informático de perfiles genéticos para fines de averiguación y persecución de los delitos; pero comparar su trascendencia con la de las huellas digitales no resiste el más mínimo análisis.

Lo anterior vale por lo que se refiere a los perfiles genéticos propiamente dichos, obtenidos de regiones específicas del ADN no codificante (las llamadas STR's en la jerga científica) e incorporados a la base de datos en forma de secuencia de cifras o código de barras. Pero los riesgos son mucho mayores tratándose de las muestras biológicas en sí mismas, pues, como es obvio, a partir de estas podría estudiarse también el ADN codificante y con él la totalidad del genoma del sujeto. La Ley Orgánica 10/2007 (RCL 2007 1843)es preocupantemente imprecisa al regular -más bien, al dejar de hacerlo- el destino de las muestras biológicas, una vez utilizadas para obtener el perfil genético del donante, pues se limita a disponer, en su artículo 5.1, que "corresponderá a la autoridad judicial pronunciarse sobre la ulterior conservación de dichas muestras o vestigios"; previsión perfectamente inútil si esa autoridad omite un pronunciamiento expreso al respecto al ordenar la toma de la muestra o si esta, como es con mucho lo más frecuente, es obtenida por la policía sin intervención judicial, al amparo del consentimiento del interesado. No es aventurado, por ello, suponer que en los laboratorios acreditados se encuentren almacenadas a estas alturas miles o decenas de miles de muestras biológicas de donantes identificados, susceptibles de revelar informaciones extraordinaria-mente comprometidas, cuyo alcance no hace sino crecer al compás del avance de la ciencia genética (lo que, dicho sea de paso, vale también para el ADN no codificante, al que cada vez le es más inapropiada su denominación coloquial de "ADN basura").

No es así de extrañar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su citada sentencia en el caso S. y Marper (TEDH 2008 104), declare (§ 73) que "dada la naturaleza y cantidad de la información personal contenida en las muestras celulares, su conservación debe ser considerada per se como una injerencia en el derecho a la vida privada de los individuos afectados. Que solo una parte limitada de esa información sea extraída o utilizada efectivamente por las autoridades mediante el perfil de ADN y que no se cause un perjuicio inmediato en un caso particular no es algo que cambie esta conclusión". Con ello el Tribunal Europeo no hace sino reafirmar y profundizar la línea ya avanzada en su decisión en el caso Van der Velden v. Países Bajos, de 7 de diciembre de 2006, en la que, pese a inadmitir finalmente la demanda (se trataba entonces de muestras obtenidas por orden judicial de una persona condenada en firme), no dejaba de advertir que "dado el uso al que el material celular, en particular, podría ser sometido previsiblemente en un futuro, la conservación sistemática de ese material va más allá del ámbito de rasgos identificativos neutros, como las huellas dactilares, y es suficientemente intrusiva para constituir una interferencia en el derecho al respeto de la vida privada establecida en el artículo 8.1 de la Convención".

Sobre la base de estos pronunciamientos del Tribunal Europeo, el Tribunal Constitucional español, en la ya repetida sentencia de 5 de diciembre de 2013 (tan reciente que aún carece de numeración y pende de publicación en el BOE), no puede dejar de reconocer, matizando su propia jurisprudencia previa sobre intervenciones corporales, que la mera realización de un análisis de ADN "supone ya una injerencia en el derecho a la privacidad por los riesgos potenciales que de tales análisis pudieran derivarse" (FJ. 6); o, lo que es lo mismo, "una injerencia en su derecho a la intimidad por su mera puesta en riesgo" (FJ. 7).

Ciertamente, ambos tribunales refieren directamente la injerencia, bien a la inscripción del perfil genético en una base de datos, bien a la realización del análisis de ADN; pero lo mismo puede predicarse ya de la propia toma de muestras biológicas del imputado, en cuanto acto previo e indispensable para cualquiera de esos fines, a los que está específicamente destinado. Y también es verdad que tanto el Tribunal Europeo (ver infra fundamento siguiente) como, más explícitamente, el español (FJ. 6 de la sentencia citada) distinguen entre los casos en que la determinación de los marcadores de ADN se hace a fin de comprobar la implicación del imputado o sospechoso en el concreto delito objeto de investigación en la causa en que se realiza la toma de muestras y aquellos otros en que se trata del registro del perfil genético en una base de datos con fines genéricos de identificación de autores de hechos delictivos no resueltos o futuros, considerando más intensa y trascendente la injerencia en este segundo tipo de supuestos; pero precisamente de este género es el que nos ocupa en esta sentencia.

NOVENO Hay que subrayar, por otra parte, el equívoco en que incurre la sentencia discutida (y buena parte de la doctrina, no solo el artículo que sirve de fuente a aquella), cuando se apoya en el hecho de que en la base de datos policial solo puedan 27 inscribirse, conforme al artículo 4 de la ley reguladora, los códigos "que proporcionen, exclusivamente, información genética reveladora de la identidad de la persona y de su sexo" (aunque, como hemos visto, esta restricción es imposible), para afirmar, como si fuera lo mismo, que la inscripción se produce "a los solos efectos identificativos", lo que haría la base de datos perfectamente inútil, puesto que, por definición, los donantes de las muestras indubitadas están ya debidamente identificados.

En este punto, el tribunal no puede sustraerse a la tentación de aprovechar la afilada pluma del muy conservador Justice Antonin Scalia, que, a la cabeza en esta ocasión de la minoría progresista del Tribunal Supremo estadounidense, redactó el voto particular a la reciente sentencia Maryland v. King, [569 U.S.___(2013)], dictada el 3 de junio de 2013; dissent que dedica buena parte de su argumentación a desmontar la falacia de la finalidad meramente identificadora de la obtención y registro del perfil genético del detenido. Esa afirmación les parece a los firmantes del voto particular "francamente equivocada, a menos que por ‘identificar' a alguien se quiera significar ‘buscar la prueba de que ha cometido otros delitos no relacionados con el que motivó su detención'[…] En realidad, si algo fue ‘identificado' en el momento en que la base de datos de ADN arrojó una coincidencia, no fue King [el detenido], cuya identidad ya era conocida […] Antes bien, lo que [la coincidencia] ‘identificó' fue la muestra previamente obtenida del crimen anterior […] Ningún hablante mínimamente competente […] diría […] que el detenido había sido identificado de ese modo. Era el sospechoso hasta entonces desconocido quien había sido identificado." Por ello, dice más adelante el voto particular, la reseña dactilar no puede equipararse a la toma de muestras de ADN, por cuanto "las huellas dactilares de los detenidos se toman primariamente para identificarlos (aunque ese proceso en ocasiones resuelve delitos); el ADN de los detenidos se toma para resolver delitos (y para ninguna otra cosa)".

En el mismo sentido dice el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la tan citada sentencia S. y Marper (TEDH 2008 104) (§ 100), que "mientras la toma inicial de esta información [genética] persigue el objetivo de vincular a una persona concreta con el delito particular del que es sospechosa, su conservación persigue el propósito más amplio de contribuir a la identificación de futuros delincuentes".

