Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 6 marzo 2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil nueve

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 11237/2008-P, interpuesto por la representación procesal de D.Juan Enrique, contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2008, en el Rollo de Sala 1/08, por la Sección Tercera de laAudiencia Provincial de Pamplona, correspondiente al Sumario 3/07 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Tudela, que condenó alrecurrente, como autor de dos delitos de asesinato en concurso ideal con otro delito de atentado y un tercer delito de tenenciailícita de armas, habiendo sido partes en el presente procedimiento: como recurrente, el acusado, representado por laProcuradora Dª María Dolores de Haro Martínez; como recurridos, los esposos D.Pedro Jesúsy DÑA.Lucía, y D.Jesus Miguely DÑA.Carina, todos ellos representadospor la Procuradora Dª Raquel Nieto Bolaño; y, el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados almargen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1º El Juzgado de Instrucción nº 3 de Tudela incoó Sumario con el nº 3/2007, en cuya causa la Sección Tercera de laAudiencia Provincial de Navarra, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 24 de diciembre de 2008, que contenía elsiguienteFallo:

"Que debemos condenar y condenamos aJuan Enrique, DNI númeroNUM000, en concepto de autor de dosdelitos de asesinatos en concurso ideal con otro delito de atentado y de un tercer delito de tenencia ilícita de armas en lamodalidad de depósito de armas de guerra todos ellos consumados y ya descritos, a las penas siguientes:

Veinte años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el delito de asesinatocometido en la persona del guardia civil D.Hugo.

Veinte años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el delito de asesinatocometido en la persona del guardia civil D.Guillermo.

Siete años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,por el delito de tenencia ilícita de armas en la modalidad de depósito de armas de guerra.

Asimismo condenamos al procesado a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a los perjudicados en lascantidades siguientes:

A D.Jesus Miguely a DªCarina, conjuntamente, en la cantidad de 95.000 euros.

A D.Pedro Jesúsy a DªLucía, conjuntamente también en la cantidad de 95.000 euros.

A DªMarí Luzen la cantidad de 48.000 euros.

Al Estado en la suma de 24.285,05 euros.

Las cantidades mencionadas devengarán los intereses establecidos en elartículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Asimismo condenamos al procesado al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, con exclusiónde las correspondientes a la acusación popular.

Se abona al condenado para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que haya estado cautelarmente privado delibertad por esta causa…".

2º En la citada sentencia se declararon probados los siguientesHechos:

"Probado y así se declara: Sobre las 18 horas del 9 de junio de 2004 los Guardias Civiles D.Guillermo(NUM001), y D.Hugo(NUM002), de 31 y 29 años de edad respectivamente,pertenecientes ambos a la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, Destacamento de Tráfico de Calahorra, Subsector de LaRioja, Sector de Navarra, se encontraban realizando el servicio propio de la especialidad consistente en la vigilancia y control delTráfico y circulación, según orden de servicio núm. 3/9.750.000, en el vehículo oficial marca Renault, modelo Laguna, conmatrícula oficialTMH-….-W, siendo conductor el Guardia Civil D.Hugoy acompañante el tambiénmiembro de la Benemérita D.Guillermo, los cuales vestían la uniformidad propia del Cuerpo y especialidad con lasinsignias correspondientes a su condición, en el enlace sito en el kilómetro 83,200 de la carretera N-113 (Los Abetos-Madrid)con la N-232 (Logroño-Zaragoza), y al observar alguna irregularidad en la conducción, no determinada, por parte del conductor deun todoterreno corto, de color oscuro, marca Suzuki, intentaron interceptado, para lo cual iniciaron su persecución utilizando alefecto la señalización acústica y luminosa propia del vehículo oficial, y al llegar a la altura de los carriles de dobles direccionesexistentes en el cruce de entrada y salida a Castejón Km. 79,400, para lograr interceptar al vehículo mencionado recortaron ladistancia circulando momentáneamente por el carril de salida de Castejón, en dirección contraria a la establecida, consiguiendosituarse a la altura del referido todoterreno, ambos en el mismo sentido de marcha en el punto kilométrico indicado de la referidacarretera N-113 (Madrid-Pamplona), cruce de Castejón, término municipal de Castejón.

