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Miembros de corporación municipal que deciden una drástica bajada de sueldo del Secretario-Interventor con el fin de acosarlo laboralmente:

La presente sentencia versa sobre los miembros de una corporación municipal que, sin otra motivación que el acoso laboral, deciden la drástica reducción de la retribución del Secretario-Interventor. La resolución lo tipifica como un delito de prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos.

 

Sentencia del Tribunal Supremo, (sala de lo penal) de 28 de junio de 2007

Miembros de corporación municipal que deciden una drástica bajada de sueldo del Secretario-Interventor con el fin de acosarlo laboralmente

 MARGINAL: RJ 2007, 3893
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo
 FECHA: 2007-06-28
 JURISDICCIÓN: Penal
 PROCEDIMIENTO: Recurso de casación 1293/2006
 PONENTE: Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García

PREVARICACION DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS Y OTROS COMPORTAMIENTOS INJUSTOS: existencia: miembros de corporación municipal que, sin otra motivación que el acoso laboral, deciden la drástica reducción de la retribución del Secretario – Interventor.La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, con fecha 21-02-2006, dictó Sentencia en la que condenó a los acusados como autores responsables de un delito de prevaricación, a la pena de inhabilitación especial para cargo público por seis años y un día a cada uno de ellos, y al primero de ellos como autor de otro delito de prevaricación, a la misma pena.Contra la anterior Resolución los condenados interpusieron recurso de casación, que el Tribunal Supremo declara no haber lugar.

PROV2007236575

En la Villa de Madrid, a veintiocho de junio de dos mil siete.

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Carlos, José Enrique, María Purificación, Amanda y Imanol, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección III, por delito de prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores SR. Ramiro Meras Santiago y Sra. Franch Martínez; siendo parte recurrida Constanza y el Ayuntamiento de Torrelaguna, representados por los Procuradores Sra. López Valero y Sr. Cárdenas Porras.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Torrelaguna, incoó Procedimiento Abreviado núm. 148/98, seguido por delito de prevaricación, contra Carlos, José Enrique, María Purificación, Amanda y Imanol, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección III, que con fecha 21 de febrero de 2006(ARP 2006176)dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Los acusados Carlos, José Enrique, María Purificación, Amanda y Imanol, mayores de edad y sin antecedentes penales, en el mes de junio de 1995 tomaron posesión de sus cargos en el Ayuntamiento de Torrelaguna (Madrid), el primero en calidad de Alcalde y los restantes como concejales, ostentando su grupo político la mayoría absoluta de la Corporación. La Secretaria Interventora del Ayuntamiento desde 1992 era la querellante Constanza, inicialmente con carácter interino, y a partir de noviembre de 1993 como titular de la plaza.- Las relaciones entre el Alcalde y la citada Secretaria Municipal se tensaron ya en septiembre de 1995 a raíz de la intención del primero de que la Secretaria no formara parte de la mesa de contratación de una auditoría financiera de los años 1991 a 1995, pretendiendo que actuara como secretario un auxiliar administrativo. Por otro lado, el alcalde había recibido indicaciones de personas de su partido para que consiguiera que la Secretaria Municipal abandonara su puesto. En una conversación privada mantenida con Constanza le manifestó que fuera buscando otro Ayuntamiento.- En esta situación de enfrentamiento, se incluyó en el orden del día del Pleno a celebrar el 27 de octubre de 1995 una propuesta del grupo político a que pertenecían los acusados de reducción del 90% del complemento específico establecido para el puesto de Secretario Municipal entonces vigente, de manera que la cifra de 232.180 ptas. se reduciría a 23.218, con efectos de 1 de noviembre de 1995. Al realizar esta propuesta los acusados conocían que la reducción del complemento específico exigía legalmente una previa valoración de la especial dificultad técnica del puesto, de la dedicación que exigía, incompatibilidad, responsabilidad, peligrosidad y penosidad. En el Pleno llevado a cabo en la fecha indicada se aprobó la antedicha propuesta con el voto favorable de todos los acusados, y con el voto en contra de los otros cinco concejales presentes, sin incorporar la expresada valoración.- Interpuesta demanda Contencioso-Administrativa por Constanza contra el expresado acusado, fue anulado en virtud de sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección VI de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 8 de julio de 1997, que ordenó además la satisfacción de las retribuciones dejadas de percibir, retribuciones que no fueron abonadas a la querellante hasta abril de 1999, después de la interposición de la querella inicial de estas actuaciones. La sentencia de la Sección VII de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1998(RJ 1999757)rechazó el recurso de casación en interés de Ley interpuesto contra la anterior resolución por el Ayuntamiento de Torrelaguna.- SEGUNDO.- El día 1 de diciembre de 2005, Carlos decretó la incoación de un expediente disciplinario a Constanza, por dos faltas muy graves, y dos faltas graves, acordando con la misma fecha la suspensión preventiva de empleo a partir del 4 de diciembre siguiente. El acusado solicitó del MAP la designación de Instructor del expediente, y a propuesta de la Delegación del Gobierno, el 15 de febrero de 1996 el MAP designó como tal al funcionario Blas. El 2 de febrero de 1996, Carlos había remitido escrito ampliatorio del expediente por otra falta grave.- En la tramitación y desarrollo del expediente, el instructor solicitó el 22 de febrero de 1996 de Carlos que comunicara los hechos que lo habían motivado y la remisión de todos los documentos y antecedentes relativos a los citados hechos que pudieran ser de interés. Una vez oída la funcionaria afectada, y al no haber recibido por parte del Alcalde ninguna documentación complementaria al mero decreto de incoación, el instructor emitió el 14 de marzo de 1996 propuesta de declaración del sobreseimiento de las actuaciones, al no haberse puesto de manifiesto la existencia de indicios suficientes de responsabilidad disciplinaria, remitiendo el expediente al acusado para su resolución, sin que éste adoptara decisión alguna al respecto, manteniendo indefinidamente la situación de suspensión acordada.- Interpuesta demanda Contencioso-Administrativa por Constanza contra la resolución de incoación de expediente disciplinario, fue anulado en virtud de sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección VI de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 16 de diciembre de 1998(RJ 1999757), con los efectos Económico-Administrativos derivados.- TERCERO.- Constanza, al encontrarse con sus emolumentos reducidos al 70% del sueldo base en virtud de la suspensión preventiva acordada, y en la situación de enfrentamiento descrita, concursó a la plaza de Secretario del Ayuntamiento de Esquivias (Toledo), cesando el 8 de marzo de 1996 en Torrelaguna. En dicho destino sus emolumentos ascendieron a 298.021 ptas. líquidas, mientras que en Torrelaguna lo eran de 324.990, con una diferencia anual de ingresos de 377.566 ptas."(sic).