Aunque lo cierto es que la toma inicial de la muestra puede no estar relacionada con la averiguación del delito investigado en la causa en que se efectúa la extracción, y la referencia a "futuros delincuentes" es literalmente desafortunada, es evidente que el tribunal europeo coincide con la minoría disidente del estadounidense en que el verdadero propósito de la obtención y registro de perfiles genéticos de un sospechoso o imputado no es su identificación, sino la averiguación de su posible implicación en un delito concreto o en cualquier otro que haya dejado o deje en el futuro vestigios biológicos de su autor.

La ley española, por su parte, aunque no exenta de algún equívoco, no pretende disimular su finalidad atribuyendo ese propósito meramente "identificativo" a la toma de muestras y a la inscripción de los perfiles genéticos en la base de datos. Antes bien al contrario, su preámbulo es bien claro al referirse a la necesidad de dotar a las autoridades policiales y judiciales "con los instrumentos de investigación más eficientes posibles, especialmente en la lucha contra aquellos crímenes que generan mayor alarma social" (apartado I); especificando luego que "la Ley […] posibilita que […] los resultados obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, sean inscritos y conservados en la base de datos policial, a fin de que puedan ser utilizados en esa concreta investigación, o en otras que se sigan por la comisión de alguno de los delitos para los que la propia ley habilita la inscripción de los perfiles de ADN en la base de datos". No hay duda posible: no se trata de una inscripción "a efectos identificativos", sino a efectos de investigación de crímenes no resueltos, pasados o futuros.

Los únicos supuestos de registro de perfiles de ADN con fines verdaderamente identificativos que contempla la Ley Orgánica 10/2007 (RCL 2007 1843) son los de "los obtenidos en los procedimientos de identificación de restos cadavéricos o de averiguación de personas desaparecidas", a los que se refiere la letra b) del artículo 3 de la ley reguladora, por completo diferentes de los regulados en la letra a), que es la que legitima la inscripción de los perfiles "obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado". En los dos primeros casos se trata, efectivamente, de identificar a la persona fallecida o desaparecida (a esta, cuando se encuentre a alguien, vivo o muerto, que pueda resultar ser ella); en el último, que es el único que aquí interesa, no se trata de averiguar la identidad de ningún individuo determinado, pues la del donante de la muestra necesariamente ya es conocida, sino de comprobar si ese individuo perfectamente identificado es autor de un delito, sea el que es objeto de la causa en que se tomó la muestra, sea, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, cualquier otro por completo distinto. Que en ambos casos la ley diga que serán objeto de inscripción en la base de datos los "datos identificativos" o "patrones identificativos" no es más que una forma abreviada de referirse, no a la finalidad de la inscripción, sino a la limitación de los datos inscribibles, que a continuación explicitará el artículo 4 en el sentido arriba transcrito y que ya hemos visto que, en sentido estricto, es de imposible cumplimiento.

En definitiva, en este largo punto de la discusión, que ha ocupado este fundamento y el anterior, creemos haber demostrado que la toma de muestras biológicas para la obtención del perfil genético del detenido y su posterior inclusión en la base de datos policial tiene una incidencia potencial enorme sobre el derecho a la intimidad del sujeto y una repercusión de amplio alcance y larga duración sobre sus intereses; factores que hacen especialmente necesario que, en esa situación de privación de libertad, cuente con asesoramiento experto antes de prestar su consentimiento para tal diligencia de investigación y que no pueden minimizarse equiparando 30 esta diligencia a la toma de huellas dactilares o atribuyéndole un equívoco fin meramente identificativo.

DÉCIMO Tampoco puede aceptarse la concepción restrictiva del derecho constitucional a la asistencia letrada del detenido, que lo limita a las diligencias específicamente mencionadas en el artículo 520.2 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882 16), es decir, las declaraciones y reconocimientos de identidad. Y no puede aceptarse porque ese entendimiento restringido supondría un retroceso injustificado en la línea garantista que, en aras del derecho fundamental de defensa, ha venido marcando una consolidada doctrina jurisprudencial.

En efecto, ya la sentencia 588/1993, de 17 de marzo (RJ 1993 2323) (FJ. 2º), puntualizaba que el precepto citado "se refiere a la información al detenido de los derechos que le asisten respecto a su defensa técnica, con la matización derivada del término ‘especialmente'", que encabeza y rige toda la enumeración del 520.2, "lo que determina la inexistencia de un numerus clausus, por lo demás inadmisible conforme al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985 1578, 2635)".

Sobre ese punto de partida, la sentencia 1061/1999, de 29 de junio (RJ 1999 6121), afirma que "la asistencia de letrado es, en todo caso, decisiva para la validez de una toma de postura del detenido que afecte a sus derechos fundamentales y que pueda comprometer seriamente su defensa. La exigencia es por tanto extensible y ampliable a toda disposición sobre derechos fundamentales". En el mismo sentido, la sentencia 929/2001, de 24 de mayo (RJ 2001 4559) (FJ. 2º), establece que "es un contenido esencial del derecho de defensa que toda renuncia al ejercicio de una facultad legal que pueda determinar una inculpación del titular o un empeoramiento de su posición en el proceso sea adoptada formalmente contando con la asistencia de Letrado. Esta exigencia derivada de la esencia misma del derecho fundamental no puede ser sometida a restricción alguna sin un fundamento que la pueda justificar".

Sobre estas bases, son legión las sentencias que, como aludimos en el fundamento séptimo, han extendido la exigencia de asistencia letrada al detenido a actuaciones no expresamente comprendidas en el artículo 520.2 c), y concretamente a la prestación de consentimiento por su parte para la práctica de diligencias de investigación que afectan a sus derechos fundamentales y que en otro caso requerirían una resolución judicial motivada, como son los registros domiciliarios, la apertura de correspondencia y los exámenes radiológicos, cuya analogía sustancial con la prueba genética ya justificamos en el mencionado fundamento. Pueden traerse ahora a colación, en un rápido espigueo en las bases de datos, las sentencias 588/1993, de 17 de marzo (RJ 1993 2323), 1401/1994, de 8 de julio (RJ 1994 6261), 910/1996, de 20 de noviembre (RJ 1996 8726), 1585/1997, de 18 de diciembre (RJ 1997 8797), 42/1998, de 23 de enero (RJ 1998 51), 831/2000, de 10 de mayo , o 2032/2001, de 5 de noviembre (RJ 2002 43), todas ellas estableciendo que "la autorización de entrada en un domicilio otorgada por una persona durante su detención y sin asistencia de letrado carece de los requisitos de validez procesal"; la ya citada sentencia 516/2005, de 25 de abril (RJ 2005 4360), que establece la misma doctrina para los exámenes radiológicos, aludiendo a los "innumerables precedentes jurisprudenciales", que exigen la asistencia letrada para la válida prestación de consentimiento por el detenido a la policía, o las sentencias 409/1999, de 8 de marzo (RJ 1999 1954), y 1061/1999, de 29 de junio (RJ 1999 6121), respecto de la apertura de correspondencia.