En ese momento y estando el vehículo policial casi en paralelo al todoterreno y orientados en el mismo sentido, a escasavelocidad ambos vehículos; el conductor del todoterreno corto, de color oscuro, marca Suzuki, que resultó serJuan Enriquetitular del DNI númeroNUM000, nacido el 12 de enero de 1956 en Madrid, hijo de Jaime y de María Soledad, condomicilio en laCALLE000númeroNUM003de Las Rozas (Madrid), sin mediar intercambio alguno de palabras con la dotación de laGuardia Civil, de manera inesperada, absolutamente sorpresiva, y sin que los agentes de la autoridad dispusieran de la menorposibilidad de defensa, estando sus armas reglamentarias sin montar y con las fundas abrochadas, disparó repetidamente a losreferidos guardias civiles 21 proyectiles con un subfusil "M3" de fabricación americana, con la numeración de serie borrada yluego recuperada "NUM004", recamarado para cartuchos del calibre 45 ACP, con sistema de disparo automático, y cadencia de400 disparos por minuto, provisto de cañón estriado con seis estrías a la derecha, arma en perfecto estado de funcionamiento,que impactaron en el cuerpo de ambos agentes de la autoridad, causándoles la muerte inmediatamente a uno y a los pocosminutos al otro.

La totalidad de los disparos entraron en el cuerpo del Sr.Guillermopor su hemicuerpo derecho y salieron por elizquierdo, habiéndolos recibido estando sentado en el asiento delantero derecho del coche oficial, asimismo el conductor Sr.Hugorecibió los impactos también con una trayectoria de derecha a izquierda y estando sentado.

El guardia civil D.Hugofalleció por disparos de arma de fuego que causaron un shock hipovolémico yasfixia por aspiración de sangre, no tenía hijos, mantenía una relación estable con DªMarí Luz, conquien, además, iba a contraer matrimonio en breve y sus padres son D.Jesus Miguely DªCarina.

El guardia civil D.Guillermomurió por disparos de arma de fuego que originaron un shock hipovolémico. Suestado civil era de soltero, sus padres son D.Pedro Jesúsy DªLucía.

Se produjeron desperfectos en el vehículo oficial que ocupaban dejándolo inservible, cuyos daños han sido valorados en lasuma de 24.285,05 €.

En el lugar de los hechos fueron recogidos, posteriormente, hasta veintiún casquillos, marca GECO, calibre 45 Auto, percutidospor el arma con la que disparó el procesado.

El subfusil del calibre 45 Auto antes descrito le fue intervenido por la Policía portuguesa en el mismo momento de su detenciónaJuan Enrique.

Juan Enriquecumple los criterios diagnósticos relativos a Trastorno de la Personalidad del tipo Disocial, (F60.2 CIE- 10ª); de tipo Histriónico (F60.4 CIE-10ª); y de tipo Paranoide (F60.0 CIE-10ª), lo que corresponde a la categoría de TrastornoMixto de la Personalidad (61.0 de la CIE-10ª), con rasgos predominantes disociales, histriónicos y paranoides, trastornos que nomodifican ni alteran las funciones cognoscitivas básicas, intelectivas y volitivas, ni, tampoco, su juicio de la realidad".

3º Notificada la sentencia a las partes, el acusado preparó recurso de casación por infracción de leyy deprecepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segundadel Tribunal Supremo las certificacionesnecesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4º El recurso interpuesto se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACION:

Primero.-Al amparo delartículo 852 LECr. y 5.4LOPJ por vulneración del derecho constitucional a unprocesopúblico contodas las garantías, recogido en elart. 24 CEen relación al derecho alJuez legal o predeterminado por la ley.

Segundo.-Al amparo delartículo 5.4 LOPJ, por infracción delart. 24.2 CEy vulneración del derecho a la utilización de losmedios de pruebapertinentes para la defensa.

Tercero.-Al amparo de losartículos 852 LECr. y 5.4LOPJ por vulneración del derecho constitucional a unprocesopúblico contodas las garantías, recogido en elart. 24 CEen relación con el desconocimiento de la identidad de lostestigos protegidosconanterioridad al acto judicial del plenario.

Cuarto.-Al amparo de losartículos 852 LECr. y 5.4LOPJ por vulneración del derecho constitucional a lapresunción deinocencia, recogido en elart. 24 CEen relación a laprueba indiciaria.