SEGUNDO La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento(ARP 2006176):

"FALLAMOS: 1. Que debemos condenar y condenamos a Carlos, José Enrique, María Purificación, Amanda y Imanol como autores responsables de un delito de prevaricación, a la pena de inhabilitación especial para cargo público por seis años y un día a cada uno de ellos.- 2. Que debemos condenar y condenamos a Carlos, como autor responsable de un segundo delito de prevaricación, a la pena de inhabilitación especial para cargo público por tiempo de seis años y un día.- 3. Carlos abonará dos sextas partes de las costas procesales, con inclusión de los honorarios de la acusación particular, y los restantes acusados una sexta parte cada uno, y todos ellos indemnizarán conjunta y solidariamente a Constanza en 755.132 ptas. (4.538,43 euros) por el lucro cesante, y en 1.500.000 ptas. (9.015,18 euros) por los daños morales causados, y declaramos la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de Torrelaguna.- Se aprueba y ratifica el Auto de solvencia recaído respecto de Carlos con fecha 23 de julio de 2001 en la correspondiente pieza de responsabilidad civil" (sic).

TERCERO Notificada la sentencia(ARP 2006176)a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Carlos, José Enrique, María Purificación, Amanda y Imanol, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Carlos, José Enrique, María Purificación y Amanda, formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Se alega error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO: Aparece como indebida la aplicación del art. 358 del CP 1973(RCL 19732255).

TERCERO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ(RCL 19851578, 2635), se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 C.E[RCL 19782836].).

CUARTO: (específico del acusado Carlos). Con base en el art. 5.4 de la LOPJ.

QUINTO: (también específico del acusado Carlos). Con base en el art. 849.1º Ley Procesal(LEG 188216), se alega la aplicación indebida del art. 358 del CP 1973(RCL 19732255).

La representación de Imanol, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO: Se alega error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO: Con base en el art. 849.1º de la LECriminal, se alega la aplicación indebida del art. 358 del CP 1973.

TERCERO: Se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

SEXTO Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 10 de abril de 2007. En el presente recurso se cumplieron todos los plazos procesales excepto el de dictar sentencia por la complejidad del tema.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La sentencia de 21 de febrero de 2006(ARP 2006176)de la Sección III de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Carlos, José Enrique, María Purificación, Amanda y Imanol como autores de un delito de prevaricación.

Asimismo condenó a Carlos como autor de un segundo delito de prevaricación.

En el fallo se fijaron las penas y demás responsabilidades.

Los hechos se refieren a que los condenados, Alcalde –el primero– y Concejales del Ayuntamiento de Torrelaguna, –los restantes– a consecuencia de problemas surgidos con la Secretaria del Ayuntamiento que derivaron en una situación de enfrentamiento, acordaron la inclusión en el Pleno del Ayuntamiento del 27 de octubre de 1995 de una propuesta que suponía la reducción del 90% del complemento que cobraba la Secretaria. En dicho Pleno se aprobó la propuesta con el voto favorable de los cinco condenados y el voto en contra de los otros cinco Concejales presentes.

Dicho acuerdo fue anulado por la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con entrada el 8 de julio de 1993 , donde presentó demanda la Secretaria concernida.

Posteriormente, según el factum el 1 de diciembre de 2005 –debe entenderse de 1995– el Alcalde, el citado Carlos, incoó expediente administrativo a la Secretaria por dos faltas muy graves y dos faltas graves, acordando la suspensión preventiva de sueldo a partir del 4 de diciembre.

Nombrado Instructor del expediente en virtud de solicitud del Alcalde al Ministerio de Administraciones Públicas, el instructor solicitó al Alcalde la relación de hechos que habían dado lugar al expediente y los documentos correspondientes. Al no recibir dato alguno por parte del Alcalde, el Instructor emitió propuesta de sobreseimiento, remitiendo el expediente al Alcalde para su resolución, sin que éste emitiera resolución alguna manteniendo indefinidamente la suspensión.

Una nueva demanda Contencioso-Administrativa instada por la Secretaria se resolvió por sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Madrid anulando la apertura del expediente con los efectos económicos derivados.

SEGUNDO Se han formalizado dos recursos de casación independientes, uno por parte de Carlos, José Enrique, María Purificación y Amanda, y, un segundo recurso a instancias de Imanol.

Comenzaremos por el estudio del recurso de Carlos y tres más para luego pasar al estudio del recurso de Imanol.

TERCERO Recurso de Carlos y tres más

Aparece formalizado a través de cinco motivos, de ellos, los tres primeros se refieren al primer delito de prevaricación del que son estimados autores los cuatro recurrentes.

El primer motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal(LEG 188216), denuncia error en el que ha incurrido el Tribunal en la valoración de las pruebas, error que se acreditaría con la documental que cita. Dicho error consistiría en la afirmación del factum de que se le redujo sustancialmente el sueldo a la Secretaria, cuando, se dice en el motivo, que se estableció, seguidamente, con nuevo complemento que sí contenía la adecuada valoración justificativa, por lo que en definitiva la Secretaria no tuvo ningún perjuicio económico.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos –entre las últimas STS 762/2004 de 14 de junio(RJ 20044979), 67/2005 de 26 de enero(RJ 20054778)y 1491/2005 de 12 de diciembre(RJ 20052566), 192/2006 de 1 de febrero(RJ 20061042), 225/2006 de 2 de marzo(RJ 20062183)y 313/2006 de 17 de marzo(RJ 20065432)–.