Ciertamente, con esta consolidada doctrina jurisprudencial coexiste una tópica, invocada por la sentencia 709/2013 y por su fuente doctrinal, que afirma que la asistencia letrada únicamente es preceptiva "en aquellos casos en que la ley procesal así lo requiera, no como una exigencia genérica para todos los actos de instrucción en que el imputado o procesado tenga que estar presente" (sentencias 314/2002, de 26 de febrero [RJ 2002 3585], 698/2002, de 17 de abril [RJ 2002 4779], 697/2003, de 16 de mayo [RJ 2003 5565], 429/2004, de 2 de abril [RJ 2004 3432], 922/2005, de 12 de julio [RJ 2005 9151], u 863/2008, de 3 de diciembre [RJ 2009 2428]). Pero, contra lo que parece creer la sentencia comentada, ambas tesis no se contradicen, puesto que la segunda se refiere única y exclusivamente a la inexigibilidad de la presencia del letrado en la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del imputado, consentida por él o autorizada judicialmente. Especialmente clara a este respecto es la sentencia 429/2004, que en su fundamento 14º establece a renglón seguido ambas afirmaciones: por un lado, "no es preceptiva la asistencia del letrado al registro"; por otro, "en ausencia de mandamiento judicial, la entrada y registro en el domicilio de una persona detenida, por haber prestado el consentimiento a la policía que lo detuvo, es nulo […], si no es previamente asistido o asesorado por el letrado".

Por último, no puede relativizarse la exigencia de asistencia letrada para la prestación por el detenido de su consentimiento a la extracción de muestras biológicas aduciendo el pretendido carácter ambivalente de la prueba genética, en cuanto esta determinaría su automática y definitiva exculpación, caso de no existir coincidencia entre su perfil de ADN y el de las muestras dubitadas. Aunque este argumento fuera recogido incidentalmente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su citada decisión en el caso Van der Velden, (de lo que se hace eco la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de diciembre de 2013), el razonamiento carece del suficiente rigor lógico, en la medida en que de ninguna diligencia de investigación puede afirmarse su carácter unívocamente incriminatorio antes de conocer el resultado de su práctica y todas ellas tienen mayor o menor efecto exculpatorio cuando ese resultado es negativo.

Lo que es más importante, ese carácter ambivalente podría predicarse, todo lo más, respecto de la investigación del delito objeto de la propia causa en que se toman las muestras, pero no en relación a la inclusión del código de ADN del detenido en la base de datos policial; pues no tiene ningún sentido atribuir un carácter exculpatorio a la falta de coincidencia del perfil genético de una persona determinada con el de los vestigios de un delito del que no existe el menor motivo para considerarle como posible responsable.

En este sentido, el verdadero efecto de la inclusión en la base de datos del perfil genético del detenido es el de convertirlo automáticamente en genérico sospechoso de cualquier delito grave que haya dejado restos biológicos, cometido en el pasado o que se cometa en los próximos años, en España o en cualquier otro país signatario del Tratado de Prüm o de un convenio bilateral, aunque ese otro delito no guarde la menor relación o semejanza con el que se le imputaba cuando se le tomó la muestra biológica.

En conclusión, ni la exigencia de asesoramiento de un abogado en el supuesto que nos ocupa puede soslayarse acudiendo a una interpretación restrictiva del alcance del derecho fundamental del detenido a la asistencia letrada, interpretación que es expresamente rechazada por la jurisprudencia cuando se trata de la toma de decisiones que afectan a derechos fundamentales, ni cabe relativizar esa exigencia atribuyendo a la toma de muestras biológicas del detenido y su posterior inclusión en la base de datos policial un carácter "ambivalente" que desconoce su verdadero efecto y alcance.

Con estas consideraciones concluye el análisis de todos los argumentos que en la tan repetida sentencia 709/2013 se esgrimen en lo que podría interpretarse como anticipo o propuesta de un posible cambio de sentido de la jurisprudencia en la materia expuesta con anterioridad, cambio que, desde luego, aún no se ha producido y que, por cuanto largamente llevamos expuesto, no encontramos razón suficiente para que haya de producirse.

UNDÉCIMO Pese a que la persistencia de una consolidada doctrina jurisprudencial en este sentido lo haría en rigor innecesario, lo delicado y vital de los derechos e intereses en juego en el trágico suceso objeto de enjuiciamiento en esta causa puede hacer aconsejable que insistamos, a riesgo de ser reiterativos (véase supra el fundamento séptimo), en que la necesidad de que el detenido cuente con asistencia letrada antes de prestar su consentimiento para la obtención de sus marcadores genéticos no obedece a un simple tecnicismo leguleyo, ni a un garantismo ingenuo y gratuito, ni mucho menos a una pose de sedicente progresismo jurídico; sino a la necesidad de garantizar que el consentimiento legitimador de esa trascendente intervención corporal se haya prestado con plena libertad y conciencia del sujeto, sometido a una situación, como es la detención policial, que objetivamente supone una inherente y no despreciable amenaza contra esas cualidades de un verdadero ejercicio de la voluntad personal.

En efecto, ya en 1966 la celebérrima sentencia Miranda v.Arizona del Tribunal Supremo estadounidense, crucial como es sabido en materia de asistencia letrada al detenido, concebía esta como instrumento necesario para "disipar la compulsión inherente en el entorno de una detención policial", contrapesar una "atmósfera que lleva consigo el sello de la intimidación" y asegurar que cualquier decisión que tome el detenido en ese contexto hostil "pueda ser verdaderamente producto de su libre elección" (384 U.S. 436, 457- 458); de modo que cualquier "renuncia a sus derechos constitucionales" sea fruto de "una decisión independiente por su parte", "tomada de modo consciente y competente" y no resultado de la "atmósfera apremiante" de la detención (ibídem, 465).

El Tribunal Supremo español, de manera independiente, comparte esa misma preocupación por los efectos que sobre la conciencia y libertad del sujeto puede suponer lo que viene denominando "intimidación ambiental", inherente a la situación de detención policial; y llega a la misma conclusión sobre la importancia de la asistencia letrada al detenido como medio de conjurar en lo posible esos riesgos. En esta línea resulta especialmente expresiva la sentencia 1576/1998, de 11 de diciembre (RJ 1998 10338), referida a un supuesto de autorización para la entrada y registro, pero con doctrina aplicable, como ya hemos justificado, a la extracción de perfiles genéticos. En su fundamento cuarto, con cita de varios precedentes, la sentencia citada declara lo siguiente:

El consentimiento prestado por una persona privada de libertad por la previa detención de que ha sido objeto debe ser correctamente informado y terminantemente libre; esto es, el detenido debe ser enterado de que puede negarse a autorizar la entrada y registro que se le requiere, así como las consecuencias que pueden derivarse de esa actuación policial; y debe estar garantizada la ausencia de todo tipo de coerción o amedrentamiento que pueda viciar la libertad con que debe tomarse la decisión.