Quinto.-Al amparo de losartículos 852 LECr. y 5.4LOPJ por vulneración del derecho constitucional a lapresunción deinocencia, recogido en elart. 24 CEen relación a lacadena de custodia.

Sexto.-Al amparo de losartículos 852 LECr. y 5.4LOPJ por vulneración del derecho constitucional a unprocesopúblico contodas las garantías, recogido en elart. 24 CEen relación con la nulidad de las pruebas obtenidas en la diligencia deentrada yregistro.

5º Instruidos la Acusación particular y el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, y habiendo solicitado respectivamente suinadmisión y subsidiariamente su desestimación, la Sala admitió a trámite el mismo, quedando conclusos los autos paraseñalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6º Hecho el señalamiento de Vista, ésta se celebró el día 24-2-09 con la concurrencia del Letrado del recurrente, del Letradode la acusación particular y del Ministerio Fiscal, quienes informaron lo que a su derecho convino, celebrándose a su término ladeliberación y votación prevenida, con el resultado que a continuación se expresa.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO El primer motivo se formaliza, al amparo de losartículos 852 LECr. y 5.4LOPJ por vulneración del derechoconstitucional a unprocesopúblico con todas las garantías, recogido en elart. 24 CEen relación al derecho alJuez legal opredeterminado por la ley.

1.La parte recurrente entiende, en primer lugar, que se han vulnerado las vías o canales de cooperación jurídica internacional,pues se ha producido laampliación del plazodeentrega temporaldel Sr.Juan Enrique, de modo indebido, determinante denulidad, por parte de la Audiencia Provincial de Navarra y del Tribunal de Relaçao de Lisboa, al no haberse solicitadoinforme nide la abogada portuguesa ni del letrado español del hoy recurrente, siendo competente el Juzgado de Instrucción de Tudela.

En segundo lugar, se sostiene la falta decompetencia objetivade la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra,teniéndola el Tribunal del Jurado por conexidad, conforme alart. 5 de la LOTJpara conocer tanto respecto del delito de asesinatocomo del de atentado.

2.Por lo que se refiere a la primera cuestión que se plantea, la queja no puede ser acogida.

El examen de las actuaciones revela que la Sección Tercera de laAudiencia Provincial de Navarra dictó providencia en 21-2-08 (fº 6del Rollo) donde se venía a decir que, "teniendo conocimiento del estado procedimental del sumario, próximo a suconclusión (lo que efectivamente aconteció en 14-3-08) y dado que la autorización de entrega provisional del acusadoJuan Enrique, al parecer, concluía el próximo día 15 de marzo, porrazones de celeridad,economía,como órgano deenjuiciamiento,solicítesede las Autoridades Judiciales portuguesas y en concreto del Tribunal de Relaçao de Lisboa y de suProcurador General Adjunto, laprórrogade dicha entrega por unperiodode5 mesescon el fin de que pueda celebrarse eljuicio oral".

Hay que significar que la Audiencia, como órgano de enjuiciamiento, en virtud de lo ordenado por losarts. 308 y 324 de la LECr., tiene conocimiento a través del informe directo del Juez de Instrucción, tanto de la incoación del sumario como,semanalmente, de las causas que hubieren impedido su conclusión, pudiendo adoptar lo que considere oportuno para su máspronta terminación.

Con la misma fechade la citada resolución de la Audiencia, el Oficial de Justicia del Juez de la Audiencia Territorial de Lisboacontestó -obrando su texto original portugués, y también su traducción oficial, a los fº 10 a 19 del rollo- que se había resuelto enel procedimiento nº 6870/07-9 de la Orden de Detención Europea, que en ese momento el plazo de entrega temporal a lasautoridades españolas había sido fijado encuatro meses, de acuerdo con la solicitud del Procurador General Adjunto de laAudiencia Territorial de Lisboa que también se adjuntaba, y en la que se instaba también que se notificara la resolución al"mandatario" del acusado y se expidiera oficio por fax al Tribunal solicitante y al Juzgado de instrucción de Tudela de acuerdocon la legislación portuguesa que citaba.

E igualmente consta en las actuaciones sumariales (fº 1991 a 1993 vtº) la recepción por el Juez de Instrucción nº 3 de Tudela,del referido fax conel mismocontenido que el remitido a laAudiencia, así como el proveído del Juzgado, de fecha 22-2-08,acordando su unión al sumario,"dando traslado al órgano encargado del enjuiciamiento a los efectos oportunos, y a las partespersonadas en autos", como así consta a continuación.