1.- Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2.- Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995(RJ 19958321)en la que se precisa por tal "aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 14 de febrero(RJ 2000693), 1553/2000 de 10 de octubre(RJ 20009151), y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala –SSTS núm. 1643/98 de 23 de diciembre(RJ 199810397), núm. 372/99 de 23 de febrero(RJ 19991182), sentencia de 30 de enero de 2004(RJ 20042111)y núm. 1046/2004 de 5 de octubre-(RJ 20046338)–. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental –y sólo esa– estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3.- Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4.- Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración –razonada– en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal(LEG 188216). Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna –SSTS 158/2000(RJ 2000314)y 1860/2002 de 11 de noviembre(RJ 200210080)–.

5.- Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6.- Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99(RJ 19992768), 765/04 de 19 de junio(RJ 20044807).

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo –art. 855 LECriminal(LEG 188216)- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02[RJ 20026115]), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de marzo(RJ 20041590), es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí –SSTS 465/2004 de 6 de abril(RJ 20042330), 1345/2005 de 14 de octubre(RJ 200655)o 733/2006 de 30 de junio(RJ 20064004)–.

Pasando al estudio de la documental aportada con el motivo, se trata de siete documentos, que pasamos a citar y a valorar en orden a verificar si realmente se patentiza el error que se denuncia.

El primero de los documentos alegados es una Resolución del Director General de Administración Local de 12 de febrero de 1996 (que figura sin foliar en el Rollo de la Audiencia), en el que se dice que "el Ayuntamiento en cuestión ha efectuado una valoración del puesto (sea o no discutible) y el Pleno ha determinado una cuantía del complemento específico, todo ello dentro del marco legal y sin entrar en el fondo del asunto". De él deducen los recurrentes que no es acertado que se diga en los hechos probados que la modificación del complemento específico se hizo "sin incorporar la expresada valoración", pues aquella Resolución dice que sí se efectuó una valoración del puesto de Secretario-Interventor en la propuesta aprobada en el Pleno de 27 de octubre de 1995.

En el FJdco. segundo, número 2 de la sentencia(ARP 2006176)se argumenta que "no puede entenderse y aceptarse la mera propuesta en si misma como la motivación legalmente exigida", pues "la propuesta se reduce a fijar unos posibles porcentajes de la cuantía en relación a los distintos conceptos que comprende el complemento específico, para a continuación simplemente negar que concurran tales conceptos más allá de la dedicación propia y general del puesto". Con esta argumentación demuestra la Sala de instancia que no estima cumplido el requisito de la necesaria motivación, con el simple enunciado de los porcentajes que contenía la propuesta a aprobar, pues al modificarse las condiciones económicas del puesto era necesario "un estudio profundo y serio" que afectara a los elementos que se habían de ponderar (especial dificultad técnica, dedicación, incompatibilidad, etc.), pues ello significaba una modificación esencial de las condiciones económicas que se tuvieron en cuenta en su día por la perjudicada para aspirar a aquel puesto de Secretaria-Interventora. En este control casacional verificamos la corrección de la argumentación del Tribunal, así como que en el documento citado no se acredita el error que se denuncia. Se dice en el mismo que se ha efectuado una nueva valoración, pero falta la motivación que pudiera justificar el cambio, por lo que es correcto afirmar que no existió motivación.

En consecuencia, cabe considerar el documento alegado intranscendente, ya que incluso considera que puede ser discutible la valoración hecha, y, sobre todo, reconoce al final que se ha determinado por el Pleno la cuantía del complemento "sin entrar en el fondo del asunto".

El segundo de los documentos (obrante a folios 33 a 39 de la causa) es la notificación del Acuerdo del Pleno de 27 de octubre de 1995, a Constanza, Secretaria Interventora del Ayuntamiento de Torrelaguna, del que los recurrentes pretenden se incorpore al factum el siguiente texto:

"Valoración puesto de trabajo secretario-interventor".

"En base a lo dispuesto en el art. 4 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril(RCL 19861368)se propone modificar el complemento específico estableciendo la siguientes, VALORACIÓN sobre cada una de las siguientes condiciones particulares del puesto de trabajo de SECRETARIO-INTERVENTOR DEL AYUNTAMIENTO DE TORRELAGUNA, expresando del mismo modo, el porcentaje sobre el total de la cuantía del complemento específico.

Condiciones particulares Porcentaje Valoración
Especial dificultad técnica 30% 69.654
Dedicación 40% 92.872
Incompatibilidad 20% 23.218
Responsabilidad 10% 23.218
Peligrosidad o penosidad 10% 23.218

Actualmente la cuantía del complemento específico para este puesto es de 232.180 y tras el estudio de la valoración anterior, esta Alcaldía propone al Pleno de esta Corporación lo siguiente:

Eliminar el 30% correspondiente a la condición particular Especial Dificultad Técnica, por considerar que no existe más que la dificultad técnica propia del puesto de trabajo y que ya se remunera con el resto de salario y complementos.

Eliminar el 40% correspondiente a la condición particular de Dedicación, por considerar que actualmente el puesto sólo tiene la dedicación normal que, de igual forma que en el punto anterior, ya es remunerada por el resto de salario y complementos.

Eliminar el 10% correspondiente a la condición particular de incompatibilidad, por considerar que el puesto de trabajo sólo tiene la incompatibilidad propia de la legislación general para funcionarios de carrera.

Incluir el 10%, correspondiente a la condición particular Responsabilidad, por considerar que el puesto de trabajo sí tiene responsabilidades.

Eliminar el 10% correspondiente a la condición particular de Peligrosidad o Penosidad, por considerar que el puesto de trabajo carece de factores.

La cuantía del complemento específico quedará en 23.218 para el puesto de Secretario-Interventor del Ayuntamiento de Torrelaguna y se propone entre en vigor el día 1 de noviembre de 1995.

De la lectura del mismo, resulta patente que el total de los complementos de la Secretaria pasaba, en virtud del acuerdo citado, de 232.180 ptas. a 23.218 ptas., y es esa importantísima reducción la que se efectúa sin motivación concreta, sólo por la voluntad desnuda de los que lo aprobaron en el Pleno. Pues bien, tal decisión fue considerada arbitraria en la sentencia, conclusión que hay que mantener en este control casacional, y no contradicha con el documento citado.

No procede tal inclusión en el factum.