En este sentido resulta especialmente relevante diferenciar la situación de la persona que, en libertad, accede a autorizar la entrada y registro de su domicilio, de aquella otra que se presenta cuando el que abdica de su derecho se encuentra detenido en poder de las fuerzas policiales, en unas condiciones anímicas que han sido calificadas por esta misma Sala como de "intimidación ambiental" (STS 1472/1992, de 13 junio [RJ 1992 5285]), poniéndose también de manifiesto la eventual "coacción que la presencia de los Agentes de la Autoridad representan -quiérase que no-, en cuyo supuesto se carece de la serenidad precisa para actuar en libertad" (STS 1626/1994, de 19 septiembre [RJ 1994 6996]). La doctrina de esta Sala ha establecido que el consentimiento otorgado en esas condiciones es un consentimiento viciado y carente de eficacia, y ha insistido con reiteración que en la situación descrita de detención del interesado, únicamente podrá otorgarse validez al consentimiento cuando este se presta con asistencia de Letrado defensor a que todo detenido tiene derecho[…], porque la presencia del Abogado, que interviene precisamente en defensa de los derechos del detenido, se configura como elemento de legitimación de la autorización concedida y garante de la libertad decisoria del interesado y de su información sobre dicha decisión [citas legales omitidas].

Más recientemente, la ya citada 831/2000, FJ. 2º, insiste en el concepto de "intimidación ambiental" como fundamento de la exigencia de asistencia letrada para la prestación de consentimiento por el detenido, y la también citada sentencia 429/2004 precisa en su fundamento 14º-2 que "no es que se quiera evitar con tal cautela o prevención la existencia de coacción, sino que se estima que la situación ambiental o contextual de una persona privada de libertad, no garantiza o asegura la voluntariedad o espontaneidad de la autorización concedida, frente a la propia fuerza policial que la detiene, pudiendo resentirse los derechos que le reconoce el art. 24 de la Constitución".

Desde esta perspectiva adoptada por el Tribunal Supremo, que podríamos calificar de realista o psicológica frente a otra 36 meramente formalista o jurídica, el legislador español podría haber optado, u optar en el futuro, por prescindir del consentimiento del detenido como fuente de legitimación para la obtención de su perfil de ADN; configurando la toma de muestras como una obligación o carga que se le impone, bien en virtud de un mandato simplemente policial, al modo de las pruebas de alcoholemia, consideradas por el Tribunal Constitucional como un supuesto de "verificación de una pericia técnica de resultado incierto y que […] supone, para el afectado, un sometimiento, no ilegítimo desde la perspectiva constitucional, a las normas de policía" (por todas, sentencia 161/1997, de 2 de octubre [RTC 1997 161], FJ. 4), o bien, de entender que para las pruebas genéticas, por la diferente intensidad y efectos de la injerencia, ese sistema no superaría el control de constitucionalidad, reservando la toma de muestras a la autorización por la autoridad judicial o fiscal. El puramente policial es el modelo anglosajón, reflejado en el artículo 63 de la Police and Criminal Evidence Act de 1984 (con numerosas reformas posteriores) y de muchas legislaciones estatales de EE.UU.;

el mandato judicial es el sistema que parece haberse impuesto en la Europa continental, seguido, hasta donde hemos podido averiguar, en la legislación de Noruega, Dinamarca, Suecia, Islandia, Alemania, Austria y, más recientemente, Italia (artículo 224 bis del Codice di Procedura Penale, introducido por ley n.º 85, de 30 de junio de 2009). Pero mantener la orden judicial como mera alternativa al consentimiento del detenido y prescindir de la asistencia letrada como requisito de validez de ese consentimiento es, en el mejor de los casos, querer cerrar los ojos a la realidad de lo que supone la detención, y no significa algo muy diferente de lo que supondría mantener el derecho a la no autoincriminación, dando sin embargo validez a declaraciones policiales prestadas sin asistencia letrada.

Ciertamente, ese sistema de consentimiento del detenido como fuente principal para la toma de muestras biológicas, pero sin necesidad de asistencia letrada, era el adoptado en el artículo 265 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal aprobado por el Gobierno al final de la anterior legislatura, que negaba expresamente la necesidad de asistencia letrada en estos casos, como también lo hace, con idéntico texto, que integraría un artículo 363 octies de la Ley procesal vigente, la proposición de ley 122/000056 presentada ya en la legislatura actual por el Grupo Parlamentario Socialista (BOCG, Congreso, X, serie B, n.º 67-1, 20 de abril de 2012) y que sigue pendiente de toma en consideración por el Pleno de la Cámara. En cambio, y más de acuerdo con la doctrina jurisprudencial y con los valores que la inspiran, el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882 16)en fase de estudio por el Gobierno actual sigue la opción contraria y establece expresamente la necesidad de asistencia letrada en estos casos (según la información proporcionada por el propio Gobierno en su página web, pues no hemos podido consultar el texto). Aunque no cabe pronosticar cuál sea el destino final de ese anteproyecto y el contenido definitivo de la norma a que dé lugar, el giro de 180º en el punto que nos ocupa parece indicativo de cuál puede ser la evolución legislativa inmediata en la materia, desmintiendo lo que parecían augurar los textos prelegislativos antes citados.

También nos parece significativo a este respecto que el pleno de la Comisión Nacional para el Uso Forense del ADN aprobara por unanimidad el 29 de noviembre de 2011 un formulario de toma de muestras a detenidos e imputados en el que se recoge la necesaria asistencia letrada, tal como parece ser la práctica policial más habitual a día de hoy, sin que por ello se hayan resquebrajado las bases del sistema de investigación de los delitos y persecución de sus autores.

Ciertamente, como señala el artículo del que bebe la sentencia 709/2013, la exigencia de asistencia letrada para la prestación del consentimiento por la persona detenida puede determinar un mayor número de negativas a la toma de muestras biológicas -negativa en todo caso superable mediante orden judicial-, repercutiendo así en un menor crecimiento de la base de datos policial y, en esa medida, en una menor eficacia en la investigación y represión de delitos graves. Pero, con ser ello, cierto, no lo es menos que lo mismo podría predicarse de la negativa a declarar del detenido (sobre todo cuando se incorpore, por obligada trasposición de la reciente Directiva europea en la materia -Directiva 2013/48/UE, de 22 de octubre [LCEur 2013 1616]-, el derecho a la entrevista con el abogado previa a la toma de declaración); y también lo es que, si se quiere garantizar al máximo la eficacia de la base de datos, esta tendría que registrar los marcadores genéticos de todos los ciudadanos españoles y de los extranjeros que traspasaran nuestras fronteras, idea, de momento, francamente inconcebible. Pero, sobre todo, no cabe sino reproducir aquí las palabras de oro que, en respuesta a un argumento similar, dio, una vez más, el Tribunal Supremo estadounidense, al resolver en 1964 un asunto también relacionado con la asistencia letrada al detenido (Escobedo v. Illinois, 378 U.S. 478, 490):

Ningún sistema de justicia criminal puede, ni debe, sobrevivir si llega a depender para mantener su efectividad de la renuncia de los ciudadanos a sus derechos constitucionales por ignorancia de los mismos. Ningún sistema digno de preservarse debería temer que, si se permite a un imputado consultar con un abogado, tome conciencia de esos derechos y los ejercite. Si el ejercicio de los derechos fundamentales socava la efectividad de un sistema de justicia, entonces hay algo muy viciado en ese sistema.

