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Sentencia de la Audiencia Procincial de Islas Baleares, del 23 de mayo de 2008

Condena por prevaricación de un alcalde que permitió la construcción de un chalé  dentro de un área protegida, en un terreno de su propiedad

 MARGINAL: ARP2009113
 TRIBUNAL: Audiencia Provincial de Islas Baleares
 FECHA: 2008-05-23
 JURISDICCIÓN: Penal
 PROCEDIMIENTO: Procedimiento abreviado 3501/2006
 PONENTE: Excmo. Sr. D. Juan Pedro Yllanes Suárez

PREVARICACION DE LOS FUNCIONARIOS: Autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dicte una resolución arbitraria en asunto administrativo: existencia: jefe del Área de Urbanismo Municipal de Andratx que elabora informe favorable para la construcción por el Alcalde de vivienda en terreno protegido, dejando en blanco conceptos como el uso del suelo, la ocupación y la necesidad de solicitar permiso a la Consejería Autonómica, sabiendo que la intención de su amigo el alcalde era construir una lujosa vivienda unifamiliar; Inductor: apreciable: Alcalde que se vale de su amistad con el Jefe de Urbanismo para obtener un informe favorable para la construcción de vivienda unifamiliar en terreno protegido.DELITOS SOBRE LA ORDENACION DEL TERRITORIO: Llevar a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección: existencia: construcción de lujosa vivienda unifamiliar en suelo rústico protegido, calificado como Área Rural de Interés Paisajístico; Error de prohibición: inapreciable: Alcalde del municipio que había sido durante tres años delegado de urbanismo, con perfecto conocimiento de la especial protección del terreno donde levantó una vivienda unifamiliar; Autor: comisión por omisión: celador municipal que pese a concocer la irregular vivienda unifamiliar que el alcalde estaba construyendo en terreno protegido, nada hace por impedirlo; Cooperador necesario: jefe del Área de Urbanismo Municipal que elabora informe favorabla a la construcción de la vivienda ilegal, omitiendo determinados extremos y la solicitud del preceptivo informe a la Consejería Autonómica;Autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes: existencia: asesor jurídico de Ayuntamiento que informa favorablemente de la concesión de una licencia de obras, conociendo que las mismas eran contrarias a las normas de planeamiento urbanístico omitiendo a sabiendas la obligación de solicitar informe preceptivo a la Consejería Autonómica.CARACTER PUBLICO DEL CULPABLE: apreciable: delito contra la ordenación del territorio: Alcalde que se vale de su condión para procurar que la construcción de una vivienda unifamiliar en terreno rústico no se viera afectada por el cumplimiento de la normativa aplicable.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA núm. 28/08

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Presidente

Juan Catany Mut

Magistrados

Juan Pedro Yllanes Suárez

Diego Gómez Reino Delgado

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Palma de Mallorca, veintitrés de mayo de 2008 Vistas por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, rollo de esta Sala num. 76/07, que dimanan del procedimiento abreviado número 3501/06, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 12 de Palma de Mallorca, incoadas por sendos delitos de falsedad en documento oficial, prevaricación administrativa y contra la ordenación del territorio contraLucio, nacido en Zalamea de la Serena el 25 de febrero de 1950, con documento de identidadNUM000, defendido por el letrado D. Rafael Perera Mesquida,Millán, nacido en Palma de Mallorca el 26 de marzo de 1945, con documento de identidadNUM001, defendido por el letrado D. Miguel Capellá Moiá,Iván, nacido en Palma de Mallorca el 24 de marzo de 1969, con

documento de identidadNUM002 y defendido por el letrado D. José Zaforteza Fortuny, y contraPedro Miguel, nacido en

Palma de Mallorca el 11 de mayo de 1955, con documento de identidadNUM003, defendido por el letrado D. Juan Luis

Matas Pons, habiendo intervenido como acusación pública el Ministerio Fiscal y como acusadores particulares y populares

el Ayuntamiento de Andratx yRodrigoeEsther, defendidos, respectivamente, por los letrados

Dña. Isabel Fluxá Haro y D.

Miguel Borrás Rodríguez.

Ha sido designado ponente el Magistrado Juan Pedro Yllanes Suárez, quien expresa el parecer de

este Tribunal

ANTECEDENTES PROCESALES

PRIMERO Las presentes actuaciones tienen su origen en las diligencias previas incoadas en elJuzgado de Instrucción nº 12de Palma iniciadas por denuncia de la Fiscalía delTribunal Superior de Justicia de Baleares de fecha 5 de julio de 2006.

SEGUNDO Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgadoinstructor en averiguación de lascircunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de losmismos, se dio traslado de lasdiligencias al Ministerio Fiscal y a las acusaciones particulares formulando el primero escrito deacusación en fecha 6 deseptiembre de 2007 contraLucio,Millán,IványPedro Miguelcomo presuntos autores de sendos delitos de falsedad en documento oficial, previsto ypenado en elartículo 390.1.4º,de dosdelitos de prevaricación urbanística delartículo 320.1y de un delito contra la ordenación delterritorio, delartículo 319.1, todos del Código Penal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777), solicitando paraLuciolas penas de 5 años de prisión,multa de veinte meses, concuota diaria de cieneuros e inhabilitación especial para cargo o función pública por tiempo de seisaños, por el primer delito, laspenas de dos años de prisión, e inhabilitación especial para cargo o función pública por tiempo dediez años, por cada delito deprevaricación, y la de tres años de prisión, multa de veinte meses con cuota diaria de cien euros einhabilitación para promocióno construcción urbanística por tiempo de tres años, si bien, por aplicación de laregla del artículo 77 del Código Penal, las penasse reducían a seis años de prisión, multa de veinte meses, con cuota diaria de cien euros einhabilitación especial para cargo ofunción pública por tiempo de seis años; paraMillán, la pena de dos años de prisióne inhabilitación especialpara cargo o función pública por tiempo de diez años por el delito de prevaricación; aIvánla pena de un añode prisión e inhabilitación para cargo o función pública por tiempo de diez años, por el delito deprevaricación y aPedro Miguellas penas de seis años de prisión, multa de veinte meses con cuota diaria de cien euros einhabilitación especial paracargo o función pública por tiempo de seis años, por el primer delito y las de tres años de prisión,multa de veinte meses, conuna cuota diaria de cien euros, e inhabilitación para promoción o construcción urbanística portiempo de tres años por el delitocontra la ordenación del territorio, si bien, por aplicación de laregla del artículo 77 del Código Penal,las penas se reducían aseis años de prisión, multa de veinte meses, con cuota diaria de cien euros e inhabilitación especialpara cargo o función públicapor tiempo de seis años.

Las acusaciones particulares personadas calificaron los hechos en el mismo sentido que elMinisterio Fiscal solicitando laspenas legalmente previstas si bien con diferente duración temporal tanto para las penas privativasde libertad como para laspenas privativas de derechos. En los tres escritos de acusación presentados se reclamaba lademolición de lo construido.

TERCERO Trasladadas las actuaciones a las defensas se presentaron escritos de conclusionesen fechas 15, 16, 21 y 30 denoviembre de 2007 solicitando la libre absolución de los acusados de todos los cargos formuladosen su contra.

CUARTO Turnada la causa a esta Sección se ha celebrado la vista con la comparecencia de laspartes, practicándose comopruebas la declaración de los acusados y la testifical deLuis Angel, funcionarios de laGuardia Civil con carnésNUM004,NUM005,NUM006,Esther,Catalina,Rocío,Jesús,Beatriz, agente de laGuardia Civil con carnéNUM007,Rodrigo, pericial deInocencio,Rodolfo,ArmandoyJose Augusto, más la documental admitida, con el resultado que se refleja en elacta de juicio. El MinisterioFiscal modificó sus conclusiones, a las que se adhirieron ambas acusaciones, calificando loshechos como constitutivos desendos delitos de prevaricación administrativa y contra la ordenación del territorio, solicitando, paraLucio, las penasde dos años de prisión e inhabilitación especial para cargo o función pública por tiempo de diezaños, por la prevaricación y lasde tres años de prisión, multa de veinte meses con cuota diaria de cien euros e inhabilitaciónespecial para la promoción oconstrucción por tiempo de tres años, por el delito contra la ordenación del territorio; paraMillán, las penas de dos añosde prisión e inhabilitación especial para cargo o función pública por tiempo de diez años, por laprevaricación y las de dos añosde prisión, multa de veinte meses con cuota diaria de cien euros e inhabilitación especial para lapromoción o construcción portiempo de tres años, por el delito contra la ordenación del territorio, paraPedro Miguel, la de cuatromeses de prisión, con cuotadiaria de diez euros e inhabilitación especial parala promoción o construcción por tiempo dedieciocho meses, manteniendo lassolicitadas paraIván. Las defensas elevaron sus conclusiones a definitivas, informandoa continuación las partes enapoyo de sus respectivas pretensiones.

HECHOS PROBADOS

En fecha 6 de agosto de 2002, el acusadoLucio, adquirió en escritura pública dela misma fecha, la tierra dehuerto llamadaDIRECCION000oDIRECCION001sita en el pago deDIRECCION002, parcelaNUM008del polígonoNUM009, en eltérmino municipal deAndratx, con una superficie de 3.930,93 m2, por un precio de treinta mil cincuenta euros consesenta y un céntimos (30.050.61€), con la finalidad de construir en la misma una vivienda unifamiliar, pese a que cuando adquirió laparcela tenía perfectoconocimiento de que la misma se hallaba en suelo rústico protegido, estando calificado el mismocomo ARIP (Área Rural deInterés Paisajístico).

