Sentencia del Tribunal Supremo de 28 noviembre 2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil siete.

En el recurso de revisión que ante este Tribunal pende, interpuesto porRomeo, representado por el Procurador D. Gabriel María de Diego Quevedo, contra lasentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Gijón , de fecha 8 de Julio de 2003, en elProcedimiento abreviado nº 114/03, y asimismo contra la sentencia dictada por el Juzgado de loPenal número 1 de Gijón, de fecha 14 de Octubre de 2005, en el Procedimiento abreviado nº262/05, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo al margen se expresan, se haconstituido para su votación y fallo. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha asumido la ponencia elExcmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, en sustitución del Excmo. Sr. D. Joaquín DelgadoGarcía.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, con fecha 8.7.2003, dictó sentencia, queadquirió firmeza, condenando aRomeocomo autor de un delito delartículo 227 CPpor no haber abonado determinadas prestaciones económicas en favor de su hijoGuillermo.

SEGUNDO.-Con un contenido semejante, fue condenado asimismo el referidoRomeo,por sentencia de 14.10.2005, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, que también fue firme, comoautor del mismo delito en relación a otras prestaciones económicas dejadas de pagar en favor delcitado hijo.

TERCERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3, de la misma ciudad de Gijón, tras elcorrespondiente proceso civil, dictó sentencia de 14.12.2006 que decretó como primerpronunciamiento que el demandante D.Romeono es el padre biológicodel menorGuillermo, declarando la nulidad de la filiación referida y acordando lacorrespondiente rectificación en el Registro Civil.

CUARTO.- El Procurador Sr. de Diego Quevedo, en nombre y representación deRomeo, interpone recurso de revisión contra las sentencias citadas de 8 de Julio de 2003y 14 de Octubre de 2005, por entender que "decae uno de los elementos que permiten la aplicacióndel delito previsto y penado en elartº. 227 CP, cual es que la prestación económica judicialmenteestablecida ha de tener como beneficiario, bien al cónyuge, bien a los hijos del que debesatisfacerla, lo que no sucede en el presente supuesto, ya que el menorGuillermojamás ha sido hijodel solicitante, habiendo sido tal filiación nula con todos los efectos que ello implica".

QUINTO.- Tras el correspondiente procedimiento, la Sala admitió el mismo, quedando conclusoslos autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, para el día 6 de Noviembre de 2007, por Autode fecha 8 de Noviembre último, se prorrogó el término ordinario para dictar sentencia, hasta lacelebración del Pleno de la Sala, el 27 de Noviembre de 2007.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Y ÚNICO.- Teniendo en cuenta las especiales características del caso que se somete arevisión, trataremos en bloque las cuestiones jurídicas que se debaten.

1.- La parte recurrente sostiene que, admitida la impugnación de la paternidad, decae uno de loselementos que permiten la aplicación delartículo 227 del Código Penal. Según su tesis, laprestación económica que contempla dicho precepto ha de tener como beneficiarios, bien alcónyuge bien a los hijos del que debe satisfacerla, lo que no sucede en el presente supuesto yaque el menor jamás ha sido hijo del solicitante, habiendo sido la filiación nula con todos los efectosque ello implica.

2.- Esta afirmación es demasiado tajante, ya que la posterior comprobación de la inexistencia depaternidad biológica produce efectos en determinados aspectos, pero no en la totalidad de lasrelaciones jurídicas hasta ese momento existentes. Elartículo 41 de la Ley de Registro Civilestablece que la filiación hace fe del hecho, fecha, hora y lugar del nacimiento, de sexo y, en sucaso, de la filiación del inscrito. En el caso que nos ocupa, al tratarse de una filiación surgida en elseno de un matrimonio, el Registro determinó la filiación materna y paterna.