DUODÉCIMO Justificada así hasta la fatiga la exigencia de asistencia letrada para la validez del consentimiento del detenido a la extracción de muestras biológicas destinadas a la determinación de su perfil genético e incorporación del mismo a la base de datos policial, la sola lectura de la prueba documental aportada a instancias tanto de la acusación como de la defensa (folios 230, 266, 267 y 271 del rollo de sala) basta para acreditar que ambos acusados se encontraban detenidos cuando se obtuvieron las muestras y que ninguno de ellos contó con asistencia letrada para prestar su consentimiento, circunstancias sobre las que en realidad no hay controversia de hecho entre las partes.

Puede incluso discutirse que en el caso del acusado M L.C. la toma de muestras biológicas contara verdaderamente con su consentimiento, pues el acta policial que documenta la extracción dista mucho de dejar claro este crucial extremo, y más bien da a entender lo contrario. En efecto, el documento en cuestión (folio 271 del rollo) se intitula como "acta de notificación de recogida de muestras biológicas" y en él se consigna simple y directamente que el agente actuante "procede a la recogida de muestras biológicas […] al detenido", de quien en ningún momento se dice haya prestado su consentimiento para ello; aunque, tras una ininteligible información acerca del uso y cesión de los datos obtenidos y de los derechos de acceso, rectificación y cancelación, por mera remisión a las normas aplicables, se hace constar, al final, que dicho detenido firma "en prueba de conformidad", no se sabe muy bien si con dichas normas, con la información recibida o con la propia extracción de la muestras.

Por lo que hemos podido averiguar, este modelo de acta procede de un protocolo policial contenido en una "Circular sobre recogida y tramitación de muestras biológicas", de fecha 5 de noviembre de 2007, remitida por la Comisaría General de Policía Científica a las distintas unidades territoriales de esa rama policial, con motivo de la publicación y entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2007 (RCL 2007 1843). Según la fuente académica que seguimos (no hemos tenido oportunidad de consultar la Circular), en ese protocolo se contienen dos modelos de documento, denominados Acta de notificación de recogida de muestras biológicas y Acta de recogida voluntaria de muestras biológicas, que se utilizarán respectivamente según el sujeto se encuentre detenido o no. La sola redacción de la rúbrica de cada documento ya parece indicar, con sobrada claridad, que la toma de muestras solo es "voluntaria" cuando el sujeto se encuentra en libertad; mientras que si se trata de un imputado detenido no se cuenta con su voluntad, sino que simplemente se le "notifica" que se va a proceder a efectuar el frotis bucal. No ya un jurista, sino un mero usuario del diccionario, puede percatarse de que "notificar" significa tanto como ‘hacer saber oficialmente una cosa' y más concretamente, en un contexto jurídico, ‘comunicar formalmente a su destinatario una resolución administrativa o judicial'. Es así obvio que a quien se le notifica algo no se le pide su consentimiento para ello, y no es de extrañar que en el documento brille por su ausencia esa segunda y crucial palabra, que sería contradictoria con su rúbrica y contenido. En ese contexto, las palabras finales "firmando la presente en prueba de conformidad" no parecen más que una vacía y arcaica fórmula ritual, en la que la conformidad expresada por el interesado se refiere simplemente a que lo documentado en el acta se corresponde con la realidad.

Basta comparar el tenor del "acta de notificación" que documenta la toma de muestras a este acusado con la "hoja de consentimiento informado para toma de ADN", que es el modelo utilizado por la Guardia Civil con el acusado A D.(folios 230 y 267), para darse cuenta de las sustanciales diferencias entre ambos y de que solo el segundo permite acreditar verdaderamente la prestación de consentimiento por el detenido, bien que sin asistencia letrada, en cuanto en dicho documento consta desde un principio que quien lo firma "declara que dona voluntariamente muestras biológicas a efectos de investigación policial", especificándose luego que dichas muestras serán utilizadas para la obtención de un perfil de ADN (eso sí, "a los solos efectos identificativos" que antes hemos discutido) y que dicho perfil genético será introducido en la base de datos policial. Entendemos que entre ser notificado de la toma de muestras y donarlas voluntariamente hay una diferencia demasiado radical como para que ambos documentos puedan tener la misma eficacia.

DECIMOTERCERO Claro está que para que el consentimiento del interesado pueda ser tenido como real y válido es requisito insoslayable, prescindiendo ahora de la asistencia letrada al detenido, que exista la garantía de que quien aparece prestando dicho consentimiento al menos entiende el idioma en que está expresado el documento que suscribe con su firma, y, en su caso, las explicaciones orales que necesite sobre su contenido. Y ello suscita inmediatamente la cuestión de la falta de mediación de un intérprete en las diligencias de toma de muestras a los dos acusados en esta causa, ambos de nacionalidad rumana.

Como afirman las sentencias del Tribunal Constitucional 188/1991, de 3 de octubre (RTC 1991 188) y 181/1994 (RTC 1994 181), también de 3 de octubre, la exigencia de un intérprete en el proceso penal para todos aquellos que desconozcan el idioma castellano deriva directamente de la Constitución (RCL 1978 2836), que reconoce y garantiza los derechos a no sufrir indefensión (artículo 24.1) y a la defensa (artículo 24.2). Tal exigencia es, asimismo, reconocida en el artículo 6.3 c) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (RCL 1999 1190, 1572), y en el artículo 14.3 f) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1977 893), que garantizan el derecho de toda persona a ser asistida gratuitamente de un intérprete si no comprende o no habla la lengua empleada en la Audiencia o en el Tribunal. Asimismo el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882 16), por remisión a los artículos 440 y siguientes de la propia ley, establece que si el procesado no conociere el idioma español "se nombrará un intérprete que prestará a su presencia juramento de conducirse bien y fielmente en el desempeño de su cargo".