3.Por lo que se refiere a lacompetenciapara emitirla Orden de Detención Europea, elart. 2 de la Ley española que regula la materia, L 3/2003, de 14 de marzo, precisa que es apto para emitirlael Juez o Tribunal que conozca de la causa en la queproceda tal tipo de orden. Y conforme alart. 6la autoridad judicial de emisión española podrácomunicar directamentea laautoridadjudicial competente de ejecución la orden europea.

Por otra parte, elart. 8 de la citada L 3/2003, de 14 de marzo, autoriza igualmente a la autoridad de emisión española asolicitar de la autoridad judicial de ejecución (portuguesa, en este caso) eltraslado temporal a Españade la persona reclamada…para la celebración de la vista oral.

Como se ve no hay ninguna limitación para acordar su emisión -y mucho menos para interesar su prórroga- para el Tribunal que"conozca"de la causa, sino todo lo contrario, dada la mención legal transcrita. Es lógico que el procedimiento lo inicie quientiene encomendada la instrucción por ser la fase inicial del procedimiento criminal, pero nada impide que, más avanzado sucurso, sea el Tribunal de enjuiciamiento quien inste la medida.

En el caso así ocurrió, sin colisión alguna entre los órganos judiciales. Recordemos que, cuando tuvo conocimiento de laresolución portuguesa el instructor, se apresuró a ordenar que se diera traslado de ella a la Audiencia. Y, por otro lado, ningunaindefensión por tal motivo llega a justificar la parte ahora recurrente.

4.En cuanto, a la falta de solicitud de informe previo a los abogados portugués y español del detenido, hay que decir que, porlo que se refiere al control del cumplimiento de la legislación portuguesa, este no nos incumbe de ningún modo. Conforme a lostratados internacionales y el espíritu que domina la Orden de Detención Europea, tanto en la decisión Marco 2002/584/JAI, delConsejo de 13 de junio de 2002, como enlas diferentes leyes nacionales de introducción y desarrollo de sus principios,encontrándonos en unespacio común de libertad,seguridad y justicia, la previsión no es otra que la de que la actuaciónprocesal ha de adecuarse, por supuesto, a los Tratadosen los que España sea parte, pero conservando cada Estado ladirección y control de las actuaciones en su territorio, conforme a su derecho interno, en aplicación del principio dereconocimiento mutuo y de confianza recíproca. Lo que constituye doctrina jurisprudencial reiterada en esta materia (Cfr.STS de 24-5-2004, nº 699/2004). Con arreglo a ello no podrían enjuiciarse por las normas españolas los procedimientos llevados a caboen una nación extranjera.

Por otro lado, laley española 3/2003, de 14 de marzo (BOE 65, de 17-3-03), en su artículo 14, prevé (para el caso -que no es elnuestro- de ser las autoridades españolas las encargadas de laejecuciónde la OED) laaudienciaal detenido, que se ha depronunciar en ese momento inicial, sobre si consiente o no, dependiendo de ello determinadas especialidades en elprocedimiento ulterior a seguir, pero nada se contempla para momentos posteriores. Ello es acorde con la citada Decisión Marcoque se limita a señalar que "cuando la persona buscadasea detenida, tendrá derecho a serinformadadel contenido de la Orden,así como contar con la asistenciade un abogado y un intérprete".

Además, a pesar de lo anterior, y en todo caso, las actuaciones antes relacionadas revelan una realidad distinta a la queapunta el recurrente como susceptible de producirle indefensión.

En efecto, vimos como las autoridades judiciales (de ejecución) portuguesas acordaban que se comunicara la prórroga"almandatario del acusado"(comunicando-se a mesma… a o mandatario do arguido); y elJuez de Instrucción nº 3 de Tudela acordó en 22-2-08, a su vez,dar trasladodel oficio del Tribunal de Lisboa"a las partes personadas en autos", obrando lascorrespondientes notificaciones a la vuelta del mismo texto (fº 1.993).