Esta realidad jurídica se mantiene intacta y con todos los efectos a ella correspondientes, y así loestablece de forma clara elartículo 50 de la Ley del Registro Civilal disponer que no podráextenderse asiento alguno contradictorio con el estado de filiación que prueba el Registro mientrasno se disponga otra cosa por sentencia firme dictada en juicio declarativo con audiencia delMinisterio Fiscal. Hasta tal punto el efecto es limitado que una vez declarada la inexistencia defiliación matrimonial y, por tanto, detectada una ilegítima, el Registro debe mantener la reservacorrespondiente, según elartículo 51, y no podrá librase certificación que contenga este dato si noes a petición de las personas a quienes directamente afecte o con autorización del Juez de 1ªInstancia a quienes justifiquen interés especial.

3.- Es decir, los efectos de una ilegitimidad declarada con posterioridad, no tiene fuerza expansivailimitada y queda enmarcada en la previsión que elartículo 112 del Código Civil. Dicho preceptodispone que la determinación legal tiene lugar, en este caso, desde la inscripción como hijomatrimonial en el Registro Civil. La nueva situación jurídica surge no de la pericia biología sino de laparte dispositiva de la sentencia del juicio de impugnación de la paternidad, de fecha 14 deDiciembre de 2006. Declarada la nulidad de la paternidad, registralmente adjudicada al recurrente,con todos los efectos que ello implica, se acuerda y se procede a la rectificación de la inscripciónde nacimiento en cuanto que la filiación matrimonial allí establecida no se corresponde con larealidad registral.

4.- Ahora bien, elartículo 112 del Código Civilno establece una retroactividad absoluta de estanueva situación. Por un ladomantiene, la validez de los actos otorgados en nombre del hijo menory no puede alcanzar a las obligaciones derivadas de la patria potestad mantenida durante lavigencia del asiento registral que así lo confirmaba.

5.- La posterior separación o divorcio de los padres registrales, llevó consigo la adopción de unaserie de medidas previstas legalmente para estos casos, entre ellas, la prestación de pensiónalimenticia al hijo menor y así se estableció en el presente caso. El incumplimiento de estasprestaciones es lo que da lugar a la condenas que ahora se pretende revisar.

6.- La parte recurrente, al formalizar el Recurso de Revisión alega que elartículo 227 del Código Penal, exige una serie de elementos que supone una restricción del círculo de autores. Añade quenos encontramos ante un delito especial, propio, que solo puede existir si en el sujeto activo se daesa calidad de progenitor, en la persona obligada a pagar la pensión.

En cuanto a la exigencia de un sujeto activo especial propio, es decir, la existencia o concurrenciade la condición de padre estaba cumplida por la fe registral indestructible sino es por resoluciónjudicial contraria que se produjo por hechos conocidos con posterioridad al agotamiento del delito ydeclarados, todavía mas tarde en sentencia firme.

7.- En primer lugar, debemos señalar que elartículo 227se refiere a las personas que dejaren depagar la prestación económica a favor de su cónyuge o de sus hijos, establecida en conveniojudicialmente aprobado. Aunque se trate de un matiz gramatical hay que diferenciar entre elconcepto de hijo, condición legal que establecía la fe pública del Registro Civil y progenitor que,además de la misma significación jurídica, lleva añadida la condición de procreador biológico.

8.- El Código Penal no distingue y solo exige la condición de hijo que es la que ostentó el menordurante el tiempo en que se cometieron los hechos que han dado lugar a las condenas que sepretende revisar. El legislador penal ha querido reforzar el cumplimiento de obligaciones que sondebidas en función de una resolución judicial perfectamente válida sin perjuicio de que al permitirsela investigación de la paternidad, pueda suceder que, años más tarde, incluso cuando el menorhaya alcanzado la mayoría de edad, se determine que la paternidad legal no coincide con labiológica y se acuerde acomodar la realidad biológica y la realidad registral.

9.- ElConvenio sobre los Derechos del Niño, de 20 de Noviembre de 1989, nos recuerda que elniño necesita cuidados y asistencia especiales y la debida protección legal de estos derechosprimarios y fundamentales.

Elartículo 227 del Código Penal se encuentra en el Título XIIque protege como bien jurídico lasrelaciones familiares y dentro de las obligaciones de prestar y cumplir los deberes familiaresprestando asistencia a los menores que la necesitan y que además ha sido fijada por resoluciónjudicial.