La asistencia de un intérprete, caso de ser necesario, en las diligencias policiales está igualmente consagrada en el artículo 520.2 e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882 16), que garantiza el derecho del detenido "a ser asistido gratuitamente por un intérprete cuando se trate de extranjero que no comprenda o no hable el castellano". Interpretando este precepto a la luz de la Constitución, con ocasión de resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley Orgánica 14/1983, de 12 de diciembre (RCL 1983 2822), que le dio su redacción actual, el Tribunal Constitucional ha afirmado enérgicamente, en su sentencia 74/1987, de 25 de mayo (RTC 1987 74), que "el derecho de toda persona, extranjera o española, que desconozca el castellano a usar de intérprete en sus declaraciones ante la Policía, deriva […] directamente de la Constitución y no exige para su ejercicio una configuración legislativa, aunque ésta puede ser conveniente para su mayor eficacia". Y ello por cuanto el derecho a ser asistido de un intérprete deriva del desconocimiento del idioma castellano que impide al detenido ser informado de sus derechos, hacerlos valer y formular las manifestaciones que considere pertinentes ante la administración policial, pues si algunos de esos derechos pudieran respetarse por otros medios (la simple información, por ejemplo, por un texto escrito en la lengua que entienda el detenido) otros derechos, que suponen un diálogo con los funcionarios policiales, no pueden satisfacerse probablemente sin la asistencia de intérprete. Este derecho debe entenderse comprendido en el art. 24.1 de la Constitución (RCL 1978 2836) en cuanto dispone que en ningún caso pueda producirse indefensión. Y aunque es cierto que este precepto parece referirse a las actuaciones judiciales debe interpretarse extensivamente como relativo a toda clase de actuaciones que afectan a un posible juicio y condena y, entre ellas, a las diligencias policiales cuya importancia para la defensa no es necesaria ponderar.

Por supuesto, como señala la citada sentencia 181/1994 (RTC 1994 181) del Tribunal Constitucional, el derecho fundamental a ser asistido por un intérprete no depende de "la nacionalidad, como dato jurídico, o [del] origen, como dato geográfico, sino de una circunstancia real, la posibilidad de comprender cuanto se dice en el juicio y aun la simétrica de expresar cuanto ha de ser dicho por el reo para defenderse de las acusaciones contra él vertidas". En este sentido, recalca la tan citada sentencia 709/2013 del Tribunal Supremo, "no es el nombramiento o no de un intérprete para un acusado extranjero la cuestión que pueda suscitar y dar la medida de la indefensión, sino el desconocimiento real por el interesado de la lengua en que el proceso se siga […] bien entendido que la mera condición de extranjero no conlleva la necesidad de intérprete si el acusado comprende y maneja con fluidez y soltura más que suficiente nuestro idioma".

DECIMOCUARTO Pues bien: planteada la cuestión en estos términos, no hay ningún dato que sugiera que ninguno de los dos acusados tuviera un dominio del idioma español mínimamente suficiente para comprender el lenguaje formal en que están redactados los documentos suscritos con su firma en los que se consigna la recogida de muestras biológicas a cada uno de ellos. En el acto del juicio ambos estuvieron asistidos por una intérprete de lengua rumana, y aunque ciertamente no pareció que necesitaran mucho de sus servicios para comprender lo que se decía (aunque sí se sirvieron de su mediación para manifestar su negativa a declarar y su renuncia a la última palabra), ese indicio es poco o nada relevante, teniendo en cuenta que, tras pasar más de tres años en una cárcel española, nadie que no sufra serias limitaciones cognitivas tendría problemas para haber adquirido una mediana aptitud lingüística, tanto activa como pasiva, en nuestro idioma.

La cuestión decisiva es, pues, qué conocimiento del español tenían los acusados en la fecha de obtención de las muestras: enero de 2008 y/o febrero de 2009 en el caso de A D. y noviembre de 2009 (pocos días antes de los hechos de autos) en el de M L.C.

Tampoco a este respecto hay ninguna información directa, pero sí sabemos que ambos acusados declararon con asistencia de intérprete (expresamente solicitado por M C.) en su primera comparecencia judicial, en octubre de 2010 (folios 844-848 y 889-890) y que también rindieron mediante intérprete sus declaraciones indagatorias dos meses después (folios 1161 a 1169), sin que en la documentación de estas diligencias aparezca ninguna mención que sugiera que los imputados utilizaran el castellano para expresarse o entendieran las preguntas formuladas en nuestro idioma sin necesidad de traducción.

En el caso de M L. C. se da, además, una circunstancia que solo podemos calificar de sorprendente. Como hemos dicho, la toma de muestras biológicas a este acusado se produjo el 18 de noviembre de 2009, concretamente a las 8 de la mañana (folio 271 del rollo de sala). En ese momento, el Sr. Cancea se encontraba detenido, como encartado en las diligencias policiales n.º 10103, que dieron origen a las diligencias previas 8349/2009, del Juzgado de Instrucción n.º 20 de Sevilla (folios 281 y siguientes del rollo). Pues bien, en ese atestado policial se hace constar que "comoquiera que los encartados en las presentes son de nacionalidad rumana, y si bien entienden el idioma español se expresan con cierta dificultad, esta instrucción dispone se solicite intérprete de idioma rumano que asista a las declaraciones de los mismos" (folio 293). Así, M C. será instruido de sus derechos como detenido mediante un impreso en lengua rumana (folio 303) y declarará ante la policía asistido de intérprete a las 20,15 horas del día 18 de noviembre de 2009 (folio 304), como lo hará al día siguiente ante el Juzgado de Guardia (folio 325). Sin embargo, la misma policía que consideró conveniente un intérprete para la declaración del detenido y que le informó de sus derechos en su propio idioma, no juzgó necesario nada de ello para la recogida de muestras biológicas, cuya "acta de notificación" está redactada exclusivamente en castellano, sin que tampoco interviniera en el acto, como sabemos, ningún intérprete. Esta aparente incongruencia redunda en la sospecha razonada en el fundamento 12º de de que en el caso del Sr. Cancea se prescindió pura y simplemente de contar con su consentimiento para la extracción de las muestras.

A esos datos procesales vienen a sumarse los biográficos: A D. tenía solo 18 o 19 años en la fecha de toma de las muestras y M L. C. tenía 22; sin que conste cuando llegó ninguno de ellos a nuestro país, pero sí que carecen de toda instrucción formal y que han vivido en España en un entorno de extrema marginalidad social, residiendo ambos en asentamientos más o menos temporales de grupos de compatriotas, en Sevilla o en ciudades de la provincia en la época de apogeo de las faenas agrícolas.

Con esos datos procesales y biográficos no puede sino presumirse que el manejo por ambos acusados de la lengua española en las fechas que aquí interesan forzosamente había de ser muy limitado y rudimentario, en absoluto suficiente para comprender sin el auxilio de un intérprete el lenguaje relativamente técnico y complejo, y en algunos pasajes especialmente opaco, de los documentos que se supone acreditan su consentimiento para la toma de muestras biológicas. De este modo, la vulneración de su derecho a ser asistidos por un intérprete viene a sumarse a la infracción de su derecho a la asistencia letrada como causas para privar de validez a ese consentimiento, supuesto que M L.C. verdaderamente lo prestase, según lo dicho antes. Y si la toma de las muestras estuvo radicalmente viciada por la ausencia de un consentimiento válido, ello repercute indefectiblemente en la nulidad y consiguiente exclusión del acervo probatorio de cargo de la prueba genética basada en el contraste con los perfiles de ADN determinados a partir de dichas muestras.