El tercer documento es una certificación expedida por la Secretaria-Interventora accidental del Ayuntamiento de Torrelaguna –Sra. María Cristina– (obrante en el Rollo de la Audiencia –Tomo II–, sin foliar), de fecha 19 de julio de 2002, donde consta que en febrero de 1996 se introduce un nuevo concepto retributivo denominado "complemento de productividad " con una asignación económica de 127.495 pesetas permaneciendo el complemento específico de 23.218 pesetas, por lo que la suma de ambos no supone una reducción de los ingresos de la Secretaria-Interventora en un 90% como dice la sentencia. El documento alegado demuestra que se trataba de revisar el sistema retributivo de todos los puestos de trabajo del Ayuntamiento, y no sólo de aquélla. De entrada hay que decir que dicho complemento se introdujo en el mes de febrero de 1996, en tanto que la reducción de complementos de la Secretaria fue acordada en el Pleno de 1 de noviembre de 1995, pero además es lo cierto que la mencionada certificación no refleja los ingresos de Constanza en el mes de febrero de 1996 y siguientes sino de otra persona diferente, en concreto, Gabriel, por lo que dicha certificación no acredita que la Secretaria cobrase ese complemento de productividad. Más aún en la hipótesis de que lo cobrase, es lo cierto que seguiría existiendo una disminución salarial carente de justificación porque en el mes de octubre de 1995 el total líquido percibido por Constanza fue de 324.990 pesetas, mientras que el cobrado en febrero de 1996 por Gabriel, la persona a la que se refiere la calificación, fue de 256.450 pesetas, total líquido que se siguió percibiendo en los meses siguientes por este último.

En cualquier caso, como razona la sentencia, se trataba de dos complementos (el específico y el de productividad) heterogéneos ya que retribuyen conceptos diferentes, y por ello no puede admitirse que el segundo sustituyera al primero, además de que la decisión adoptada lo era exclusivamente en relación a la Secretaria del Ayuntamiento.

En cuanto al cuarto y quinto de los documentos alegados, se trata de un escrito de fecha 20 de noviembre de 1995, dirigido por el Alcalde Sr. Carlos a Constanza (folios 276 a 278 de la causa), y del Acta del Pleno del Ayuntamiento de Torrelaguna de 30 de noviembre de 1995, (folios 273 a 275 de la causa) en el particular relativo a que el Acta de 27 de octubre de 1995 no se aprobó hasta el 16 de diciembre de 1997.

Con tales documentos quieren probar los recurrentes que se llevó a cabo una valoración del puesto de trabajo, frente a lo que dice el factum, y que existió una discrepancia más que evidente en cuanto a lo que en ese Pleno se dijo, hasta el punto de que no se pudo aprobar el Acta hasta dos años después (el 16-12-97).

Siendo cierta esta última circunstancia, resulta irrelevante, pues la sentencia no omite referencia alguna a este particular al razonar (FJdco. 2º, 3º, letra d) que el acuerdo de modificación del complemento específico fue ejecutivo desde su adopción en el Pleno de 27 de octubre de 1995, con independencia de las vicisitudes sufridas por el Acta hasta su definitiva aprobación. En el factum se dice expresamente "se reduciría a 23.218 con efectos de 1 de noviembre de 1995".

Respecto al extremo que se pretende demostrar, esto es, que se llevó a cabo una efectiva valoración del puesto de trabajo, hemos de remitirnos a lo expuesto con anterioridad, es decir, no hubo una previa valoración y los documentos citados en el motivo no acreditan que el Tribunal se hubiese equivocado en esa valoración.

Con el sexto documento (certificación del Pleno del Ayuntamiento de Torrelaguna, de 23 de diciembre de 1993, unida al Rollo de la Audiencia sin foliar), se trata de hacer ver que cuando se introdujo por primera vez el complemento específico del puesto de Secretario-Interventor, no se dio valoración de ningún tipo al mismo, por lo que no se podía tomar aquella inexistente valoración como referencia para la nueva modificación que aprobó el Pleno.

Este dato resulta irrelevante, que cuando se fijase, en tiempo anterior, el complemento mensual de 232.180 ptas. no se hiciese una valoración, es cuestión ajena al debate, lo que es relevante es que cuando se redujo el mismo a 23.218 ptas. mensuales en la medida que suponía una disminución y perjuicio relevante en relación a la situación procedimiento, era obvia la necesidad de motivación salvo riesgo de incurrir en arbitrariedad.

Por último, el séptimo de los documentos alegados, que consiste en el Acta de la sesión del Pleno del Ayuntamiento de 30 de octubre de 1998 (obrante en el Tomo III del Rollo de la Audiencia, sin foliar), hace ver que, aparte del puesto de Secretario-Interventor, también se negoció y aprobó el Convenio Colectivo de los trabajadores del Ayuntamiento, lo que excluye considerar que aquélla fuera la única persona afectada por la nueva política de retribución.

También este dato resulta intranscendente dentro del contexto de la situación creada para la querellante, se cita un Acuerdo del Ayuntamiento de 30 de octubre de 1998, tres años posterior a aquel Pleno en que se acordó la reducción de complementos, estimado como prevaricador y significativamente, posterior a la sentencia dictada por la Sección VI de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que declaro nulo el Acuerdo de Pleno del 27 de octubre de 1995. La sentencia fue de 8 de julio de 1997

Como conclusión, del estudio efectuado debe rechazarse la tesis del error en la valoración de la prueba que se postula en el motivo, ninguno de los documentos citados por los recurrentes acredita la existencia de los errores que se dicen cometidos por el Tribunal. Es patente la clara insuficiencia acreditativa de tales documentos analizados tanto individual como conjuntamente. El factum debe ser mantenido.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal(LEG 188216), se estima como indebida la aplicación del art. 358 del CP(RCL 19953170 y RCL 1996, 777)relativo al delito de prevaricación administrativa por el que han sido condenados los recurrentes.

Reconocen los propios recurrentes que "la prosperabilidad del presente motivo depende del anterior" –pg. 11 del recurso–, con lo que dicho está la naturaleza subordinada y vicarial de éste respecto de aquél, con lo que el rechazo del primero arrastra al presente ya que, en efecto, el relato fáctico describe todos los elementos que vertebran y dan lugar al delito de prevaricación administrativa.