En fecha no precisada anterior al mes de enero de 2003, y para llevar a cabo la edificación quetenía previsto levantar, contactacon el acusadoMillán, en aquellas fechas jefe del Área de Urbanismo delAyuntamiento de Andratx, a quien lemanifiesta su intención de construir una vivienda unifamiliar y le pide consejo sobre el procedimientoa seguir. Una semanadespués de efectuada la consultaMillánle comunicó aLucioque presentara unproyecto de ampliación dealmacén agrícola, a la vez que le recomendaba para su confección al ingeniero agrónomoJon. En el mes deenero de 2003 dicho profesional cumplió el encargo, haciendo constar en el texto cuales eran lasedificaciones preexistentes, lanecesidad de recabar informe de la Consellería de Agricultura para el edificio de nueva planta, yadjuntando una memoria agrícolaen la que se precisaba que la parcela estaba destinada al cultivo de naranjos, hortalizas, legumbresy vegetales y tenía unasdependencias ganaderas en las que se guardaban gallinas y otras aves. En la memoria se añadíaque, debido al incremento dela explotación, surgía la necesidad de construir un almacén adyacente a la caseta de herramientasexistente para guardar lamaquinaria y almacenar el alimento del ganado, material para realizar la cosecha e incluso la propiacosecha hasta el momentode llevarla al mercado, reservando la caseta de aperos para guardar pequeño material. Con elproyecto en su poder, el 14 defebrero de 2003Lucio, que era en esa fecha alcalde presidente del Ayuntamientode Andratx y que nunca sehabía dedicado ni tenía intención de dedicarse a tarea agrícola alguna, presentó una solicitud delicencia urbanística para laampliación de un almacén agrícola en la parcelaNUM008del polígonoNUM009del catastro de rústica delmunicipio citado. El día 5 de mayode 2003, el acusadoPedro Miguel, celador de obras del ayuntamiento yMillán, se desplazaron hasta lafinca del alcalde, llevando el segundo todo el expediente hasta entonces presentado, realizandoPedro Migueluna fotografía en la quese reflejaban una alberca y una pequeña construcción, y elaborando un informe en el que se hacíaconstar, a indicación deMillán, que el almacén agrícola objeto de la ampliación tenía una antigüedad superior a loscincuenta años. Al día siguiente,Millán, como jefe del Área de Urbanismo, Medio Ambiente y Contratación del Ayuntamientode Andratx, informófavorablemente la concesión de la licencia, pese a saber por su amistad conLucioque lafinca no iba a ser destinadaa uso agrario, dejando en blanco el uso a que se destinaba el terreno y los parámetros de altura,volumen y ocupación máximaspermitidas en la parcela y haciendo expresa remisión, mediante un asterisco colocado junto a lapalabra "favorable", alartículo 20.2 de la Ley 6/1997(LIB 1997206), del Suelo Rústico de las Islas Baleares. El mismo día 6 de mayo de 2003, elletrado asesor delayuntamiento, el acusadoIván, pese a recoger en su informe jurídico que talesparámetros debían aparecerconsignados, informó favorablemente la concesión de la licencia, aunque no se había solicitado elinforme preceptivo a laConsellería de Agricultura, reflejando en el texto que no resultaba necesario el acuerdo de laComisión Insular de Urbanismo deconformidad con elartículo 20.2 de la Ley del Suelo Rústico de las Islas Baleares, al queMillánhacía alusión en su informe. LaComisión de Gobierno de la Corporación Municipal acordó que se otorgara la licencia de obrasmayores, sin que se en elacuerdo se reflejaran los máximos de altura, volumen y ocupación, datos que tampoco aparecíanespecificadosen la licenciaurbanística concedida el día 23 de mayo de 2003.

Obtenida la documentación precisa para llevar su plan adelanteLucio, en lugarde construir el almacénagrícola proyectado por el ingeniero agrónomo y prescindiendo de la dirección técnica de este,encargó a un delineante noidentificado la construcción de un edificio que tenía como principales características ser unavivienda unifamiliar aislada de129,39 metros cuadrados de superficie total, con una altura bajo cornisa de 4,33 metros, con dosporches de 10,43 y 8,80 m2,disponiendo de una planta baja en la que se situaban una sala de estar, comedor, cocina y dosdependencias anexas, una debaño completo y un dormitorio doble, habiéndose asfaltado los caminos interiores de la finca.Desde la sala de estar nace unaescalera con tres tramos de barandilla que conduce a un altillo de 40 m2. La edificación dispone deinstalación eléctrica y defontanería empotradas, telefonía y televisión, contando con dos antenas parabólicas y unabarbacoa. El acusadoLucioempleaba el inmueble para encuentros con familiares y amigos e invitó a las comidas queorganizaba a quienes compartían conél tareas de gobierno en el Ayuntamiento de Andratx. En una de estas reunionesLuciole manifestó aEstherque había recibido el permiso de agricultura a cambio de repartir propaganda electoral del PartitSocialista de Mallorca (PSM).

En fecha 10 de septiembre de 2005, en las dependencias de la Policía Local de Andratx se recibiódenuncia verbal de que seestaban ejecutando obras de cerramiento de la propiedad del alcalde de la citada localidad,mediante la instalación de pared yalambrada, trabajos que se llevaban a cabo sin haber tramitado la oportuna licencia, denuncia queoriginó que por la regidoraLorenzase solicitara, el día 21 de septiembre de 2005, que se emitiera certificación deque la obra realizada seadecuaba al proyecto presentado, petición que se reiteró diecinueve días después, el 10 de octubredel mismo año. Encumplimiento de lo solicitado por la concejal, el celador municipal de obras,Pedro Miguelacudió ala parcela el día 13 de octubreelaborando un informe incompleto en el que se reflejaba que la superficie construida era de 58,62m2, y que se habían efectuadounas divisiones interiores y un cuarto higiénico – expresión esta que incluyó por consejo deMillán- un altillo y dosporches exteriores, dejando de incluir en el documento multitud de otras obras efectuadas y sinhacer mención alguna almobiliario e instalaciones que tenía el chalet.

En fecha 20 de octubre de 2005 el celador referido realizó un acta de denuncia incompleta en la quese hizo constar que sehabían realizado obras consistentes en construcción de divisiones interiores, cuarto higiénico,construcción de bancada en obracon armarios parte inferior, construcción de altillo de una superficie de 30 metros cuadrados conuna altura libre de techo de 1,40metros y construcción de dos porches exteriores de una superficie de 30m2 y 12m2 sin licencia.Partiendo de dicha denuncia seincoó expediente sancionador por infracción urbanística, designándose pordecreto número 43/06 de fecha 16 de enero,instructora de los expedientes de disciplina urbanística aRocíoy secretaria delos mismos aBeatriz. En el expediente se incluían un acta de inspección de la vivienda realizada eldía 21 de octubre de 2005por funcionarios adscritos al Consell Insular de Mallorca, informe de valoración elaborado por laarquitecto técnicoMaite, propuesta de resolución del expediente sancionador, notificación de dicha propuesta ypropuesta de demolición firmadaporJesús, quien había sido designado instructor mientras queRocíopermanecierade baja maternal. Igualmente,en fecha no determinada pero en cualquier caso anterior al 30 de junio de 2006,Beatriz,funcionaria destinada en eldepartamento de disciplina urbanística del ayuntamiento y persona de absoluta confianza deMillán, incluyó en elexpediente, por indicación de este, una propuesta de incoación de expediente sancionador de fecha1 de diciembre de 2005,firmada porMaiteen la que se pedía la designación de ella misma como instructora, incluyéndoseigualmente el inicio delexpediente sancionador, eldecreto 1652/05y la correspondiente notificación, documentos firmadospor el alcalde accidentalJoséy por la secretaria del AyuntamientoRocío, designándose en los dosprimeros documentos aMaitecomo instructora del expediente. En fecha 30 de junio de 2006,Luciosolicitó quese declarara la nulidad delexpediente sancionador al haber efectuado la instructora la valoración de las obras objeto de lainfracción. Finalmente, el día 17de julio de 2006,Rocío, como instructora del expediente acordó la suspensión de sutramitación al haberse incoado lasDiligencias Previas 3143/2006 en el Juzgado de Instrucción número 1 de Palma.

Una vez iniciado el procedimiento judicial, en el queLuciose personó el 18 de julio de2006, entre los días 27 de julioy 18 de octubre de 2006, el acusado citado efectuó diversas alteraciones en el chalet construido,tales como sacar un frigorífico,una cama, un armario, una encimera, unos cuadros, e introdujo unos bidones con pienso, a la vezque encargaba sacos deavena, cebada y de algarrobas, dejando el inmueble con una notable suciedad, y sacando unabaldosa del suelo de la cocinapara instalar un sumidero como los designados en el proyecto elaborado por el ingeniero agrónomo,además de llenar el altillo depaja y de colocar una jaula con pollos en una dependencia de la vivienda que ocultaba los enchufesy la instalación de toma deteléfono y televisión.

El día 16 de noviembre de 2006,RocíoyMaite, quienes habían sido propuestaspor el Ministerio Fiscal paraque comparecieran como testigos en las actuaciones el día 20 de noviembre de 2006, fueronrequeridas por el alcalde deAndratx para que acudieran al despacho de su abogado, Rafael Perera, para dirimir una serie deextremos relacionados con elexpediente, por lo queRocíose desplazó al encuentro con el expediente original, que fuedevuelto íntegro a lasdependencias de urbanismo del ayuntamiento donde era custodiado porBeatriz. Esta,por indicación expresa delacusadoMillán, extrajo del expediente sancionador el acta de denuncia del celadormunicipal, sustituyéndola por unacarátula que ella misma redactó en la que se hacían constar los datos de dicha denuncia, y extrajoel acta de inspección delConsell Insular, el decreto de nombramiento deRocíocomo instructora y de ella mismacomo secretaria de losexpedientes de disciplina urbanística y la propuesta de demolición firmada porJesús.Rocíoañadió,posteriormente y al comprobar que no estaba, al expediente el citado decreto de nombramiento.

En paralelo a dicho trámite y tras un informe de la técnicoPilar, se incoóexpediente de suspensión de obrasnºNUM010, en fecha 21 de octubre de 2005, en el que se designó aMaitecomo instructora yaBeatrizcomosecretaria, expediente que desapareció del Archivo General del ayuntamiento como se comprobótras ser reclamado por elJuzgado instructor, al que se remitió incompleto el expediente sancionador.

El acusadoMilláncesó como Jefe de Urbanismo del Ayuntamiento de Andratx elmes de julio de 2003, al habersido nombrado Director General de Ordenació del Territori del Govern de les Illes Balears, pese a loque acudía varias veces almes a las dependencias municipales y evacuaba cuantas consultas telefónicas se le hacían sobretodos los expedientes deurbanismo del ayuntamiento, tomando decisiones y ordenando diligencias de procedimiento,efectuando un seguimiento personalde los expedientes incoados al alcaldeLuciopor la construcción de la vivienda unifamiliaraislada en la parcela de supropiedad.

Conocedor de los expedientes que se habían iniciado,Lucioexigió a las funcionariasmunicipalesMaiteyRocíoque procedieran a reabrir expedientes sancionadores incoados a regidores de laoposición municipal o a algunosde sus familiares, aunque fue avisado de que habían prescrito o caducado, así como otros aresidentes extranjeros en Andratx,decisión que comunicó aMillán, quien no advirtió aLuciode la irregularidad de suproceder

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito deprevaricación administrativa, deinformar favorablemente la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes, yde un delito contra laordenación del territorio, en la modalidad de llevar a cabo una construcción no autorizada en unlugar con valor paisajísticoreconocido administrativamente, previstos y penados, respectivamente, en losartículos 320, en relación con el 404 y 319.1 del Código Penal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777).

Todas las conductas a las que a continuación aludiremos, que fueron objeto de investigación en lafase de instrucción y deenjuiciamiento en las largas sesiones de la vista oral, están estrechamente relacionadas y el ordenen que se han descrito aliniciar el fundamento solo pretende lograr la mayor claridad expositiva posible y seguir el ordencronológico con el que sesucedieron los hechos referidos a la construcción por parte del alcalde de Andratx, el acusadoLucio, de unavivienda unifamiliar aislada de más de 129 metros cuadrados en el predio deDIRECCION002, en laparcelaNUM008del polígonoNUM009delcatastro rural del municipio en el que ejercía su tarea presidiendo la corporación municipal.