10.- El recurrente ha recorrido hasta el agotamiento irreversible, todos y cada uno de los elementosdel tipo, objetivos y subjetivos, que exige elartículo 227 del Código Penal.

En cuanto a los elementos objetivos, el acusado tenía la obligación de prestar y cumplir con elpago de la pensión por su condición de padre determinado por la inscripción registral e indiscutidoen el momento de comisión de los hechos.

El menor cumplía con la condición de hijo determinado legalmente e incluido como sujetoperceptor de la pensión por lo que el impago supuso el abandono de obligaciones familiarestuteladas penalmente.

11.- El valor probatorio de los asientos del Registro civil y de sus respectivas certificaciones esalgo consustancial al carácter de documento público que tienen, en tanto que autorizados porempleado público competente con las solemnidades establecidas por la ley, según la definición detales documentos dadas por la ley, según la definición de tales documentos dada por elart. 1216 Código Civil. Dicho carácter lo reconocen explícitamente elart. 7 la Ley del Registro Civilyactualmente también elart. 317. 5º Ley de Enjuiciamiento Civil 2000, siendo así que según elart. 17 Reglamento del Registro Civil "el Encargadoy, por su delegación, el Secretario son los únicosfuncionarios que pueden certificar de los asientos del Registro", que como tal "hace prueba plenadel hecho, acto o estado de cosas que documenten". Ahora bien, conformarse con este primerestadio equivaldría a quedarse en la mitad del camino, porque lo verdaderamente característico delas inscripciones del Registro civil no es ya el valor probatorio que les corresponde en tanto quedocumentos públicos, sino que los hechos inscribibles sólo pueden ser probados a través delRegistro civil, constituyendo así una verdad oficial de lo en ellas reflejado, que sólo se puede supliren los limitados casos que prevé la Ley.

12.- Si se mantiene la tesis de que el sujeto activo del delito tiene que ser el padre biológico, cosaque no entra en las previsiones del legislador, podríamos extender esta realidad a toda clase dedelitos especiales propios en los que, por ejemplo, un funcionario que carecía de las condicioneslegalmente establecidas, comete delitos de prevaricación, cohecho o negociaciones prohibidas alos funcionarios. Ello daría lugar a que si más tarde se demuestra que falsificó o simuló sucondición de funcionario habría que revisar y absolver, por evidente inocencia, de los delitos decohecho o prevaricación cometidos.

La existencia del elemento subjetivo, actuar consciente y deliberadamente, está rotundamenteafirmado en las sentencias condenatorias y a ellas nos remitimos.

13.- En relación con la estructura del tipo, nos encontramos ante un delito de omisión decumplimiento de un mandato jurídico que le estaba directamente recordado al notificarle laresolución judicial en la que se le advertía de su obligación de pagar la pensión. Por ello, elmandato jurídico era claro e ineludible. El recurrente sabía y conocía perfectamente que el derechono le permitía omitir la acción correspondiente. Tenía perfecta conciencia de lo injusto de sunegativa a cumplir lo que se le ordenaba sin error posible. Su condición de obligado estabainexorablemente determinada por su condición de padre, por su conciencia de que éste era suestado y por el mandato judicial.

14.- Si se mantiene la postura literalista, habría que revisar la agravante de parentesco, en el casode que hubiera matado al hijo. Esta posibilidad ha sido rechazada por reiterada y unánimejurisprudencia de esta Sala que, al mismo tiempo, nos recuerda que el supuesto contemplado en elnº 4 del artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exige que la concurrencia de esosnuevos hechos o nuevos elementos de prueba evidencien la inocencia del condenado de forma tanexacta y certera que no permita abrigar duda alguna, resaltando, de una parte el error cometido enla sentencia revocada y de otra la notoria inculpabilidad del condenado.

15.- Si no exigimos que los hechos evidencien la inocencia del condenado, acogiéndonos alecturas textualistas, ajenas al carácter y naturaleza del Recurso de revisión, atentaríamos contra elprincipio de lesividad que se vería ignorado ante un hecho que vulnera inequívocamente el bienjurídico lesionado y lo que es más grave, contra el principio de justicia como valor superior.