DECIMOQUINTO Una vez justificada la exclusión de la prueba genética que constituía el principal elemento inculpatorio contra los acusados, está claro que los restantes indicios con los que el Ministerio Fiscal pretendió apuntalar en su concienzudo informe la hipótesis acusatoria no son suficientes, en ausencia de ese dato crucial, para acreditar sin margen de duda la participación de los acusados en los hechos que se les imputan.

Es cierto, desde luego, porque así lo acredita el testimonio del policía local de Marchena y del dueño de la ferretería, que A D. adquirió en la tarde que precedió a la trágica madrugada de autos una cizalla (más exactamente una podadera) y otras herramientas susceptibles de ser usadas para cortar la valla metálica que circunda la planta fotovoltaica. Y también está acreditado, por el testimonio del guardia civil […], que esas herramientas le fueron incautadas sobre las 23 horas del mismo día, cuando fue identificado conduciendo una furgoneta que salía desde un camino a la carretera de Marchena a Paradas, en una zona próxima a la planta en cuestión. Ahora bien: la compra de las herramientas y su presencia en las proximidades del lugar pueden apuntar, y no de forma concluyente, a la implicación de A D. en el primer y frustrado asalto a la planta, ocurrido sobre las siete de la tarde; pero no en el decisivo y fatal suceso acaecido cuatro horas después de que fuera visto por última vez y en el que no pudieron utilizarse unas herramientas que estaban ya en poder de la Guardia Civil.

En todo caso, la suposición de que los autores del primer asalto hubieron de ser también los del segundo es puramente especulativa; pues si es poco probable que en un mismo día haya dos intentos de robo en el mismo lugar aislado y cometidos por personas distintas, tampoco es probable que unos ladrones que se dan prudentemente a la fuga en cuanto observan que el lugar asaltado cuenta con un vigilante vuelvan a las pocas horas dispuestos ahora a consumar su propósito a sangre y fuego, arriesgándose a que en el ínterin la vigilancia se haya visto reforzada a consecuencia del primer asalto frustrado.

Ocurre, además, que la sucesión temporal de los hechos no abona el razonamiento indiciario en que pretende apoyarse la hipótesis acusatoria, y menos aún si se supone, como parece lógico hacer, una mínima racionalidad delictiva a los acusados (o más exactamente a A.D., único al que apuntan los indicios que ahora analizamos).

Pase, todavía, que quien acaba de ser identificado por la policía local comprando una cizalla se atreva a cometer con ella un robo solo una hora después y en el mismo término municipal. Pero si ese robo se frustra y sus autores se dan a la fuga a las siete de la tarde, no se explica que estén en las proximidades del lugar asaltado a las once de la noche, en una trayectoria, además, que sugiere que vuelven desde ese lugar y no que se dirijan hacia él (la planta fotovoltaica no se encuentra junto a la carretera). Y menos se explica aún que el sujeto que compró la cizalla, que ha vuelto a ser identificado a las once de la noche, ahora por la Guardia Civil, que se ha incautado de sus herramientas, vuelva por tercera vez al lugar de los hechos cuatro horas más tarde para acabar de consumar el delito a toda costa. Ni para robar el oro del Banco de España se justificaría un empecinamiento tan temerario y, en todo caso, los vacíos horarios de cuatro horas cada uno entre las siete de la tarde y las once de la noche y entre las once y las tres de la madrugada son demasiado amplios para poder establecer un hilo de continuidad temporal que vincule los tres momentos.

En segundo lugar, que desde el teléfono móvil sustraído a la víctima se hicieran llamadas a números telefónicos de Rumanía, y alguna la misma mañana siguiente a los hechos a un teléfono móvil del que figura como titular A D., solo prueba que los autores del robo mortal eran rumanos o tenían contactos en ese país y que alguno de ellos conocía al acusado, pero no implica a este en los hechos, sino más bien al contrario, a menos que supongamos que el autor de la llamada era rematadamente imbécil. La hipótesis de que fue el propio D. quien hizo la llamada a un teléfono contratado por él, pero usado por una persona de su entorno próximo, amén de tener el mismo problema, no pasa de ser una desaforada especulación. Por lo demás, no está de más recordar que en Marchena había en las fechas de autos un asentamiento de varias decenas de familias de nacionalidad rumana, como declaró el policía local antes mencionado.

Y esa misma observación vale para el hecho de que algunas de las llamadas se realizaran desde la zona del Charco de la Pava de Sevilla, donde también existía por entonces un no pequeño asentamiento de las mismas características, hecho que evidentemente no tiene la consideración de notorio, pero que no es discutido por las partes.

Por último, el silencio de los acusados, en ejercicio de su derecho fundamental a no declarar, solo podría ser utilizado como indicio complementario de su culpabilidad "cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación", en palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 202/2000, de 24 de julio (RTC 2000 202), con expresa invocación de la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia del caso Murray, de 8 de febrero de 1996 (TEDH 1996 7) (§ 51). Pero en este caso, suprimida la prueba genética, no existe ninguna prueba objetiva de cargo en relación directa con los hechos imputados tan significativa como para requerir una explicación exculpatoria de los acusados y valorar su ausencia como elemento incriminatorio adicional.

DECIMOSEXTO Cabe añadir, todavía, que, aunque no hubiéramos excluido del acervo probatorio la prueba genética, su valoración no sería, al menos respecto al acusado A D., tan inequívoca como entienden las acusaciones pública y particular.

En efecto, lo que acredita la prueba genética es la coincidencia de los marcadores genéticos hallados en un guante abandonado en el lugar de los hechos o en sus proximidades con los perfiles indubitados de la víctima y de un tal M.D., cuyos datos de identidad y filiación (folio 267 del rollo) no coinciden en absoluto con los del acusado en esta causa. La tal M. tiene, o dice tener, cinco años más que A, dice ser hijo de distintos padre y madre y proporciona un distinto número de tarjeta de identidad rumana. Pese a ello, y especialmente a la notable diferencia de edad, lo cierto es que la Guardia Civil, al remitir las muestras de Marian para la determinación de su perfil de ADN, hace constar que "al donante le consta otra identidad como A D.", con los mismos datos de filiación con los que el acusado aparece en esta causa (folio 269). Ahora bien: cuál sea la base para afirmar esa identidad entre M. y A D.(que el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Almendralejo da por buena: folio 272, siempre del rollo de sala) es algo que no consta en absoluto; y llama sobremanera la atención que en la detallada identificación de A D. que llevó a cabo la policía científica (folios 899 a 904), esa doble identidad o duplicidad de nombres no salga a relucir.