La sentencia(ARP 2006176)en el FJdco. segundo estudia en sede teórica el delito de prevaricación administrativa en relación al art. 368 del CP de 1973(RCL 19732255), aplicable por ser el texto legal en vigor al tiempo de la ocurrencia de los hechos, y que se estimó más beneficioso que el actual art. 402, pero en realidad el tipo no ha sufrido modificación alguna en cuanto a los elementos que lo vertebran.

Dando por reproducido el estudio de los elementos del delito, en evitación de repeticiones innecesarias, debemos recordar con la STS 1382/2002 de 17 de julio(RJ 20027461)que el delito de prevaricación de la autoridad o funcionario público se integra por la infracción de un deber, debe de actuar conforme al ordenamiento jurídico del que la autoridad o funcionario es el garante y primer obligado, por ello, su actuación al margen y en contra de la Ley tiene un plus de gravedad que justifica el tipo penal. Es por ello un delito especial propio en cuanto al sujeto activo.

De alguna manera, el delito de prevaricación es el negativo del deber de los Poderes Públicos de actuar conforme a la Constitución(RCL 19782836)y al ordenamiento jurídico insiste en el art. 9-1º C.E. y que tiene su explícito mandado referente a la Administración Pública, y por tanto, también en la Local, en el art. 103 de la Constitución. Como recuerda la ATS de 4 de abril de 2000(RJ 20006778)con cita de otra anterior núm. 1526/99 de 2 de noviembre(RJ 19998091)"se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dicta una resolución que no es afecta de una aplicación de la Constitución(RCL 19782836), sino pura y simplemente, producto de su libertad, convertida irrazonablemente en fuente de norma particular".

Como tal delito de infracción de un deber, este queda consumado en la doble modalidad de acción o comisión por omisión, con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad. En este contexto no se exige un efectivo daño objetivo a la cosa pública o servicio de que trate, porque siempre existirá un daño no por inmaterial menos efectivo. Este delito, con independencia de que puede producir un daño específico a personas o servicios públicos, también produce un daño inmaterial constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellos deben merecerse, porque de custodio de la legalidad se convierten en sus primeros infractores con efectos devastadores en la ciudadanía. Nada consolida más el Estado de Derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo a la Ley, y por tanto el apartamiento de esta norma de actuación siempre supone una ruptura de esta confianza que lleva aparejada la más grave de las respuestas previstas en la sociedad democrática, la respuesta penal, y no puede servir de coartada a dicha respuesta penal la existencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Como ya se recordaba en la STS de 17 de mayo de 2002(RJ 20026387), el delito de prevaricación no trata de sustituir a la jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control y verificación del sometimiento de la Administración al ordenamiento jurídico, sino que el propio campo de la respuesta penal es la sanción de supuestos límites reveladores de un abuso de poder.

En definitiva, la jurisdicción Contencioso-Administrativa tiene por misión corregir la ilegalidad que pudiera cometer la Administración. El sistema penal, a través del delito de prevaricación administrativa trata de sancionar la arbitrariedad de la autoridad o funcionario público, lo que es un plus diferente de la mera ilegalidad.

En palabras del recurso 20479/2006 –inadmisión de querella– auto de 1 de febrero de 2007(PROV 200773604):

"El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999[RJ 19999436]y 11 de diciembre de 2001[RJ 20021792], STS núm. 1015/2002, de 31 de mayo[RJ 20025583], STS núm. 331/2003, de 5 de marzo[RJ 20032814], entre otras). Es por eso que no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria".

" El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger".

Desde estas reflexiones un estudio del factum, que como se ha dicho, queda inmodificado nos permite verificar en este control casacional que ya en septiembre de 1995, las relaciones del Alcalde –Carlos– y la secretaria/interventora del Ayuntamiento de Torrelaguna "se tensaron" porque aquél tenía la intención de que no formara la Secretaria parte de la mesa de contratación de una auditoría financiera de los años 1991 a 1995, y además "el Alcalde había recibido indicaciones de personas de su partido para que consiguiera que la Secretaria Municipal abandonara su puesto. En una conversación privada mantenida con Constanza él manifestó que fuera buscando otro Ayuntamiento. Y es en esa situación de enfrentamiento se incluyó en el orden del día del Pleno a celebrar el 27 de octubre de 1995" la propuesta del grupo político al que pertenecían los acusados, para reducir en un 90%, la cuantía del complemento específico establecido para el puesto de Secretario Municipal.

Y sigue diciendo el factum que "al realizar esta propuesta los acusados conocían que la reducción del complemento específico exigía legalmente una previa valoración de la especial dificultad técnica del puesto, de la dedicación que exigía, incompatibilidad, responsabilidad, peligrosidad y penosidad En el Pleno, se aprobó la antedicha propuesta con el voto favorable de todos los acusados…sin incorporar la expresada valoración".

Después se expresa que el repetido Acuerdo fue anulado mediante la Sentencia de 8 de julio de 1997 dictada por la Sección VI de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que ordenó además la satisfacción de las retribuciones dejadas de percibir por la Secretaria. Recurrida en casación aquella sentencia en interés de Ley, fue rechazado el recurso por la Sección VII de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el 16 de diciembre de 1998(RJ 1999757).

En este escenario, se contabiliza un segundo hecho cual fue la incoación del expediente administrativo a la querellante que se describe en el ordinal segundo de los hechos probados, que asimismo fue anulada la resolución de incoación en vía jurisdiccional, e, igualmente, el hecho que se relata en el último párrafo del FJdco. primero de la sentencia (intento de desalojo de su despacho a la Secretaria para trasladarla a la Sala donde trabajaba el personal administrativo).

Y ello porque como bien expresa la sentencia "los acusados adoptaron una estrategia dirigida a lograr el abandono por parte de la Secretaria del Ayuntamiento de su destino en la Corporación Municipal; el fin perseguido se articuló e hizo operativo a través de sucesivas decisiones y actos de presión adoptados en un período singularmente breve de tiempo (poco más de dos meses) y cuya propia concatenación cronológica resulta ciertamente significativa".