Las actuaciones posteriores igualmente ponen de manifiesto las quejas (incluida la dirigida al Ministerio de Justicia comoAutoridad Central), efectuadas por la representación del detenido, procesado y acusado, hasta desembocar en elauto de la sala de instancia de 11-6-2008donde, ya con relación al recurso de súplica interpuesto contra la providencia de 14-5-08, donde seacordó la unión al rollo de la comunicación remitida por el Tribunal de Relaçao de Lisboa prorrogando el plazo de entregatemporal hasta el 15 de junio, desestimó la impugnación por haber sido interpuesto fuera de plazo. Igualmente consta que,habiéndose concedido una nueva y definitiva prórroga de la entrega temporal del procesado por las autoridades judicialesportuguesas hasta el 31-7-08 (fº 309 y 310) para permitir el enjuiciamiento señalado, finalmente, tuvo lugar ésteentre los días 30de junio y 16 de julio de 2008.

Todo ello demuestra que ni hubo indefensión, ni trascendencia alguna para la actividad enjuiciadora que se desarrolló por sustrámites por el Tribunal dotado de competencia para el conocimiento del asunto, y con intervención de la Defensa con plenasposibilidades de contradicción.

5.En cuanto a la pretensión de que escompetenteel Tribunal delJuradopara conocer de los hechos de autos en tanto que losdos delitos de asesinato están en concurso ideal con el de atentado, siendo aplicable elart. 5.3 LOTJ, y que el delito detenencia ilícita de armas se halla en relación de conexión con aquéllos, siendo aplicable elart. 5.2.c) de la LOTJal tratarse deun caso de conexidad reconducible alart. 17.3 LECr. hay que decir que tampoco es acogible.

Y ello, porque se trata de un supuesto delart. 17.5(los diversos delitos que se imputen a una persona al incoarse contra lamisma causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación entre sí a juicio del Tribunal, y no hubiesen sido hastaentonces sentenciados)y nodel 17.3 LECr.(los cometidoscomo mediopara perpetrar otros o facilitar su ejecución), en tantoque el delito de tenencia ilícita del subfusil se hallaba consumado con anterioridada su uso en el doble asesinato, y se prolongócon posterioridad al mismo, hasta que el arma le fue ocupada por la Policía portuguesa en el momento de su detención.

De modo que hay que entender que, a tenor de lo establecido en elart. 5.2 de la LOTJ 5/95y la interpretación dada a estaregla por la Circular 3/95 de la FGE, y por el Acuerdo de 5-2-99 del Pleno de estaSala (confirmado en sus revisiones efectuadas en 29-1-08 y 27-2-08), al tratarse de delitos conexos delart. 17.5 de la LECr. y romperse la continencia de la causa en caso deenjuiciamiento por separado, habiéndose producido su enjuiciamiento conjunto, elart. 5.2 de la LOTJexcluye la competencia delJurado, a favor de una Sección de la Audiencia.

En la jurisprudencia de estaSala son numerosas las aplicaciones de estos principios. Así, elATS de 29-12-06, nº2507/2006 examina la cuestión de "si la competencia para el enjuiciamiento de los hechos que se imputan, que pudieran venir aser calificados como delitos deasesinato,tenencia ilícita de armas, tráfico de drogas, corresponde a la Audiencia Provincial deNavarra o bien al Tribunal del Jurado como estima el motivo. El argumento del recurrente es que el delito de asesinato escompetencia de dicho Tribunal y los demás delitos son conexos respecto de aquél y el delito más grave es el que ha de marcarla pauta para determinar la competencia respecto de los demás. Se alude a la"vis atractiva"que se deduce delart. 5.2 de la LOTJy a las normas sobre competencia y conexión delictiva contenidas en dichoart. 5".

Y, argumenta, que "el listado de los delitos cuya competencia corresponde al Tribunal del Jurado constituye "númerusclausus" y no puede extenderse a otros diferentes(STS de 3-5-04). Esta Sala ya se ha pronunciado en varias ocasiones acercade la competencia en los casos de conexidad subjetiva previstos en elartículo 17.5 de la LECrim. En este sentido, laSTS nº 269/2004, de 8 marzo recuerda la doctrina ya consolidada del Tribunal Supremo, según la cual "es claro que el legislador haquerido excluir los supuestos deconexidad subjetiva(artículo 17.5 LECrim.) de la competencia del Tribunal del Jurado, puestoque dicho supuesto deconexidadno está previsto en elartículo 5 LOTJ, que no contiene una regla paralela a la del preceptocitado más arriba. Como señala laSTS 857/01, debe deducirse que en los supuestos deconexidad subjetivaen los queconcurren delitos de competencia del Tribunal del Jurado con otros cuyo conocimiento no le venga legalmente atribuido (casopresente), y en los que no sea posible el enjuiciamiento separado para no romper la continencia de la causa (como tambiénsucede aquí…), la competencia no corresponderá, como norma general, al Jurado sino al Tribunal que resulte competenteconforme a las reglas generales delartículo 14 LECrim., atribuyéndose a la Audiencia Provincial o al Juzgado de lo Penal segúnla pena legalmente procedente".