Lo más extraño es que al acusado, con el nombre y filiación con los que figura en esta causa, se le tomó también una muestra de ADN por la propia Guardia Civil (folio 230 del rollo), sin que entonces se hiciera constar la filiación alternativa, pese a que esta diligencia es un año posterior a la realizada con el supuesto o real M.D… Como esta muestra se tomó para registrar el perfil genético en la misma base de datos policial que la otra (la llamada ADNIC de la Guardia Civil), en la hipótesis de que Marian y A sean la misma persona, solo caben dos alternativas: o bien no se detectó o no llamó la atención la identidad de perfiles al inscribir el último en la base de datos, en cuyo caso existen dos perfiles idénticos en la misma base (cosa perfectamente posible entre gemelos homocigóticos) o bien sí se descubrió la duplicidad de identidades, en cuyo caso solo un perfil debería quedar inscrito a efectos de identificación indubitada del sujeto en cuestión, sin perjuicio de registrar la doble filiación. Pero cualquiera de esas dos alternativas debería haber salido a la luz en esta causa al producirse la coincidencia con los perfiles obtenidos de las muestras dubitadas: en el primer caso, porque la coincidencia debería haberse producido tanto con el perfil registrado a nombre de A D. como con el inscrito a nombre de M.D.; en el segundo, porque habría una única coincidencia, pero al determinarse la identidad del donante deberían haber aparecido las dos filiaciones.

A falta de mejor explicación, el hecho de que la coincidencia se haya producido exclusivamente con el perfil indubitado del tal M.D. obliga, pues, a pensar que la persona que dijo llamarse así, verazmente o no, no es el A D. acusado en esta causa.

DECIMOSÉPTIMO Llegados a este punto, huelga decir que no existe prueba de cargo suficiente para considerar a ninguno de los acusados autor de los graves hechos enjuiciados, por lo que se impone un pronunciamiento libremente absolutorio para ambos.

Con esto podría, y probablemente debería, concluir esta larga resolución. No tiene mayor sentido adentrarse en los no pequeños problemas de calificación jurídica de los hechos cuando, al estar fundada principalmente la absolución en la exclusión de una prueba considerada inválida, de prosperar un recurso de casación de las acusaciones, la consecuencia jurídica más esperable sería la mera anulación de la sentencia de instancia, con reenvío de la causa para que el mismo tribunal dictase una nueva sentencia, valorando ahora la prueba rechazada, en esa hipótesis indebidamente.

Ahora bien, con parecernos cierto lo anterior, también lo es que el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice lo que dice, que de no pronunciarnos sobre la calificación de los hechos las acusaciones podrían articular un motivo de casación por incongruencia omisiva y que este tribunal no puede condicionar la capacidad de decisión del Supremo. Por ello, más que por verdadera convicción, abordaremos a continuación, invirtiendo el orden normal de una sentencia, los aludidos problemas de calificación, bien que con la máxima síntesis y lamentando que con ello sobrecarguemos el trabajo de las partes de cara a los eventuales recursos de casación.

1.– Los hechos constituyen indudablemente un delito de robo violento con uso de medios peligrosos, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal (RCL 1995 3170 y RCL 1996, 777), en su redacción vigente al tiempo de los hechos (la anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio [RCL 2010 1658]). Sobre este punto no hay verdadera controversia entre acusaciones y defensas.

2.– Existe también un delito contra la vida, y no unas simples lesiones. Quien clava a otra persona un instrumento punzante en el ojo, del tamaño y con la fuerza suficiente para fracturar la base del cráneo y penetrar en la masa encefálica es indudable que obra con dolo homicida, tanto da sea directo o eventual, dado el evidente riesgo vital que genera con tal agresión. El nexo de causalidad entre la acción y el resultado mortal no se ve comprometido por el hecho de que la víctima no muriera de inmediato a consecuencia de la destrucción de órganos vitales, sino semanas después a causa de una infección que es una consecuencia, más que adecuada, inherente a una herida de ese tipo y gravísima por su virulencia y por lo delicado del órgano a que afecta.

3.– Ese delito contra la vida constituye un asesinato cualificado por la alevosía, previsto y penado en el artículo 139, circunstancia primera, del Código Penal (RCL 1995 3170 y RCL 1996, 777). Consideramos acreditado que la víctima recibió la agresión mortal estando inmovilizado con sus propias esposas, y por ende completamente impedido de defenderse. La víctima fue hallada con las manos esposadas, y no habría tenido sentido tomarse ese trabajo después de que recibiera la brutal herida en el ojo, que le habría dejado absolutamente fuera de combate. La inmovilización de la víctima supone, por otra parte, una solución de continuidad cualitativa en la dinámica comisiva que permite apreciar esta alevosía sobrevenida.

4.– No concurre, sin embargo, el ensañamiento que daría lugar a la hiperagravación del artículo 140 del Código Penal. El informe de los médicos forenses en el acto del juicio fue absolutamente esclarecedor a este respecto: la fractura del brazo tiene un carácter claramente defensivo y la de la apófisis vertebral tiene como mecanismo más probable de producción, y casi único verosímil, una caída con choque contra un objeto duro y saliente. Descartadas esas lesiones principales, las demás que presentaba la víctima son más llamativas que serias y se explican fácilmente como resultado del enfrentamiento que hubo de mantener el infortunado vigilante antes de ser reducido por los asaltantes. No puede hablarse así, de que estos produjeran deliberadamente males innecesarios a la víctima sin otro propósito que el de aumentar su dolor. El mecanismo de la agresión mortal es especialmente brutal, pero tampoco parece buscado deliberadamente a ese fin, para lo que en esa situación había alternativas más hacederas.

5.– Todos los participantes en el asalto han de responder a título de coautores del delito de asesinato, en virtud del principio de imputación recíproca, conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial acerca de la coautoría de todos los partícipes en este tipo de supuestos de robo violento con homicidio episódico en los que no se ha excluido de antemano toda posibilidad razonable de que este acaezca. Nada sugiere en la prueba practicada que se produjera una agresión exorbitante e imprevisible para el resto de partícipes.

6.– El vehículo de la víctima forma parte del objeto material del robo y, una vez consumado este, su posterior destrucción es un acto de agotamiento del delito que no puede penarse separadamente, al igual que ocurriría con su venta o con su desguace. Tampoco resulta de la prueba que el incendio del coche crease ningún riesgo para las personas, que es la única vía que nos parece posible para sostener una punición separada a título del delito de artículo 266 del Código Penal. Y con esta última observación finaliza esta calificación, que bien podemos llamar virtual, y la totalidad de la sentencia, con la anticipada conclusión absolutoria y consiguiente declaración de oficio de las costas procesales.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 142, 160, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882 16), y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985 1578, 2635),

FALLAMOS

Que debemos absolver y absolvemos libremente por los hechos objeto de esta causa a los acusados A. D. y M L.C., declarando de oficio las costas causadas.

Se declara, por notoria, la insolvencia de los acusados.

Firme que sea esta sentencia, líbrese oficio al Centro Penitenciario en que se encontraban los acusados al efecto del posible abono en otras causas de la prisión provisional sufrida en esta por los acusados absueltos.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. Doy fe.