III. FALLO

FALLAMOS: Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso deRevisión, interpuesto por la representación deRomeo, contralassentencias dictadas por el Juzgado de lo Penal número 2 de Gijón , en fecha 8 de Julio de 2003, en el Procedimiento abreviado nº 114/03, y por el Juzgado de lo Penal número 1 de Gijón, en fecha 14 de Octubre de 2005, en el Procedimiento abreviado nº 262/05.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a los mencionados Juzgados a los efectos legales oportunosinteresando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativalo pronunciamos,mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. JuanRamón Berdugo Gómez de la Torre D. José AntonioMartín Pallín

T R I B U N A L S U P R E M O Salade loPenal

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PUBLICACION.-Leida y publicada ha sido la anterior sentenciapor el Magistrado PonenteExcmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de sufecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:17/12/2007

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. JOAQUÍN DELGADO GARCIA, CONTRASENTENCIA NÚM. 922/2007 DICTADA EN EL RECURSO DE REVISIÓN NÚMERO 20097/2007

De acuerdo con el encabezamiento y antecedentes de la sentencia de la mayoría, no así con susfundamentos de derecho ni con el fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Dice así elart. 954 LECr:

"Habrá lugar al recurso de revisión contra sentencias firmes en los casos siguientes:

4º. Cuando después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de hechos nuevos o de nuevoselementos de prueba, de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenado".

SEGUNDO.- Tal ha ocurrido en el caso aquí examinado. Hubo dos sentencias penalescondenatorias y firmes que sancionaron aRomeopor sendos delitos delart. 227 CPalhaber dejado de pagar las pensiones alimenticias a que se encontraba obligado en favor de su hijoGuillermorelativas a dos periodos de tiempo diferentes. Conocedor dicho condenado de que no era élel padre del citadoGuillermo, inició el correspondiente proceso civil que terminó con sentencia queasimismo alcanzó firmeza que declaróla inexistencia de esa relación de filiación. Esta últimasentencia constituye un nuevo hecho que evidencia la inocencia del condenado, esto es, quecarecían de fundamento esas obligaciones de pagar las prestaciones económicas por cuyo noabono se condenó al aquí recurrente como autor de dos delitos del referidoart. 227 CP.

Así pues, procede anular las dos referidas sentencias firmes penales por lo dispuesto en el últimopárrafo del art. 958 LECr.

TERCERO.- Los razonamientos expuestos en la sentencia de la mayoría tienen validez a losefectos meramente civiles, esto es, en cuanto justificación del deber de pago de los alimentos enfavor del hijo menor de edad y demás obligaciones inherentes a la patria potestad; pero no puedenaplicarse para justificar los pronunciamientos meramente penales, respecto de los cuales laaveriguación de la inexistencia de la paternidad biológica en la que estaba fundada la relación depatria potestad sí ha de producir efecto retroactivo pro reo. El hecho acreditado con posterioridad alas referidas sentencias penales condenatorias, relativo a la mencionada falta de paternidad,determina la ausencia de un elemento del tipo delart. 227 CP por el que se sancionó en tales dossentencias: no era hijo suyo aquel en cuyo favor el entonces acusado tenía obligación de abonar lascorrespondientes prestaciones económicas.

El texto delart. 954.4ºobliga a tal retroactividad penal en beneficio del reo. La verdad materialconocida después de tales condenas penales, fundamento de este recurso de revisión en nuestraLECr, así lo requiere.

Por todo ello, procede anular las dos referidas sentencias firmes.

CUARTO.- Por lo mandado en losarts. 239 y 240.1º de la misma leyprocesal, hay que declararde oficio las costas devengadas en el trámite de este recurso.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE REVISIÓN formulado por la representación procesal de D.Romeoy por ello anulamos las dos sentencias a que serefieren los antecedentes primero y segundo de la presente resolución, declarando de oficio lascostas de este recurso.

Comuníquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a la representación de D.Romeoy a los dos órganos referidos.

Joaquín Delgado García