Todo parte, tal y como se ha reflejado en el relato fáctico, de la compra por parte deLucio, en elverano de 2002, de un terrenode 3.930 metros cuadrados en zona rural sometida a especial protección y situada a escasosmetros de las primerasedificaciones de la localidad a la que tantas veces nos habremos de referir. El precio satisfecho,recogido en el instrumentopúblico otorgado al efecto, fue de 30.050 euros, lo que nos sitúa, y no se trata de un detalle menor,ante un precio por metrocuadrado de poco más de 7,64 euros, lo que no le ocultaba al alcalde que las posibilidades de lafinca para construir en lamisma eran si no nulas, muy limitadas, y que el único destino de tan económica parcela, el precioes ridículo en el términomunicipal de Andratx, plagado de urbanizaciones y edificios aislados de lujo, no podía ser otro quedestinarlo a un uso agrícola yrespetando las edificaciones existentes en la parcela, que remitían – un pozo, una alberca unascuadras y una caseta de aperos- a ese destino agrícola o ganadero. De las propias manifestaciones deLuciosedesprende que no tenía la menorintención de dedicarse a tareas agrícolas, ni siquiera a lo queMilláncalificó de "agriculturade ocio", y la inexplicabletransformación a la que aludió en el plenario de almacén agrícola en chalet destinado al ocio y alesparcimiento, no fue sino elhito final del plan preconcebido por el que el alcalde de la localidad se iba a construir una viviendaunifamiliar aislada en unaparcela en la que no podía hacerlo, modificando el uso a que estaba destinada la finca, en laabsoluta certeza de que nada ninadie se iba a oponer a su conducta. Es en este estado de cosas cuando, transcurrido un tiempoprudencial desde la compra,nos situamos a finales del año 2002 o los primeros días del año 2003,Lucioacude a quien mejorpuede asesorarle sobrecomo lograr su propósito, y no presenta un proyecto de transformación elaborado por un técnico,sino que consulta con quien esen ese momento el Jefe del Área de urbanismo del ayuntamiento, el también acusadoMillány le consulta que es lo quepuede hacer en el terreno de su propiedad, tardando en recibir la respuesta una semana, tal y comodeclaró en el acto delplenario.MillányLucioson viejos conocidos y mantienen una relación deamistad, esencialmente desde que,desde el mes de julio de 1999, el segundo citado tiene delegada el Área de urbanismo, obrasmunicipales y mantenimiento delayuntamiento de Andratx, y que continúa después del 13 de abril de 2002, fecha en la que accedeal cargo de alcaldepresidente, tal y como se desprende de la documental aportada por el citado Ayuntamiento, unidaal acta del plenario, de fecha14 de diciembre de 2007. Si acudimos a las conversaciones telefónicas que se escucharon en elplenario y cuya íntegratrascripción se entregó a las defensas, garantizando la plena contradicción, en la señalada con elnúmero 103 hay un intento decita para quedar a comer, en la numerada como 143 se alude a una comida mantenida por ambos yse realiza una de lasmúltiples consultas que sobre el asunto de la vivienda se efectuarán a quien ya era Director Generalde Ordenació del Territori delGovern de les Illes Balears y, como luego tendremos oportunidad de ampliar, seguía controlando,presencialmente y a distancia,todo el urbanismo del municipio de Andratx, mientras que en la mantenida porLuciocon suletrado, Rafael Perera, aquel notiene ningún obstáculo para concertar una entrevista conMillány el abogado, y a desarrollarla enel despacho profesional deeste.

Es esa relación de amistad la que nos permite concluir queMillánsabía cuales eran lasverdaderas intenciones deLuciopara edificar en la parcela y a la semana le da la solución, el proyecto que tiene que presentar es elde ampliación de almacénagrícola y le recomienda un ingeniero agrónomo,Jon, para que le elabore elproyecto, en el que tendrácapital importancia que se incluya una memoria agrícola que es una pura falsedad, hasta el puntode que en la misma serecogerá que una de las funciones que ha de desempeñar la nueva nave será tener la cosechaguardada hasta el momento detrasladarla al mercado, lo que casa mal con la intención afirmada por el ex alcalde en el plenario deque, a lo mejor, algún día, ledaba por dedicarse a tareas agrícolas.Presentada la solicitud de licencia de obra mayor en febrerode 2003, acompañada de unproyecto que tenía los requisitos que aMillánle interesaban, y antes de elaborar suinforme, el Jefe de Urbanismoacudió a la parcela con todos los documentos aportados porLucio, acompañando al celadormunicipal, el también acusadoPedro Miguel, al que en la descripción de la caseta existente en la parcela le indicará que utilice laexpresión "almacén agrícola",instrucción seguida la pie de la letra porPedro Miguel, tal y como reconoció en el plenario y consta al folio41 de las actuaciones.

SEGUNDO Sirva todo este necesario preámbulo para llegar a la actuación del acusadoMillánel día 6 de mayo de2005, en la que elabora informe favorable en concepto de Jefe del Área de Urbanismo, MedioAmbiente y Contratación delAyuntamiento de Andratx, unido al folio 42 de las actuaciones. Si acudimos a la literalidad deldocumento observaremos que sontres los conceptos que aparecen en blanco y sin rellenar: el señalado con la letra C, uso a que sedestina el suelo; el señaladocon la letra D, que son los parámetros de altura, volumen y ocupación de la parcela, vinculados alas normas de urbanismo delplaneamiento de carácter máximo y el señalado con la letra F, referente a organismos, elusión estaúltima que habrá querelacionar, necesariamente, con el informe favorable al que se añade un asterisco, que se explica alpie del documento con laalusión alartículo 20.2 de la Ley de Suelo Rústico de las Islas Baleares(LIB 1997206). Si acudimos al texto deotra norma, en elartículo 7.6 de la Ley 10/1990(LIB 1990138)de Disciplina Urbanísticase establece que en todo procedimiento de concesiónde licencia es preceptiva laemisión de informes técnicos y jurídicos o de legalidad por los servicios municipalescorrespondientes, y el mismoprecepto, en su apartado 9establece que el acta por el que se concede la licencia deberá de consignar,expresamente, además decualesquiera otras especificaciones requeridas por las disposiciones vigentes o que el órganootorgante considere oportunoincluir, los siguientes extremos, finalidad de la actuación y uso a que se destinará y altura,volúmenes y ocupación de parcelapermitidos.Millánevitó hacer mención de tales parámetros en su informe técnico, y tantoen el acuerdo de concesióndel permiso como en la licencia finalmente otorgada aLucio, se subsana la ausencia demención del uso a que sedestina el terreno, pero permanecen en blanco los parámetros tantas veces mencionados, al haberobviado, de forma conscientey voluntaria, rellenarlos el técnico que emitió el informe favorable. Pudiera pensarse que se trató deun olvido o que el Jefe deUrbanismo obró como hacía habitualmente, pero tal percepción desaparece cuando, examinadosotros expedientes en los queMillánelaboró el informe técnico, en concreto los incorporados a la documental anexa y referidosa las solicitudes de lospromotores Florianópolis S.A,Jesús LuisyEugenio, se compruebaque rellenó escrupulosamentetales apartados.

Resulta igualmente trascendente que se dejara sin cumplimentar el espacio referido a losorganismos, que debe interpretarsecomo que era un requisito que no era necesario cumplir pues no se exigía informe previo de ningúnórgano de caráctersupramunicipal, y que debe ligarse con la alusión directa alartículo 20.2 de la Ley del Suelo(LIB 1997206)al finaldel informe, añadido de puñoy letra del acusado, cita legal, que ya lo anticipamos, no aparece en los otros expedientes antesmencionados. Mantuvieron enel acto del plenario tantoMilláncomoIván, a cuya conducta aludiremos másadelante, que el precepto queera aplicable al supuesto para el queLuciosolicitaba licencia era el referidoartículo 20.2 de la Ley del Suelo de las Islas Baleares, en cuanto que la ampliación suponía la ejecución de obras en edificaciones einstalaciones existentes ydedicado al uso relacionado con el destino o naturaleza de las fincas, descartando que la actuaciónque pretendía llevar a caboel alcalde de Andratx fuera incardinable en los apartados 3 y 4 del mismo artículo, pues ni setrataba de edificación de nuevaplanta, ni suponía la modificación del uso de la finca adquirida porLucio. Sin necesidadde acudir al hito final delproceso urdido porLucioy sustentado y amparado porMillán, la construcción de unaespléndida vivienda unifamiliar, tanto laprueba pericial practicada, como la información contenida en el proyecto redactado por el ingenieroagrónomo, como larespuesta del perito aportado por la defensa para tratar de sustentar la interesada teoría de laposibilidad de adaptar lo construidoal proyecto, reflejan que era necesario y obligatorio el informe de la Consellería de Agricultura. Eldato de queMillánlo sabía,un paso más en su conducta consciente y voluntaria destinada a favorecer los intereses de suamigo el alcalde que le habíahecho el encargo, es su curiosa adaptación al proyecto presentado porJon, puesmientras que lo reflejado en lamemoria resulta indiscutible y es el dato que sustenta que no se modificara el uso a que estabadestinada la parcela haciendoaplicable elartículo 20.2ya aludido, el que el ingeniero califique la ampliación de obra de nuevaplanta y cite que se ha decumplir el requisito del informe de la administración competente es un producto de la técnicainformática "cortar y pegar" y no unelemento expresamente indicado por el experto. En el plenario comparecieron tres expertos,Rodolfo, con una dilatadaexperiencia como arquitecto municipal en localidades como Calviá, Bunyola o Pollensa,Armando, autor del libro"Régim jurídic urbanístic del Sól Rústic de les Illes Balears", constantemente aludido en la prácticade la prueba, yInocencio, arquitecto propuesto por la defensa deMillán.Rodolfo, ratificando elinforme emitido en fase deinstrucción, folios 446 y siguientes de la causa, confirmó su conclusión de que la ampliación nopodía ser incluida en lodispuesto en elartículo 20.2 de la Ley del Suelo, aportando un dato extraído de su visita a la finca yes que la caseta de aperosque existía antes de la obra había sido derribada, siendo de aplicación elartículo 34.3del mismotexto legal, que exige en todocaso informe favorable de la administración competente cuando las actividades comportenactuaciones edificatorias, explicandoque las intervenciones a que se refiere elartículo 20. 2reflejado en el informe favorable deMillánson las que se practican enlas edificaciones existentes, lo que no incluye su ampliación, que precisa de informe favorable de laConsellería de Agricultura.Esta misma conclusión fue suscrita porArmando, con constantes alusiones a su libro, tantoen su informe aportado comodocumental número 7 por el Ministerio Fiscal en el acto del plenario, como en las explicacionesofrecidas en el extensointerrogatorio al que le sometieron todas las partes. Ambos peritos, aunque en trámite de informesse les tratará de excluir de talcondición, vieron reforzada su versión por el informe emitido por la Consellería d´Agricultura i Pescadel Govern de les IllesBalears, folios 575 y siguientes de la causa, cuando reflejó, apartado 3, que es criterio indiscutidode dicha administración laexigencia de informar para cualquier actuación edificatoria, lo que incluye una ampliación dealmacén agrícola. De tanindiscutible y claro criterio se apartó el arquitecto propuesto por la defensa deMillán, quesuscribió la aplicabilidad a la licenciaotorgada aLuciodelartículo 20.2y la no necesidad del informe previo, si bien, si acudimos a sudictamen, aportado en el actode la vista oral, resulta fácil apreciar que cuando se pronuncia sobre la cuestión de determinar lanecesidad añade, comoargumento de fuerza, un párrafo del libro deArmando, si bien este especificó que su conclusiónes bien otra, si se siguenleyendo los dos párrafos siguientes al mencionado, lo que no hizoInocencioque respondió en eljuicio que el solo se habíaleído el párrafo que le interesaba.