En efecto, tras la disensión en torno a la constitución legal de la mesa de contratación, se produce la propuesta de disminución de complemento específico, para seguidamente incoarse un expediente disciplinario con suspensión cautelar de empleo que comportaba, por imperativo legal, la disminución al 70% de la retribución del sueldo base de la funcionaria.

En esta situación hay que afirmar que en el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Torrelaguna de 27 de octubre de 1995, adoptado con los votos del Alcalde y Concejales recurrentes concurren los elementos configuradores del delito de prevaricación del art. 358 de Código de 1973(RCL 19732255)que ha sido el aplicado en este caso.

No se discute que todos los acusados tenían la condición de funcionarios públicos, y que la resolución adoptada constituía un acto administrativo, en cuanto que suponía una declaración de voluntad de contenido decisorio que afectaba a los derechos de la querellante, ni tampoco que el Órgano que llevó a cabo la modificación del complemento específico tenía competencia para ello y podía llevarla a cabo. Lo que los recurrentes niegan es que la resolución adoptada puede tacharse de injusta o arbitraria, en el sentido de que la ilegalidad fuera evidente, patente, flagrante y clamorosa, porque estiman que existió una valoración de los elementos a ponderar de aquel complemento específico y fue objeto de controversia en el Pleno.

No se puede compartir este criterio, es lo cierto que por el contrario hay que afirmar con la sentencia que se está ante una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente (en el art. 358, párrafo primero, del Código de 1973, se alude al dictado de una "resolución injusta en asunto administrativo", mientras que en el art. 404 del Código en vigor(RCL 19953170 y RCL 1996, 777), se hace referencia al dictado de "una resolución arbitraria en un asunto administrativo").

Como se expresa en la sentencia recurrida, la decisión adoptada en este caso es injusta y arbitraria porque "se modifica el complemento específico a una sola persona del Ayuntamiento, sin que exista ninguna variación en la prestación de sus funciones, y en una cuantía de tal importancia que, desde el punto de vista práctico, supone su supresión de manera que resulta con la retribución más baja de la Corporación, precisamente quien ostenta la jefatura del personal, la fe pública y la misión de asesoramiento legal", y todo ello con ausencia de la necesaria motivación, pues, "no puede entenderse y aceptarse la mera propuesta en si misma como la motivación legalmente exigida; la propuesta se reduce a fijar unos posibles porcentajes de la cuantía en relación a los distintos conceptos, que comprende el complemento específico, para a continuación simplemente negar que concurran tales conceptos más allá de la dedicación propia y general del puesto".

El elemento objetivo de la prevaricación administrativa existe.

Cuando así se actúa, se hace patente que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable (Sª 21 julio 2005[RJ 20056729]). Obrando así y siendo el resultado una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa.

En cuanto al requisito de que se actúe "a sabiendas", es decir, la concurrencia del elemento subjetivo como tal elemento interno sólo cabe deducirlo en un juicio inductivo a la luz de las circunstancias del caso.

En el FJdco. 2º.2, se afirma que los acusados "habían recibido la necesaria y completa información sobre las condiciones legalmente exigidas para la modificación del complemento específico, (pues) el Alcalde expresó que había mantenido consultas con el MAP y de hecho obra en la causa al folio 134 el informe remitido por parte del Subdirector General de Función Pública Local de dicho organismo, de fecha 10 de octubre de 2005, donde se explicitan las normas aplicables al caso. Se descarta en consecuencia la hipótesis de un desconocimiento o mal entendimiento de la Ley".

En dicho informe se expresaba que, de acuerdo con el Real Decreto 861/1986, de 25 de abril(RCL 19861368), art. 4º, en relación con el art. 23-3, b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto(RCL 19842000, 2317, 2427), el establecimiento o modificación del complemento específico exige, con carácter previo, que la Corporación efectuara una valoración al respecto atendiendo a las circunstancias de especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad, valoración que como ya hemos repetido no existió.

En definitiva, permitiendo el relato fáctico de la sentencia, en conjunción con lo que con el mismo carácter se contiene en la fundamentación jurídica, subsumir los hechos en el tipo penal aplicado, el motivo debe rechazarse.

Como conclusión de todo lo expuesto, procede el rechazo del motivo.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos al estudio del motivo tercero, que por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

Aducen los recurrentes que no hay pruebas de cargo que permitan declararla concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de prevaricación, es decir, acerca de la existencia de la resolución administrativa arbitraria y la voluntariedad en la adopción de dicha resolución. El texto legal se refiere "a sabiendas".

La sentencia aborda esta cuestión en el FJdco. cuarto en estos términos:

"Cuarto.- 1. Del primer delito se consideran responsables en concepto de autores a los acusados Carlos, José Enrique, María Purificación, Amanda y Imanol por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto e el art. 28 del Código Penal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777).

La coautoría se desprende con claridad de las facultades de decisión que les sirvieron para alcanzar el acuerdo injusto, gracias a la mayoría absoluta que ostentaban los acusados en la Corporación. Con anterioridad al Pleno de 27 de octubre de 1995, todos los acusados mantuvieron diversas reuniones de su grupo diseñando y decidiendo la política a seguir en este aspecto, reuniones en las que el Alcalde les expuso las condiciones legales para adoptar la decisión de modificación del complemento específico, de acuerdo con la información recibida del MAP, según declaró Carlos en la vista oral, de manera que se trató de una decisión meditada y deliberada entre todos ellos.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2002(RJ 20025583), 26 de junio de 2003(RJ 20034364), 18 de enero(RJ 19976482)y 24 de junio de 1994(RJ 19945031), ponen de relieve que no sólo pueden llevar a cabo la acción delictiva los funcionarios en cuanto ejercientes de un órgano unipersonal, sino también los miembros de un órgano colegiado, tanto quienes lo presidan como los que de él forman parte. En este sentido, el artículo 27.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre(RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que se cita como punto de referencia interpretativo del sistema precedente y del actual, dice "cuando los miembros del órgano voten en contra o se abstengan, quedarán exentos de la responsabilidad que, en su caso, pueda derivarse de los acuerdos.

2. Del segundo delito se considera responsable en concepto de autor al acusado Carlos por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de los dispuesto en el art. 28 del Código Penal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777)".