TERCERO Hemos aludido en varias ocasiones en el anterior fundamento a la insistente remisiónque tanto el técnico como eljurídico que informaron favorablemente la concesión de la licencia pretendida porLuciohicieron alartículo 20.2 de la Ley de Suelo Rústico(LIB 1997206)y las poderosas razones derivadas de la prueba pericial y de las opiniones delConsell Insular de Mallorca y delingeniero que hizo el proyecto para concluir que el informe previo de la Consellería de Agriculturaera obligatorio e imprescindible,cobrando pleno sentido la decisión deMillánde no recabar el citado informe cuando seexamina elDecreto 147/2002, de 13 de diciembre(LIB 2002424), de la Consellería d´Agricultura iPesca, por el que se desarrolla la Ley del SueloRústico de las Islas Balearesen relación con las actividades vinculadas con el destino y naturaleza de las fincas y el régimen deunidades mínimas de cultivo,que en suartículo 5prevé que el informe a que se refiere elartículo 34.3 de la tan mencionada ley,de indiscutible obligatoriedaden el expediente deLuciosolo será favorable si se dan tres condiciones generales,cuales son que laexplotaciónagrícola, ganadera o forestal ocupe, al menos, media UTH (unidad-trabajo-hombre), entendiendoesta como la cantidad de trabajoque un trabajador activo agrícola desarrolla durante 1920 horas al año, que la tipología de laedificación sea adecuada al usoagrario y que la parcela donde quiera edificarse tenga una superficie mínima de 2 cuarteradas(14.206 m2), de las que en el casoen cuestión, no se cumplen dos de ellas, la primera y la tercera, y la segunda solo formalmente porla apariencia recogida en elproyecto, aunque el almacén ampliado que se proyectaba no era adecuado a la actividad de cultivode frutales de la parcela,actividad o uso recogido en la ficha catastral unida al folio 8 de la causa.

Además, en elartículo 8 del meritado Decretose regula la unidad mínima de cultivo, que en el casode aprovechamiento deregadío, a lo que se suponía iba a dedicarlo el alcalde sin modificar su uso, en la isla de Mallorcaes de media hectárea ó 0,7cuarteradas, superficie superior a la del terreno deLucio. Añadamos que en las Normassubsidiarias y complementarias deAndratx, aprobadas el 22 de febrero de 1989, y vigentes en la fecha en que se solicitó e informófavorablemente la licencia, elpredio deDIRECCION002se hallaba en una zona de protección D, en la que se permitían obrasnecesarias para la explotaciónagrícola o forestal de la finca, previo informe favorable de la Consellería de Agricultura y Pesca. Seala conclusión a todo loexpuesto queLuciopuso en conocimiento deMilláncual era su intención y consu petición indujo al Jefe deUrbanismo del Ayuntamiento de Andratx a informar favorablemente la licencia solicitada, dejandoeste en blanco apartados queera necesario rellenar y obviando el informe preceptivo de la Consellería de Agricultura, no por olvidoo interpretación equivocadade los preceptos aplicables, sino sabiendo que si se pedía, el permiso se denegaría por noajustarse a los requisitos de la ley,conducta especialmente reprochable al ser conscienteMillánde queLuciono tenía el menorinterés o intención de dedicar lafinca a usos agrícolas o ganaderos la finca y de que el procedimiento pasaba por respetar elartículo 34.3 de la Ley del Suelo(LIB 1997206),pues como de forma adjetiva se afirmaba en el escrito de defensa, folio 1093 de las actuaciones,cuando se trataba de aportarcomo prueba documental el libro deArmandoya referido,Millánsiempre siguió en susactividades administrativas ladoctrina de dicho autor, que explicó, en el plenario como el procedimiento pasaba por elartículo 34.3, con exigencia de informe,y no por elartículo 20.2. El Jefe de Urbanismo, aparejador con experiencia en tal materia desde elaño 1969 y que pocos mesesdespués de informar fue ascendido a Director General de Ordenación del Territorio del Govern, evitóde forma consciente yvoluntaria, sabedor de que entregaba un cheque en blanco para construir en terreno protegido aquien le solicitó que la ampararaen su ilegítima pretensión de edificar un chalet en una parcela en la que era ilegal levantarlo,promotor de la obra ilegal que, enuno de los actos de esparcimiento que convocó en su vivienda de recreo, afirmó a una de lasregidoras municipalesEstherque contaba con el permiso de agricultura, testimonio que la defensa deMilláncalificó de poco creíble, sinexplicar las razones, aunque explicó la testigo que añadió el alcalde que lo obtuvo por repartirpapeletas del Partit Socialista deMallorca (PSM), uno de cuyos integrantes,Juliánfirmó, como Consellerd´Agricultura, elDecreto 147/2002(LIB 2002424)infringido por la decisión deMilláninspirada porLucio. ElTribunal Supremo en su Sentencia 755/2007, de 25 de septiembre(RJ 20076285),efectúa un detallado estudio de los requisitos que la doctrina jurisprudencial ha exigido para queuna conducta sea susceptiblede ser calificada de delito de prevaricación, con cita de innumerables sentencias, en los términosdelartículo 404 del Código Penal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777), poniendo el acento en el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por elartículo 9.3de laConstitución(RCL 19782836), en la medida en queel ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público, y resumiendo lasexigencias, en el inciso final delfundamento jurídico segundo, destacando que será necesario que se trate de una resolucióndictada por autoridad o funcionarioen asunto administrativo, que sea contraria al derecho, es decir, ilegal, que esa contradicción con elderecho o ilegalidad, quepuede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales delprocedimiento o en el propiocontenido sustancial de la resolución sea de tal entidad que no pueda ser explicada con unaargumentación técnico-jurídicamínimamente razonable; que ocasione un resultado materialmente injusto y que la resolución seadictada con la finalidad dehacer efectiva la voluntad particular de autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuarcontra el derecho, requisitos quereúne tanto la descrita conducta deMillánal dejar en blanco apartados imprescindiblespara la adecuación de la licenciaa la legalidad vigente y no reclamar un informe preceptivo al conocer que no se iba a autorizar laconstrucción que el alcalde deAndratx pretendía levantar en terreno rústico protegido, informe que constituía el esencialmecanismo de control sobre si lalicencia concedida era ajustada a las prescripciones legales, concediéndole un cheque en blancoqueLucioutilizóconvenientemente, construyendo una vivienda unifamiliar aislada en un área rural de interéspaisajístico con la extensión, altura yvolumen que estimó oportunos, favorecida su tarea por la discrecionalidad y generosidad del Jefe deUrbanismo delAyuntamiento, elementos que nos sitúan en el ámbito de lo dispuesto en elartículo 320.1 del Código Penal, en cuanto que seinformó favorablemente una licencia que era contraria a cuantas normas urbanísticas eran deaplicación, carácter o condiciónque también debe darse a la Ley del Suelo Rústico pese a las reticencias manifestadas por algúnabogado defensor en el trámitede informe, tras prescindir de trámites procedimentales, atribuidos a la competencia de un órganosuperior al ámbito municipal yque, insistimos, se configuraba como el esencial mecanismo de control de la legalidad del actopretendido.

CUARTO Múltiples fueron las cuestiones que se fueron planteando en el plenario acerca de lacomisión de un delito contra laordenación del territorio, primero imputado al ex alcalde de Andratx,Lucioy al celadormunicipalPedro Miguel, y mástarde dirigiéndose la acusación, en trámite de conclusiones definitivas, contra el ex Director generalde Ordenación del TerritorioMillán. Partiendo de la certeza de que lo que se construyó en la parcelaNUM008del polígonoNUM009del catastro de rústica delmunicipio al que nos venimos refiriendo era una espléndida vivienda unifamiliar – el único que seresistió a afirmarlo no fue elacusado sino el Brigada jefe de puesto de la Guardia Civil en Andratx -, y que su construcción nofue espontánea o casual, sinopredeterminada y perfectamente planeada por su promotor, el acusadoLucio, afirmamos conrotundidad que tal conducta, lade promover la edificación de un chalet en terreno rústico sujeto a especial protección – ARIP -completó cuantos requisitos lahacen reprochable conforme a lo dispuesto en elartículo 319.1 del Código Penal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777). Sanciona elprecepto, por lo que a nosotrosinteresa, a los promotores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos que tenganlegal o administrativamentereconocido su valor paisajístico, concepto que va incluido en la clasificación del lugar en el que sehallaba la finca adquirida porel entonces alcalde de Andratx, pues ARIP no significa otra cosa que Área Rural de InterésPaisajístico. Tal denominación tienesu origen en lo dispuesto en laLey 1/1991, de 30 de enero(LIB 199137), de Espacios Naturales y de RégimenUrbanístico de las Áreas deEspecial Protección de las Islas Baleares, que en suartículo 2.1establece que entre las áreas deespecial protección de interéspara la Comunidad Autónoma se encuentra la categoría de Área Rural de Interés Paisajístico, queen el número 3 se definencomo aquellos espacios transformados mayoritariamente por actividades tradicionales y que, por suespeciales valorespaisajísticos, se declaran como tales en esta Ley. Solicitó la defensa letrada deLucio,apelando al principio delegalidad, que esta Sección Penal se pronunciara expresamente sobre si la parcela propiedad delacusado era merecedora de taltutela, pues si la conclusión era la contraria, sería indiscutible que faltaría uno de los esencialesrequisitos para el reproche penalque se pretendía, y partiendo de que no corresponde a este Tribunal arrogarse funciones propias dellegislador o de laadministración, debemos pronunciarnos sobre la forma en que se pretendió privar de valorpaisajístico al terreno en cuestión. Seexhibieron en el acto del plenario unas fotografías obtenidas desde uno de los porches del presuntoalmacén agrícola, en dondese contemplaba un paisaje urbano con presencia de altos y poco estéticos edificios,correspondientes a las urbanizacionescercanas, respondiendo tanto la regidoraEsthercomo el perito propuesto por la defensaque esa y no otra era laperspectiva desde el chalet, aunque si adoptamos el otro punto de vista para contemplar cual es lavisión de lo que rodea a aquelnada es más gráfico que lo que se aprecia desde las ventanas del edificio del consistorio, elfrondoso pinar que se extiende amuy pocos metros de la vivienda del ex alcalde. En las normas subsidiarias y complementarias deAndratx se habla, en losantecedentes, de que "dado el alto valor paisajístico, ecológico y natural del territorio, recogido en elcatálogo de espaciosnaturales a proteger aprobado por el Govern Balear y remitido al Parlament, se hace imprescindibleadoptar medidasexcepcionales de protección de aquellos…" y ya en la normativa, en elartículo 3º, se establecendiversos grados de protección,correspondiendo el designado con la letra D a zonas de gran valor paisajístico. La parcela en la quese alza la vivienda deLuciose halla enclavada en una zona de protección D, y linda con una amplia zona congrado de protección B, quese define como zona singular de alto valor histórico, monumental, panorámico y con ecosistemasde máxima importancia en lasque solo se autorizan algunas obras muy controladas, tal y como puede apreciarse en uno de losplanos que acompaña adichas normas. No será esta Sección Penal la que enmiende la plana a las autoridades encargadasde definir el nivel deprotección del que es merecedor el suelo en el que se asienta el chalet, máxime cuando de toda ladocumental aportada resultaque la calificación de ARIP no es gratuita sino que tiene amplio e indiscutible sustento. Siacudimos a la doctrina jurisprudencial,valga como ejemplo laSTS 363/2006, de 28 de marzo(RJ 20071848), en su fundamento jurídico noveno sedescribe cual sea el bien jurídicoprotegido en los tipos penales comprendidos bajo el epígrafe "Delitos contra la Ordenación delterritorio" y señala que es "… laordenación del territorio, pero no exclusivamente la normativa sobre ordenación del territorio en lamedida en que la propiaactuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar lavigencia del ordenamiento enesta materia ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen,básicamente, al castigo de lasedificaciones sin licencia, en elart.319, y a la prevaricación administrativa en elart.320 CP(RCL 19953170 y RCL 1996, 777), sinoque así como en el delitoecológico(art.325) no se tutela la normativa ambiental sino el medio ambiente, en el "delitourbanístico" no se tutela la normativaurbanística – un valor formal o meramente instrumental – sino el valor material de la ordenación delterritorio en su sentidoconstitucional de "utilización racional del suelo orientada a los intereses generales(art.45 y 47 CE(RCL 19782836)),es decir la utilizaciónracional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general".Continúa el fundamento diciendoque" Su protección – entiende la doctrina más autorizada – se inscribe en el fenómeno general deincorporación a la protecciónpenal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de intervención delos Poderes Públicos paratutelar estos intereses sociales en congruencia con los principios rectores del Estado Social yDemocrático de Derecho queconsagra nuestra Constitución". Si encajamos la conducta deLucioen tan contundentedoctrina, no resulta difícilconcluir que al entonces alcalde de Andratx los interés colectivos no le preocuparon lo más mínimo,siendo su personal yparticular satisfacción la que guió su conducta para edificar en suelo rústico protegido y, con lainestimable ayuda de su amigoMillán, sin ningún límite previsto.

QUINTO Esta Sección de la Audiencia Provincial ya ha tenido oportunidad de deliberar acerca desi resulta predicable, en lostipos a los que se refiere elartículo 319.1 del requisito, contemplado en el número 2º, de que laedificación realizada no seaautorizable, llegando a la conclusión, que resulta reafirmada atendida la doctrina antes relatada, deque el legislador, al tipificarlos supuestos de edificación en lugares merecedores de especial protección por los valores que enla disposición se refieren,anticipa la tutela penal de ese interés colectivo, y que en el caso de Mallorca esto resulta reforzado,si cabe, por las especialescondiciones que reúne el territorio que se sitúa en el sustrato de la tutela penal. Así, en laExposición de Motivos de la yareferida Ley de Espacios Naturales de las Islas Baleares(LIB 199137)se describe que" La necesidad y urgenciade dotar al patrimonio naturaly paisajístico de interés para la comunidad autónoma, de un régimen urbanístico protector quefacilite su conservación e impidasu degradación, es sentida y reclamada por los ciudadanos de las Islas Baleares, tanto por losvalores intrínsecos de estepatrimonio como por motivos sociales y económicos, ya que la calidad de vida en las Islas Balearesdepende muyfundamentalmente del funcionamiento y de los resultados de una economía de servicios turísticosbasada en gran parte en eldisfrute de recursos naturales, ambientales y paisajísticos. La marcada y creciente inquietud social,motivada por la rápida eirreversible desnaturalización de una parte del territorio isleño, exige la adopción de medidaslegislativas que vinculen laspolíticas territoriales y urbanísticas de los órganos ejecutivos de la comunidad y de los municipios,en orden a una protecciónestable de los valores naturales y paisajísticos de unos territorios insulares caracterizados por sulimitada superficie y por lafragilidad de los citados valores". Con declaraciones como ésta, y constatada la realidad cotidianaen la isla de Mallorca, a laque luego aludiremos más extensamente, cobran pleno sentido la atribución de facultades deautorización a organismossupramunicipales como los Consells Insulares, precisamente para proteger esos interesesgenerales que se integran en el bienjurídico protegido por el tipo penal delartículo 319.1 del Código Penal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777). Además, en el caso delchalet construido porLucio, no era posible la legalización, y nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídicotercero acerca de usos yactividades y parcela mínima, y tampoco lo era porque la licencia concedida era radicalmente nula,pues no se correspondía conlo que se pretendía levantar desde el primer momento, y porque, con arreglo a lo dispuesto en laLey de Disciplina Urbanística(LIB 1990138)serán nulas de pleno derecho las licencias concedidas sin los preceptivos trámites de información osin el acuerdo de lacomisión insular de urbanismo cuando así lo establezca la normativa vigente, y si no fuerasuficiente, porque en el Decreto quedesarrolla laLey del Suelo Rústico(LIB 1997206)se prevé, en su artículo 6.1, que por la naturaleza del actoadministrativo de licencia esta nopodrá otorgarse si los informes previstos en elartículo cuartono se han incorporado al expediente.

Se aludió en el plenario a que, dada la proximidad de la finca al núcleo urbano de Andratx, quedabaprivada de los valorespaisajísticos que justificaban su protección especial. Tal teoría determinaría, sin lugar a dudas, queadmitido el aumentoconstante de población en la isla de Mallorca, lo que ha supuesto una agresión evidente al territorioinsular como lo demuestranlas imágenes aportadas al plenario, la natural expansión de los núcleos de población acabaría porabsorber y convertir enurbanizables parcelas o suelos que no lo son en la actualidad, lo que nos situaría ante una especiede amnistía urbanística dehecho, que se prolongaría hasta que la limitada superficie de Mallorca se convirtiera en unainmensa área metropolitana, lo quenos coloca ante el peor de los escenarios posibles. Tal probabilidad no podría justificar de ningunamanera, la impunidad de laconducta deLucioal levantar el chalet.

SEXTO Si ninguna duda cabe albergar acerca de que la intención deLucioal construir suvivienda era satisfacer su propiointerés, ignorando absolutamente el de los restantes ciudadanos del Andratx, pese a que estos lehabían encomendado lagestión de los intereses colectivos, la participación deMillánse revela absolutamentenecesaria para la comisión deldelito. Pudiera admitirse, a título meramente dialéctico, que el que entonces era alcaldeconstruyera sin licencia, así lo hizo paramodificar la configuración de las cuadras existentes en la finca y para alzar la pared de cerramientoque dio origen a la causa,pero en tal caso el dato de que se levantara un edificio a escasos metros del ayuntamiento hubieradespertado todo tipo desospechas y, más temprano o más tarde, alguien habría denunciado la ilegal construcción. Estoquedaba perfectamentedisimulado cumplimentando el requisito de la licencia, que además le permite al acusadoLuciopretender en el acto delplenario que la construcción es adaptable a la licencia concedida mediante demolición parcial de lono contemplado en lamisma, pretensión que revela bien a las claras que la licencia no era una simple formalidad, sinoelemento esencial para cometerel delito. PeroMillánno solo coopera de forma activa antes de que se levante el chalet, sinoque sus actuacionesposteriores, con seguimiento personal del expediente sancionador deLucio, demuestran que laamistad y lo convenido porambos sería llevado hasta las últimas consecuencias. No puede trivializarse un dato de esencialimportancia para calibrar lonuclear de la participación deMillánen la gestación, desarrollo y consumación del delito contra laordenación del territorio, y esque el que había sido Jefe de Urbanismo del Ayuntamiento de Andratx hasta julio del año 2003, enque paso a estar excedenteal ser nombrado Director General de Ordenación del Territorio, no supo ni pudo dejar de controlar elurbanismo en el municipio deAndratx, y en el caso del chalet deLucio, no precisamente como acto de demostraciónde amor a la mencionadalocalidad y sus habitantes. Si acudimos a los testimonios deRocío,MaiteoBeatrizresulta fácildeducir, con respeto a las reglas de razonamiento, que no se movía un solo expediente urbanísticoen Andratx sin elconocimiento y el consentimiento deMillán. Se le realizaban hasta las consultas jurídicas,pese a ser aparejador,máxime si tenemos en cuenta que ni la secretaria del Ayuntamiento,Rocío, ni laaparejadora municipalMaite,confiaban en los dos asesores jurídicos, uno de ellos el acusadoIván, por lo que pararesolver las dudas acudían alque, de hecho, seguía siendo Jefe de Urbanismo, y así se refleja en las conversaciones mantenidaspor ambas, muyespecialmente en la designada como número 150.

El expediente sancionador incoado aLucioes el paradigma de las irregularidades en sutramitación, que pasandesde, como los demás expedientes, a no estar cosido ni foliado, así lo testificaron las citadas yJesús, asesor jurídicodurante pocos meses, a, y en esto es especial, ser trasladado al despacho del letrado deLuciopara no se sabe muy bien quediligencia, reunir un número muy elevado de instructores, hasta cuatro tomaron decisiones en sutramitación, pasando por laduplicidad de funciones de alguno de los que participaron en su tramitación,Maitehizo lavaloración de las obras a efectosde la sanción y participó como instructora, lo que facultó aLuciopara reclamar la nulidaddel expediente, y,finalmente, a que desaparecieran del mismo la denuncia manuscrita del celador municipal, de laqueRocíoaportó una copiaen el plenario, el acta de inspección del Consell Insular de Mallorca, el decreto de nombramiento deRocíocomoinstructora de los expedientes de disciplina urbanística sustituyendo aMillán, casi tresaños después de su marcha, y lapropuesta de demolición firmada porJesús, que se ocupaba de la instrucción mientrasRocíopermanecía de bajamaternal. Peor suerte corrió el expediente de suspensión de obras que se incoó, pues estedesapareció en su totalidad, comose refleja en la certificación unida a la documental cuatro aportada por el Ministerio Fiscal en el actode la vista oral. En todasestas vicisitudes tuvo nuclear participaciónMillán, la persona que presumió en el plenariode ser parco en palabras yhablar con monosílabos, al escuchar las conversaciones en las que se hablaba del asunto de lacaseta del alcalde y de otrosexpedientes relacionados con el urbanismo de Andratx, aunque también resulta evidente que no lohizo por si mismo, sinovaliéndose de la impagable colaboración de su más fiel funcionaria, que no era otra queBeatriz, secretaria designadaen los expedientes de disciplina urbanística en el mismo decreto que señalaba aRocíocomo instructora.