Los recurrentes, Alcalde y Concejales del Ayuntamiento de Torrelaguna adoptaron en el Pleno de 27 de octubre una importante reducción salarial del Secretario de la Corporación. Dicha decisión se adoptó a consecuencia de las malas relaciones existentes entre el Alcalde y la Secretaria. El origen, según el factum, fue la decisión del Alcalde de que la Secretaria no formara parte de la mesa de contratación de una auditoría financiera de los años 1991 a 1995. El hecho es sorprendente porque la Secretaria Municipal, como se recoge en el FJdco. segundo, apartado segundo de la sentencia, es quien ostenta la jefatura del personal y singularmente es el titular de la fe pública y el asesor legal, y por tanto garante de la legalidad de la actuación del Ayuntamiento. En esta situación y con la finalidad de que se marchara la Secretaria se efectuaron una serie de actuaciones administrativas desarrolladas por los recurrentes encaminadas a conseguir ese objetivo que efectivamente se consiguió. Una actividad fue el Acuerdo del Pleno de 27 de octubre de 1995 acordado con el voto consciente de los cinco recurrentes. De otro la apertura de expediente disciplinario al que luego nos referiremos.

La naturaleza arbitraria de la decisión, no meramente ilegal, está ya acreditada, con lo que el elemento objetivo existe. En cuanto al elemento subjetivo, la conciencia de la antijuridicidad, el dolo en su doble acepción de conocimiento y consentimiento del aporte de cada uno a la obtención del acuerdo, a sabiendas de la ilegalidad, debe deducirse, salvo prueba directa obtenida en forma de confesión, aquí inexistente, por datos indirectos. En el presente caso se concretan en la adopción del acuerdo con los votos de los recurrentes conocedores de la arbitrariedad –abuso de poder– de tal decisión, y ello se puede afirmar porque:

a) En la condición de Concejales hay que suponerles conocedores de la situación de tensión del Secretario con el Alcalde.

b) Porque su colaboración conformando la voluntad colectiva del Pleno con sus votos, conocedores de que es preciso una valoración del puesto de trabajo y al respecto hay que recordar que se efectuaron los asesoramientos correspondientes, obrando al folio 134 al Informe del Subdirector de la Policía Local.

c) Porque la obediencia de partido político al que pertenecían no puede cubrir la adopción de acuerdos que son abusos de poder.

d) Porque en tanto en cuanto la resolución prevaricadora proviene de un órgano colectivo, hay que declarar que todos los que prestaron su voto a la confirmación de la voluntad colectiva, tuvieron un efectivo codominio que los hace aparecer como coautores del delito de prevaricación administrativa.

En tal sentido, se pueden citar las SSTS de 19 de diciembre de 1994(RJ 199410231)y la 935/2003 de 26 de junio(RJ 20034364).

La propia normativa administrativa excluye de la responsabilidad penal de los acuerdos prevaricadores adoptados por órgano colegiado, a los miembros que se abstengan o voten en contra de dicho acuerdo. En tal sentido, art. 27-4º de la Ley 30/92(RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246)de Administraciones Públicas-Procedimiento Administrativo, establece que "cuando los miembros del órgano voten en contra o se abstengan, quedarán exentos de la responsabilidad que, en su caso, pueda derivarse de los acuerdos". Por consiguiente, la corresponsabilidad a título de autores de los cinco condenados por los votos emitidos en el Pleno de 27 de octubre de 1995 es clara.

En definitiva, el Tribunal contó con prueba de cargo válida, que fue introducida en el Plenario, prueba suficiente dadas las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y que fue razonada y razonablemente valorada.

No existió vacío probatorio ni decisión arbitraria.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, por la vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se refiere exclusivamente a la condena a Carlos en relación al segundo delito de prevaricación por el que fue condenado, exclusivamente él, los hechos están referidos a la apertura de un expediente disciplinario y la Secretaria del Ayuntamiento, así como por no haber adoptado medida alguna tras la propuesta de sobreseimiento del instructor de fecha 14 de marzo de 1996.

Recordemos que la sentencia aborda la existencia de esta nueva prevaricación en el FJdco. tercero y llega a la conclusión de estar, nuevamente ante una resolución arbitraria por los siguientes datos:

a) El recurrente era consciente de la inexistencia de las faltas que se le imputaba.

b) Acordó con relevante reducción de empleo.

c) Hizo caso omiso a todo lo que fue requerido por el instructor para acreditar las faltas que imputaba ala Secretaria y

d) No resolvió la propuesta de sobreseimiento manteniendo indefinidamente la suspensión de empleo.

Son estos cuatro datos enlazados los que cuestiona el recurrente en este motivo.

La sentencia analiza y valora todos los datos relativos al expediente incoado y concluye que se está en presencia de una nueva prevaricación, sólo que en este caso, la autoría es sólo del Alcalde pues a él le competía exclusivamente la apertura del expediente.

Dando por reproducidas todas las reflexiones expuestas en el estudio de los motivos segundo y tercero acabados de estudiar, verificamos que la denuncia de vacío probatorio no puede prosperar.

El Tribunal explicitó los concretos datos que le permitieron arribar a la conclusión de que se estaba, nuevamente, ante un acto prevaricador, motivado por una misma estrategia tendente a lograr que la Secretaria del Ayuntamiento se marchara –como así finalmente ocurrió–.

Realmente existió un continuum, pues la decisión de aperturar el expediente disciplinario se adoptó por el Alcalde –el recurrente Carlos– por Acuerdo de 1 de diciembre de 1995 –por error en el factum se consigna el 1 de diciembre de 2005–, es decir, al mes siguiente de hacerse efectiva la importante reducción salarial acordada de forma arbitraria en el Pleno del 25 de octubre de 1995 con el voto de los cinco recurrentes.

Ciertamente, pudiese pensarse que, en sí misma considerada, la apertura de expediente por unas pretendidas faltas graves y muy graves –véase Acuerdo obrante a los folios 172 y siguientes de la Instrucción–, no tiene porqué ser sospechosa de prevaricación, y menos si se solicita –como se solicitó– el nombramiento de un Instructor del Expediente, por parte de la Dirección General de la Función Pública, quien accedió a nombrarle –folios 187 y siguientes, nombramiento del mismo al folio 193–.