La secretaria del ayuntamiento describió, en su declaración testifical, que la custodia de losexpedientes de disciplinaurbanística le correspondía a ella, designada instructora, y aBeatriz, como secretaria de losmismos, y que el expediente salióíntegro del despacho profesional deJuan Miguel, adonde nunca debió trasladarse. Que conposterioridad salieron documentosdel mismo lo demuestra que cuando fue reclamado por el Juzgado instructor llegó incompleto, yqueRocíono fuequien extrajo los documentos lo demuestran tres hechos muy concretos:

conservó una copia de la denuncia manuscrita dePedro Miguel, que aportó a la causa en el plenario,introdujo su decreto denombramiento como instructora cuando comprobó que faltaba en el expediente, como ratificó en sudeclaración, y estaba debaja maternal cuando se quitó la propuesta de demolición, que se adjuntó por el Ministerio Fiscal aljuicio y queJesús, quienla redactó y firmó, reconoció haber entregado. SiRocíono retiró los documentos, queda comoúnica posibilidad que lohicieraBeatriz, detalle que viene corroborado por el dato de que vio la propuesta de demoliciónoriginal firmada, y la carátularecoge fielmente lo denunciado por el celador municipal y está redactada de puño y letra por lacitada. YBeatrizno tenía elmenor interés personal en retrasar los expedientes de suspensión de obra y sancionador incoadosal alcalde, ni daba un pasosin la aquiescencia deMillán, que en su declaración demostró tener un perfecto conocimiento delas vicisitudes del expedientedeLucio, al que con monosílabos u onomatopeyas apoyaba en sus irregulares decisiones deabrir expedientes ya prescritos ocaducados o incoar expedientes a "cuatro guiris", en lugar de reclamarle que respetara la ley. Quelas decisiones las tomaba elex Jefe de Urbanismo, y las ejecutaba su persona de confianza, destinada en disciplina urbanística,no se les escapaba aMaiteyRocío, tal y como esta puso de manifiesto en su declaración, conclusión que pudoalcanzar tras comprobar quesolo el expediente deLuciosufrió todas las irregularidades descritas y que las mismas no fueronproducto de la casualidad ode un error, sino perfectamente buscadas. Resulta ajustado a la lógica que quien informófavorablemente la licencia irregular desu amigo el alcalde, y seguía manejando a su antojo el urbanismo de Andratx, aunque solo fuerapor garantizar la pureza de losprocedimientos, realizara a través de quien le guardaba absoluta lealtad y todo se lo consultaba,cuantas actuaciones estabanencaminadas a que el chalet deLuciose perpetuara, cooperando con su conducta en lacomisión del delito, no soloen su momento inicial, recomendando procedimiento a seguir e informando la licencia a sabiendasde lo que se iba a levantar,sino procurando que lo concertado no se frustrara por la incoación de sendos expedientes en unnegociado, el de urbanismo,que seguía bajo su control.

SÉPTIMO Alegó la defensa deLucioque su representado obró en la creencia de quesu conducta no completabalos elementos propios de la infracción penal, en los términos previstos en elartículo 14.1 del Código Penal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777), lo que determinará laimpunidad de la conducta, ya fuera dicho error vencible o invencible. No nos hallamos ante unciudadano cualquiera, sino antequien ha sido durante tres años delegado de urbanismo en el Ayuntamiento de Andratx,simultaneando la tarea con la de alcaldedurante unos cuantos meses, que sabe y conoce que la finca esta en zona rústica de especialprotección, que paga unacantidad irrisoria por la misma para el nivel de mercado en un municipio como Andratx y en el año2002, que acude para que loasesore a quien más sabe sobre urbanismo en la localidad o en toda la isla de Mallorca, queprescinde de dirección técnica enla obra, que levanta una vivienda con todos sus accesorios y que, sabedor de que se le denuncia yse le va a inspeccionar poragentes del Seprona, trata de disfrazar el chalet de almacén, y reclama un pony, coloca una jaulacon pollos, cubre de paja unasolería impropia para el destino agrícola o ganadero, incorpora sacos de forraje para animales, sacaapresuradamente del edificioelectrodomésticos, un armario o una cama o levanta una baldosa de la cocina y coloca un sumiderocomo los que semencionaban en el proyecto, demostrando con el contenido de sus conversaciones, las numeradascomo 17, 32, 105, 106 ó 119que era plenamente consciente de la conducta penalmente reprochable que había cometido.

OCTAVO Aludió la defensa deMillán, en el trámite de informe, alartículo 3.1 del Código Civil(LEG 188927), para reclamar que lasnormas fueran aplicadas a dicho acusado siguiendo los criterios de interpretación que en talprecepto se contienen, y que son elsentido propio de las palabras en relación con el contexto, los antecedentes histórico y legislativo yla realidad social del tiempoen que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. Estainvocación venía a cuento dealgunos datos surgidos durante el plenario y que reflejaban, según la opinión que se expuso, que laforma de proceder de losacusados, edificando un chalet en donde no procedía ni el almacén agrícola que lo disimulaba, oinformando favorablementelicencias que vulneraban toda la legislación aplicable al caso, era semejante a la de otrosayuntamientos de Mallorca, para loque se aportaba una documental del Ayuntamiento de Binissalem que abundaba en dicha teoría.Los datos del documento noremiten a tal identidad de proceder, pero si así ocurriera lo que procedería es que se iniciase unainmediata investigación y sedepuraran las posibles responsabilidades, no solo en el municipio referido, sino en esa mayoría delocalidades en las que elinterés general, según se explicó, cedía frente al interés particular. Tal pretensión se relacionaabiertamente con las muestras deincredulidad que produjo la afirmación deRodolfode que, en su dilatada experienciaprofesional, en cuantosayuntamientos ha servido y cuando era el técnico designado, nunca evitó reclamar los informeslegalmente exigidos. Si hubo undato especialmente llamativo, resultado de la prueba practicada, fue el de que en los últimos años,ningún expediente dedemolición ha sido tramitado hasta su terminación en el Ayuntamiento de Andratx, lo que remite deinmediato a una sensaciónde impunidad en lo relativo a la infracción urbanística que debe ser motivo de especialpreocupación, en un territorio marcado porla insularidad, con lo que de grave riesgo supone para un suelo ya sobreexplotado y que soportauna creciente presión humana,al tratarse de una sociedad económicamente poderosa y en continúo crecimiento demográfico, loque obliga a extremar, así loentendemos, el celo y la precaución. Se reclama que se ajuste la aplicación de la ley a su letra yespíritu, y ya hemos tenidooportunidad de transcribir lo que se dice en exposiciones de motivos como la de la Ley de EspaciosNaturales(LIB 199137)o de las NormasSubsidiarias para el municipio de Andratx. Y si de la realidad social del tiempo en que han de seraplicadas se trata, solorecordar que no hace mucho más de un año, una importante parte de esta sociedad se movilizóbajo el lema de "SalvemMallorca", y cada vez son más numerosos los colectivos ciudadanos que demuestran hondapreocupación por el desarrollourbanístico en la isla, preocupación social que ha tenido su último hito, a través de losrepresentantes elegidosdemocráticamente, en la muy reciente aprobación de la Llei de mesures urgents per a undesenvolupament sostenible a les IllesBalears, desarrollo del mandato contenido en elartículo 23.2del Estatut d´autonomía de les IllesBalears(RCL 1983396)cuando precisa que"Els poders públics de la Comunitat Autónoma han de vetllar per la defensa i la protecció de lanaturalesa, del territori, del mediambient i del paisatge. Han d´establir politiques de gestió, ordenació i millora de la seva qualitatharmonizan-les amb lestransformacions que es produeixen per l´evolució social, económica i ambiental". Solo nos quedaañadir un dato más, de lasonce zonas de Mallorca que se verán favorecidas por la ampliación de la protección, dos de ellas,Monport y Cala Blanca, sesitúan en el municipio de Andratx. Si se estiman las conductas del Jefe de Urbanismo y del alcaldeAndratx merecedoras dereproche penal, es con absoluto respeto a los criterios de interpretación de las normas a los quealude el Código Civil y a losprincipios de legalidad, proporcionalidad e intervención mínima que informan el Derecho Penal.

NOVENO Reconoció el celador municipal en el acto del plenario que acudió a la finca encompañía deMillány redactóel acta de inspección tal y como este le recomendó, que pese a que desde la ventana de sudespacho se observaba laedificación que el alcalde levantaba en su finca, nada hizo por impedirlo, y que rellenó la denunciaen la que constaban alguna delas irregularidades dejando de reseñar múltiples extremos que se apartaban del proyecto, conductaque supone su participaciónnuclear en el delito contra la ordenación del territorio, máxime cuando por su tarea estaba obligadoa impedir, por el destino queservía, que la conducta delictiva deLuciose consumara, apareciendo como autorresponsable, por omisión del deberque le incumbía, del delito previsto en elartículo 319.1 del Código Penal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777)al que venimos haciendoreferencia en los anterioresfundamentos.

DÉCIMO Se imputó por todas las acusaciones personadas en la causa, al asesor jurídico delayuntamiento de Andratx,Iván, la comisión de un delito de prevaricación administrativa delartículo 320 del Código Penal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777). Insistió el acusadoen su declaración en afirmar que la decisión de tramitar el expediente por lo dispuesto en elartículo 20.2 de la Ley de Suelo Rústico(LIB 1997206), a los comentarios que hemos efectuado nos remitimos, surgió tras un intercambio deopiniones entre el asesor técnico,Millán, y él mismo, concluyéndose que no era preceptivo el informe de la Consellería deAgricultura, pese a que aIvándebía constarle, por su formación jurídica y tras un detenido examen de la legislación aplicable, quedicho informe, tal y comohabía precisado el mismo ingeniero que diseño el proyecto, era obligatorio, y que uno de los textosque lo exigía expresamenteeran las normas subsidiarias y accesorias del municipio de Andratx, extremo que necesariamentehabría de conocer el letradoasesor, pues lo contrario determinaría una ignorancia inexcusable. La realidad que se desprende dela prueba practicada no esmuy diferente, aunque podemos también confirmar que el letrado asesor del ayuntamiento no quisollevarle la contraria aMillán, plegándose sin discrepancia a lo que el Jefe de Urbanismo dispuso, tal y como lodemuestran dos extremosconstatados documentalmente, la llamada al artículo aplicable queMillánhace en el informefavorable, folio 42 de la causa,excepcional en su proceder, y que el letrado recogeen su correspondiente informe, folio 44, y latrascripción que hace de lasexigencias delartículo 7.9 de la Ley de Disciplina Urbanística(LIB 1990138), lo que no le impide, tras comprobarqueMillánha dejado enblanco los parámetros, informar favorablemente la pretensión.

Nos remitimos a lo expuesto en el tercer fundamento acerca de los requisitos que la doctrinajurisprudencial exige para que laconducta del funcionario que informa favorablemente una licencia contraria a las normasurbanísticas sea reprochable por lodispuesto en elartículo 320 del Código Penal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777), y añadiremos que constituye elemento esencial paraponderar la gravedad de laconducta de Mir, en paralelo con la deMillán, el perfecto conocimiento que ambos tenían de queel informe preceptivo de laConsellería iba a resultar contrario a los intereses de quien era el alcalde y por este esencial motivose concertaron para evitarlo,aunque ello supusiere, ya lo hemos anticipado al abordar la conducta del Jefe de Urbanismo,violentar la letra y el espíritu demultitud de normas legales. Resulta lamentable que la actitud de la persona encargada de velarporque se cumpliera la legalidaden las actuaciones relacionadas con el urbanismo en el ayuntamiento de Andratx fuera, cuando dela solicitud de la licencia delalcalde se trató, de absoluto seguimiento de lo que el técnico dispuso, aún sabiendo que ni losparámetros se habían rellenado,dando carta blanca aLuciopara hacer su voluntad, lo que se reflejó en la construcción del chalet,ni el informe que procedía esel que reseñó sino el de la Consellería de Agricultura, y si ignoraba tal extremo por falta deconocimientos, una simple consulta adicha Consellería le hubiera sacado de dudas, si no fuera por la convicción, así lo demostró larepetida lectura del precepto quehizo el acusado desde estrados, de que se obraba en la certeza de actuar contra la ley, conductaque posee sustanciasuficiente para que se dicte un pronunciamiento condenatorio, sin que en tal conclusión interfiera,como preguntó su defensa,que no pesara sobre el jurídico la obligación de enviar la solicitud de licencia para el preceptivoinforme, pues la obligación que leincumbía, y que ignoró de forma flagrante, era velar por la pureza y ajuste a la ley delprocedimiento, para impedir la vulneraciónde la legalidad que se pretendía.

Iván, al que las funcionariasMaiteyRocíoaluden en las conversaciones intervenidascomo "Nacho", para manifestarla absoluta desconfianza que él y su compañero llamado Jacobo les inspiraban -Maitese refiere aellos en un pasaje de laconversación diciendo "cuidado porque ninguno es trigo limpio" – no tuvo el menor reparo enprestarse a bendecir la previadecisión deMillánen el trámite necesario del informe jurídico favorable a la pretensión deLuciode construirun chalet en zona rústica protegida, en lugar de requerir al técnico para que no obviase la remisióna la autoridad administrativacompetente, permitiendo con su abandono que el alcalde y el jefe de urbanismo concluyeran loconcertado. Es más, lasreferidas funcionarias, las consultas sobre cualquier aspecto del urbanismo en el municipio se lashacían aMillán, yafuera la cuestión técnica o jurídica, con lo que se evitaba cualquier interferencia de quien noresultaba fiable. FueMillánel que dispuso que era lo que debía hacerse en el expediente del alcalde yIvánseajustó a sus deseos sin el menorreproche, con lo que se granjeó la amistad deLucioyMillán, y, según ladeclaración del primero eninstrucción, recordada en el plenario, la participación junto con él y dos personas más en unnegocio inmobiliario que estásiendo objeto de investigación.

La conducta de ignorar, de forma consciente y voluntaria, las funciones de asesoramiento yvigilancia del cumplimiento de lalegalidad, tarea para la que había sido contratado, además de merecer reproche social, que eljurídico prescinda de la legalidadpara favorecer intereses particulares anteponiéndolos a los generales resulta intolerable, aunque nocorresponde a este Tribunalsancionarlo o, en su caso, respuesta disciplinaria, que también está fuera de la jurisdicción ycompetencia de esta Sección,llena los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para su castigo penal, por lo queprocederá la condena deIvánpor el delito de prevaricación administrativa del que venía acusado.

DÉCIMOPRIMERO. Del delito de prevaricación administrativa aparecen como autores directos losacusadosMillányIván,artículo 28 del Código Penal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777), y como inductorLucio,artículo 28 a) del citado Código, apareciendo, en lo que respecta al delito contra la ordenación del territorio,Luciocomo autordirecto,artículo 28ya referido, yMillányPedro Miguelcomocooperadores necesarios, el segundode ellos por omisión, según lo previsto, respectivamente, en losartículos 28 b) y 28 b) y 11 a), todos del Código Penal, tal ycomo se desprende de la abundante prueba practicada, con plenas garantías de contradicción, enel acto del plenario.

Sobre la posibilidad de la participación en delitos especiales, y tanto la prevaricación administrativadelartículo 320, como eldelito contra la ordenación del territorio delartículo 319.1lo son, nos remitimos a la abundantedoctrina jurisprudencial existente,de la que puede ser perfecto ejemplo laSTS 575/2007, de 9 de junio(RJ 20073601), por lo queLucioesinductor del delito deprevaricación, pese a no ser el funcionario que tenía que informar su licencia y no haber actuadocomo autoridad, mientras queMillánes cooperador necesario del delito contra la ordenación del territorio pese a no tenerla condición de promotor,constructor o técnico director que exige el precepto.

DÉCIMOSEGUNDO. Concurre enPedro Miguella circunstancia atenuante analógicamuy cualificada decolaboración con la Justicia, invocada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusionesdefinitivas, petición que vincula aeste Tribunal, prevista en elartículo 21.6 del Código Penal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777), en relación con losartículos 21.4, 21.5 y 376del citado texto legal.

No concurren en los acusadosMillányIváncircunstanciasmodificativas de laresponsabilidad criminal.

Postula el Ministerio Fiscal la apreciación, respecto del acusadoLucio, de lacircunstancia agravante deprevalerse de su carácter público, prevista en elartículo 22.7 del Código Penal y, al no hacerse distinción alguna, en relación con los dosdelitos por los que se formuló la acusación. Si se ha concluido que la participación deLucioen el delito deprevaricación lo es como inductor, y ya mencionaremos posteriormente, al determinar la pena, quedebe ser considerado comoun "extraneus" en lo que concierne a dicho tipo penal, y pese a la objetiva condición de alcalde deAndratx que tenía cuandosucedieron los hechos, el evidente concierto que entre el yMillánexistió para que se informarafavorablemente la petición delicencia de obras mayores que había hecho, tuvo su sustento primordial en la relación de amistad yconfianza, sin que constequeLucioutilizara su condición de primera autoridad municipal para mover la voluntad del Jefe deUrbanismo al emitir elinforme favorable, máxime teniendo en cuenta que había sidoMillánel que preparó eloperativo que favorecería aLucio,cuando recibió su petición.

ElTribunal Supremo, en su Sentencia 876/2006, de 6 de noviembre(RJ 2007586), en el fundamento jurídicotrigésimo noveno, describe lacircunstancia de agravación interesada por la acusación pública, petición a la que se adhirieron lasotras dos acusacionespersonadas, diciendo que consiste en el aprovechamiento de un determinado estado para larealización del hecho delictivo, ycomprende tanto las acciones del funcionario que actúa en su propio y particular beneficio como ladel funcionario que abusa desu función, aunque es preciso que no se trate de un actuar extralimitando su función. En otraspalabras, añade la resolución, laagravación puede ser aplicable al funcionario público cuya conducta típica no guarda relación consu función pública propia, puesesa extralimitación podrá ser típica de un delito de otra naturaleza.

Si trasladamos la doctrina a la conducta que hemos descrito, no cabe la menor duda de queLuciose prevalió de sucondición de alcalde de Andratx para procurar que la obra que llevaba a cabo, la construcción de unchalet en terreno rústicoprotegido no se viera afectada por el celo profesional del inspector municipalPedro Miguel, quiensabía como se las gastaba elalcalde cuando no se atendían sus requerimientos, con amenazas de ser despedido de su puesto,o para imponer, bien que conbuenas palabras, a dos funcionarias del AyuntamientoMaiteyRocíoa queacudieran al despacho de suletrado defensor, pese a ser testigos propuestas por el Ministerio Fiscal, para aclarar conceptosimportantes vinculados a sutestimonio. El acusado al que venimos haciendo referencia principal y respecto del que se pide laagravación, se prevalió de sucondición de alcalde en su propio y particular beneficio, obteniendo plena impunidad para terminarla obra de su viviendaunifamiliar disfrazada de almacén agrícola a escasos metros del casco urbano de la localidad en laque era la máxima autoridadmunicipal.

DÉCIMOTERCERO. Parar determinar las penas a imponer habrá de distinguirse los dos delitospor los que se formulóacusación, tratándose de los acusadosLucioyMillán, pues la participación del primero en eldelito de prevaricación y la delsegundo en el delito contra la ordenación del territorio es la propia de un "extraneus" como ya seanticipó en anterioresfundamentos, entrando en juego laregla del artículo 65.3 del Código Penal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777). Si del delito previsto enelartículo 320 del Código Penalse trata, y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal enMillán, la regla delnúmero 6 del artículo 66permite que las penas se impongan en la extensión que el Tribuna estimeadecuada, atendiendo a lascircunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. El acusadocitado era Jefe de Urbanismo delAyuntamiento de Andratx en el momento de cometer los hechos y tenía perfecto conocimiento deque privilegiaba a su amigoLucioal permitirle que construyera, con amparo en la apariencia que daba la licencia, unchalet en donde nadie podíahacerlo, sabiendo que con su acción vulneraba todas y cada una de las normas urbanísticasaplicables, lo que ejecutado por unode los grandes expertos en urbanismo de la isla de Mallorca, poco después fue nombrado DirectorGeneral de Ordenación delTerritorio, cobra especial relevancia. No resulta tampoco despreciable el detalle, comentado enanteriores fundamentos, de quese aliara con el letrado asesor guiándole en la decisión que había de tomar, demostrando que eldesarrollo urbanístico deAndratx era función exclusiva deMillány que nadie podía interferir en su trabajo. Que elresultado final sea una viviendano priva de reprochabilidad a la conducta del Jefe de Urbanismo, pues toda su conducta revela queel mayor o menor grado deagresión al paisaje le era indiferente, desde el momento en que la licencia que otorgó concedía uncheque en blanco a quienentonces era el alcalde para edificar sin límites en una parcela sujeta a especial protección.Finalmente, ningún reparo tuvo enafirmar en el acto del plenario que a día de hoy, hubiera actuado de la misma forma, persistiendo enla arbitrariedad. Entiendeesta Sala que todos estos argumentos permiten, en primer lugar, optar por la pena privativa delibertad frente a la penapecuniaria, y dentro de la prisión legalmente prevista exacerbar el reproche hasta el máximopermitido y pedido por el MinisterioFiscal, dos años de privación de libertad más la de inhabilitación para empleo o cargo público en laadministración estatal,autonómica o local por el máximo tiempo permitido por la ley y reclamado por las acusaciones, dediez años.

En lo que aIvánrespecta, su condición de licenciado en derecho reclama especialcontundencia en el reproche,pues el hubiera podido frenar la irregularidad pactada si hubiera ajustado su conducta a loreclamado por la legalidad vigente, loque nos hace optar por la pena privativa de libertad en lugar de la pena pecuniaria. No concurriendocircunstancias modificativasde la responsabilidad criminal, nos movemos en el ámbito de aplicación de la norma 6ª delartículo 66.1 del Código Penal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777), y nossituaremos en la mitad inferior, considerando que procederá imponer la pena de un año de prisión, ala que se añadirá, porremisión expresa y siguiendo el mismo criterio, la de inhabilitación especial para empleo o cargopúblico en la administraciónestatal, autonómica o local por el tiempo de ocho años.