Pero si existía ya algún dato que pudiera sugerir estar en presencia de un acto arbitrario que se trataba de encubrir –velar– con el ropaje de un expediente disciplinario por el precedente Acuerdo del Pleno de 27 de octubre de 1995, el iter de dicho expediente confirma con claros trazos tal sospecha elevándola a la categoría de certeza en base a los datos acreditados, y curiosamente omitidos en la argumentación del motivo.

a) El instructor nombrado a petición del Alcalde por la Dirección General de la Función Pública, solicita de aquél la documentación acreditativa de la posible comisión de las faltas imputadas a la Secretaria, y por toda respuesta la Alcaldía sólo facilitó como única documentación "el Decreto de la Alcaldía de incoación del expediente disciplinario y el Decreto de suspensión provisional de la funcionaria" –Resultando 2º de la Propuesta de sobreseimiento del Sr. Instructor del expediente dirigida al Ayuntamiento de Torrelaguna, folios 217 y siguientes–.

Es decir, se efectúa una imputación y no se presenta la oportuna prueba de cargo acreditativa de la posible comisión de tales faltas, por parte de quien tenía la obligación y posibilidad de presentar tales evidencias. En esta situación, la propuesta de sobreseimiento que efectuó el Instructor era la única posible del catálogo de faltas muy graves y graves que dieron lugar a la apertura del expediente por el Sr. Alcalde, el instructor sólo apreció una falta leve que ya estaba prescrita, explicitándose que de las otras no se aportó documentación o testifical en que fundamentarlas.

Hay que recordar que el derecho administrativo sancionador se rige por los mismos principios garantistas del proceso penal, a saber: presunción de inocencia, prueba de cargo válida, contradicción e igualdad de armas, entre otros.

b) Se eleva la propuesta de sobreseimiento al Alcalde con fecha 14 de marzo de 1996, el Alcalde no acuerda el sobreseimiento, sino que, según el factum "sin que éste adoptara decisión alguna al respecto, manteniendo indefinidamente la situación de suspensión acordada".

La consecuencia de esta estrategia tendente a que la Secretaria abandonara el Ayuntamiento, tuvo, finalmente éxito. Esta cesó el día 8 de marzo de 1996 al concursar para otra plaza, si bien con menores ingresos que los que tenía en Torrelaguna antes de las actuaciones y acuerdos prevaricadores analizados.

En este escenario, la inferencia que efectuó el Tribunal sentenciador es clara, rotunda e inatacable.

Existió una clara instrumentalización del expediente como un elemento más para obtener la marcha de la Secretaria municipal, estrategia que se vertebró primero con la reducción de su salario al socaire de una nueva valoración de complementos y que continuó con la apertura del expediente disciplinario, que por sí mismo, llevaba implícita una reducción importante de su sueldo.

En este control de inferencia obtenido por el Tribunal es correcto, y el juicio de certeza debe ser mantenido.

No hubo vacío probatorio.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto, por la vía del error iuris denuncia como indebida la aplicación del art. 358(RCL 19953170 y RCL 1996, 777)respecto al delito de prevaricación del que ha sido condenado Carlos.

El motivo debe decaer dada su naturaleza subsidiaria con el anterior.

En el factum se describen los elementos que dan lugar a la existencia del delito de prevaricación, por lo tanto, verificando que éste se sostiene y fundamenta en la correspondiente prueba de cargo, procede, sin más, desestimar el motivo.

Procede la desestimación del motivo".

TERCERO Recurso de Imanol

Se trata de uno de los Concejales firmantes del Acuerdo del Pleno, tan citado, de 27 de octubre de 1995.

El recurso está formalizado a través de tres motivos.

El motivo primero, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal(LEG 188216)denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal en el concreto aspecto de que sí existió valoración del puesto de la Secretaria cuando se le modificó el complemento en el Pleno de 27 de octubre de 1995.

Se trata de idéntica cuestión a la suscitada por el mismo cauce casacional en el motivo primero del anterior recurso, citándose la misma relación de documentos.

Con ello, está el rechazo del motivo, nos remitimos íntegramente a la contestación dada al motivo primero del anterior recurso.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el delito de prevaricación en relación al Pleno de 27 de octubre de 1995.

Se está, también en una repetición de cuestiones que ya abordaron los otros recurrentes en el motivo segundo del recurso anterior.

Nos remitimos a lo allí dicho.

Sólo reiteraremos que no se está ante una mera ilegalidad administrativa, a depurar ante la jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Aquí existió un claro abuso de poder con un concreto fin que no puede tener ninguna acogida en el Ordenamiento Jurídico.

El recurrente no fue un "extraneus". Como Concejal del Ayuntamiento de Torrelaguna que prestó su voto en la conformación del acuerdo prevaricador responde a la condición de funcionario público/autoridad al que se refiere el tipo penal.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por la vía de la violación de derechos constitucionales denuncia vacío probatorio de cargo respecto de la condena contra él dictada.

Son cuestiones aceptadas por el propio recurrente que:

a) Era Concejal al tiempo de la adopción del acuerdo.

b) Conoció la propuesta y valoración del puesto de trabajo y optó a favor, no obstante niega que tuviera conciencia de la antijuridicidad de su acción, que no tenía dolo.

Ya hemos dicho que tal elemento, salvo improbable confesión debe superarse de las concretas circunstancias que puedan concurrir.

En el presente caso ya hemos hecho referencia a esta cuestión en el recurso anterior, ya que en definitiva la situación del ahora recurrente es idéntica a la de los otros cuatro condenados.

Existió un acuerdo arbitrario y un conocimiento de ello por parte del Alcalde y Concejales que votaron a favor, y todo ello con la finalidad que la Secretaria se marchase del pueblo como así ocurrió.

Procede la desestimación del motivo.

CUARTO De conformidad con el art. 901 LECriminal(LEG 188216), procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Carlos, José Enrique, María Purificación, Amanda y Imanol, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección III, de fecha 21 de febrero de 2006(ARP 2006176), con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García. Julián Sánchez Melgar. José Manuel Maza Martín.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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