Por el mismo delito referidoLuciotendría la posibilidad de que este Tribunal rebajara enun grado la pena a imponer, sibien atendida su condición de alcalde presidente del ayuntamiento de Andratx en la fecha de loshechos, el absoluto despreciodemostrado por la legalidad vigente y la ausencia de cualquier disimulo en procurarse una licenciaque le permitiera construir a lavista del resto de los ciudadanos de la localidad, obliga a que no se haga uso de la facultad queviene reconocida en elartículo 65.3 del Código Penalde imponer la pena en un grado inferior. Valorado el especial reproche quemerece la conducta de quienantepuso su interés personal al general de los ciudadanos de Andratx, exacerbar el reprocheaplicándolo en la mitad superiorpedida por el Ministerio Fiscal supondría una doble sanción por un mismo motivo que no seríaajustada a derecho, máximecuando respecto de este delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidadcriminal enLucio, porlo que las penas se impondrán en su mitad inferior, prefiriéndose la privativa de libertad por lacondición de primera autoridad y eldesprecio que del ordenamiento supone la conducta de quien tuvo responsabilidades en urbanismodurante más de tres años,por lo que impondremos las penas de un año de prisión y la de inhabilitación especial para empleoo cargo público en laadministración estatal, autonómica o local por tiempo de ocho años.

Respecto del delito contra la ordenación del territorio, y en referencia a la participación deLucio, nos remitimos a lasreferencias del párrafo anterior para aumentar el reproche, máxime teniendo en cuenta que noshallamos en el supuesto previstoen elartículo 66.1.3ªal concurrir una circunstancia agravante. Si a esto añadimos, y no es undetalle despreciable, que laoperación urbanística, realizada a ojos vista de todos los habitantes de la localidad de Andratx,suponía, caso de haberprosperado los intentos de legalización apurados hasta el final que demuestran nuloarrepentimiento, lo que el Ministerio Fiscalcalificó gráficamente de "pelotazo", cuyo significado coloquial no es necesario aclarar, y que elacusado, irritado por la aperturade los expedientes ordenó reabrir expedientes relacionados con concejales de la oposición o conextranjeros residentes enAndratx, la única conclusión posible es la de imponer las penas reclamadas por las acusaciones esdecir, la de tres años deprisión e inhabilitación especial para la promoción urbanística por sí o como representante depersona jurídica por el mismoperiodo, así como la accesoria, prevista en elartículo 56.1.1º del Código Penal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777), de suspensión deempleo o cargo públicodurante el tiempo de la condena. Además se impone la pena de multa de veinte meses, extensióntemporal adecuada a lagravedad de la conducta, con una cuota diaria de 100 euros, perfectamente asumible por quien hadesempeñado tareas degobierno municipal desde 1995 y posee un importante patrimonio, descrito en el plenario, siendouna de sus piezas la mitadindivisa de la finca en cuestión, estando capacitado para atender al pago de la cuota establecida sindesatender susnecesidades cotidianas, lo que la convierte en conforme a lo dispuesto en elartículo 50.5 del Código.

ParaMillán, en el delito contra la ordenación del territorio cabe reproducir lo dicho enanteriores párrafos sobre que laSección descarta acudir a imponer la pena inferior en grado, estamos en presencia de quien, a lospocos meses de colaborarconLuciopasó a encargarse de velar por la Ordenación del Territorio en todo el archipiélago, ydentro de la extensión previstaen elartículo 319.1, y siguiendo el criterio de no hacer doble reproche, nos moveremos en la mitadinferior, no concurrencircunstancias modificativas en el acusado, estimándose proporcional la de un año y seis meses deprisión, ajustada al catálogode irregularidades acaecidas en el expediente sancionador referidas en anteriores fundamentos y alnulo arrepentimientodemostrado en el plenario; la de un año y seis meses de inhabilitación absoluta para la promociónurbanística por sí o comoadministrador de persona jurídica, y la accesoria de suspensión de cargo o empleo público en laadministración estatal,autonómica o local durante el tiempo de la condena conforme alartículo 56.1.1º del Código Penal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777).En lo que respecta a la penade multa se considera adecuada la extensión temporal de quince meses, siguiendo el criterio hastaahora establecido, y encuanto a la cuota diaria que hay de satisfacerse, solicitan las acusaciones la misma que paraLucio, 100 euros al día,aunque no se ha practicado información para conocer la capacidad económica deMillán.No obstante, no resultadesproporcionado, atendidas las importantes tareas políticas que ha desarrollado el acusado,estimar que es capaz de afrontar,sin menoscabo para atender sus necesidades cotidianas, la suma de 60 euros diarios de cuota, loque supone el triple delsalario mínimo interprofesional para el año 2008, y que cumple los requisitos establecidos en elartículo 50.5 del Código Penal.

APedro Miguelse le imponen las penas reclamadas por las acusaciones y admitidas por la defensadel acusado, cuales son lade cuatro meses de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo o empleo público en laadministración estatal, autonómicao local durante el tiempo de la condena conforme alartículo 56.1.1º del Código Penal, la deinhabilitación especial para lapromoción urbanística por sí o como administrador de persona jurídica por tiempo de dieciochomeses y la de multa de diezmeses, con cuota diaria de 10 euros, en cuanto que las mismas se ajustan a lo dispuesto en losartículos 50.5, 53, 56.1.1º y 66.1.2ª, todos del Código Penal. Todas las penas pecuniarias impuestas llevan aparejada unaresponsabilidad personalsubsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, según dispone elartículo 53del referido textolegal.

DÉCIMOCUARTO. Permite elnúmero 3 del artículo 319 del Código Penal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777)que se pueda ordenar, acargo del autor del hecho, lademolición de la obra. Solo podemos remitirnos a lo expuesto en todos los anteriores fundamentospara concluir que nunca haestado más justificada dicha decisión y que el que fue el primero en ignorar los intereses colectivosde todos los ciudadanos deAndratx, sea el primero, a la vista de que los expedientes de demolición en vía administrativa estáncondenados al fracaso, endemoler, a sus expensas y en el plazo que le marque este Tribunal una vez sea la sentencia firme,el chalet que se construyópretendiendo disfrazarlo de almacén agrícola, para devolver a la finca calificada como suelo rústicoprotegido el valor paisajísticoque motivó su especial calificación y del queLucio, entonces alcalde de Andratx le privó.

Son coautores, por cooperación necesaria, tantoMilláncomoPedro Miguel, por lo que, enel hipotético caso de queLuciono proceda a la demolición de la vivienda o no sufrague los gastos que la misma comporte,caso de que se proceda porla administración a hacer efectivo el pronunciamiento, deberán responder subsidiariamente tanto dela obligación de demoler a sucosta o de atender al importe de las obras para derribar, en su integridad, la vivienda unifamiliarconstruida en zona rústicaprotegida.

DÉCIMOQUINTO.LucioyMillándeberán satisfacer dos sextaspartes de las costas, cadauno, mientras quePedro MiguelyIván, deberán pagar, cada uno,una sexta parte, costas queincluirán las de la acusación particular según lo dispuesto en losartículos 123 y 124 del Código Penal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777), al reconocerse un interésdirecto del ayuntamiento de Andratx derivado de las conductas descritas en los anterioresfundamentos y no aparecer suintervención en la causa superflua o accesoria, representado a todos los habitantes del mencionadomunicipio. Respecto de lasdevengadas por la acusación popular, concepto en el que se personaron en el plenarioEstheryRodrigo, noprocederá la condena, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo en los casos en los queacusa el Ministerio Fiscalrecogida, entre otras, en laSTS 1092/ 2002, de 10 de junio(RJ 20026848)y las que en la misma se citan, dondese contienen los criteriosjurisprudenciales sobre la imposición de los gastos procesales soportados durante el proceso por laparte perjudicada por eldelito.

Vistos los artículos precedentes y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

Condenamos aLuciocomo inductor de un delito de prevaricación administrativay como autor directo de undelito contra la ordenación del territorio, ya definidos, concurriendo solo respecto del segundo lacircunstancia agravante deprevalerse de su carácter público, a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial paraempleo o cargo público en laadministración estatal, autonómica o local por tiempo de ocho años, por el primer delito, y a laspenas de tres años de prisión,con suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena e inhabilitación especialpara la promociónurbanística por sí, o como representante de una persona jurídica, por tiempo de tres años, y a la demulta de veinte meses, concien euros de cuota diaria, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertadpor cada dos cuotasimpagadas, por el delito contra la ordenación del territorio, así como a satisfacer dos sextas partesde las costas procesalescausadas, incluidas las de las acusación particular personada.

Condenamos aMillán, como autor directo de un delito de prevaricaciónadministrativa y como cooperadornecesario en un delito contra la ordenación del territorio, ya definidos, no concurriendocircunstancias modificativas de laresponsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para empleo ocargo público en laadministración estatal, autonómica o local por tiempo de diez años, por el primer delito, y a laspenas de un año y seis mesesde prisión, con suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena einhabilitación especial para lapromoción urbanística por si, o como representante de una persona jurídica, por tiempo de un año yseis meses, y a la de multade quince meses, con sesenta euros de cuota diaria, y responsabilidad personal subsidiaria de undía de privación de libertad porcada dos cuotas impagadas, por el delito contra la ordenación del territorio, así como a satisfacerdos sextas partes de lascostas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular personada.

Condenamos aIváncomo autor directo de un delito de prevaricaciónadministrativa, ya definido, noconcurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año deprisión e inhabilitaciónespecial para empleo o cargo público en la administración estatal, autonómica o local por tiempo deocho años, así como alpago de una sexta parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particularpersonada.

Condenamos aPedro Miguelcomo cooperador necesario en un delito contra laordenación del territorio, yadefinido, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de colaboración con la Justicia, alas penas de cuatro mesesde prisión, con suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena einhabilitación especial para lapromoción urbanística por sí, o como representante de una persona jurídica, por tiempo dedieciocho meses y multa de diezmeses, con diez euros de cuota diaria, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privaciónde libertad por cada doscuotas impagadas, así como a satisfacer una sexta parte de las costas procesales causadas,incluidas las de la acusaciónparticular personada.

Una vez firme la presenta resolución,Luciodeberá demoler a su costa la viviendaunifamiliar construida en lafinca de su propiedad, o sufragar los gastos de demolición, caso de que haya de encargarse laadministración competente,obligación de la que responderán con carácter subsidiario, y solidariamente entre ellos,MillányPedro Miguel.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo queLucio,MillányPedro Miguelestuvieron privados de libertad por esta causa

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y contra la que cabeinterponer recurso de Casaciónanunciándolo ante este Tribunal en el plazo de 5 días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido leída en audiencia pública por el magistradoponente, y acto seguido se libran losdespachos para su notificación en forma a todas las partes. Doy fe.

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