Y añade que "el criterio que inspira el segundopárrafo del apartado 2 del art. 5 LOTJ, es claramente favorable a la extensión dela competencia de los tribunales técnicos a expensas de la de los tribunales populares(STS de 28-9-05). En el caso de autos,ciertamente se puede y se debe predicar la conexidad de los delitos de robo y tráfico de drogas en relación con el precedente dehomicidio, el problema está en determinar si tal conexidad se puede incluir en alguno de los supuestos de los apartados a), b) yc) delart. 5-2º LOTJ, y desde esta perspectiva, hay que concluir que esos trescasos de conexidad, se corresponden y seproyectan con los cuatro primeros delart. 17de la LECriminal, de suerte que queda extramuros de la conexidad el supuesto delart. 5ºdelart. 17"…los diversos delitos que se imputen a una persona al incoarse contra la misma causa por cualquiera deellos, si tuvieran analogía o relación entre sí…". Estimamos que, precisamente, este es el supuesto de conexidad al queresponde el caso de autos. Tal conexidad justifica el enjuiciamiento conjunto, pero ante la determinación de cual sea el Tribunalcompetente, nos hemos de decantar por el Tribunal de la Audiencia y no al del Jurado porque éste no es competente para elconocimiento del robo ni del tráfico de drogas(STS de 29-7-05)".

Por otra parte, la misma resolución sostiene que "la cuestión de la determinación del órgano competente dentro de lostribunales ordinarios, tanto para la instrucción como para el enjuiciamiento,carece de la relevancia constitucionalque elrecurrente le pretende dar, salvo en aquellos casos en que un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al quela Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiestaarbitrariedad, como señala laSentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero. Como ya ha establecido esta Salaen resoluciones anteriores, la mera existencia de unadiscrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye lacompetencia entreórganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinariopredeterminado por la Ley".

Por su parte, elATS de 11-10-2006, nº 2293/2006, contempla el caso de concurrencia de los delitos de apropiación indebida yde alzamiento de bienes en el que la competencia correspondía a la Audiencia Provincial. Y señala que "la Ley del Jurado noestablece una competencia atractiva del Jurado para el conocimiento de las actividades delictivas mencionadas en segundo lugaro como alternativa como sí lo hace en los supuestos de concurso ideal o de conexidad salvo elapartado 5 del art. 17 de la Leyprocesal. Sin embargo, laLey procesal dispone en el art. 300el enjuiciamiento conjunto de las imputaciones en relación deconexidad. Este juego de reglas de competencias ha de ser interpretado a partir de los siguientes presupuestos: elenjuiciamiento de los hechos imputados debe ser conjunto, pues las acciones se desarrollan en un marco temporal y de lugarque así lo requieren, y el Tribunal de Jurado tienen excluida su competencia para los delitos de apropiación indebida y dealzamiento de bienes".

LaSTS 904/2004, de 12 de juliopuso de manifiesto:

"a) Que el legislador ha sido cuidadoso a la hora de seleccionar delitos atribuyendo la competencia al Jurado, enumerando enelart. 1º ap. 1º, los que estimó oportuno, y en su número segundoprecisó el tipo delictivo concreto que debía ser objeto dejuicio por Jurado.

b) Que las únicas posibilidades de ensanchamiento deben producirse por la vía de los delitos conexos,cuya interpretacióndebe ser restrictiva, en cuanto el juicio de Jurado integra una modalidad de enjuiciamiento excepcional o especial desgajada delas reglas generales previstas en nuestra Ley Penal de Ritos.

El inciso último delnúm. 1º del art. 5 L.O.T.J.establece que un supuesto de los que entran en juego en el conflicto (tentativade asesinato) queda excluido de la competencia del Jurado.

Por otro lado, cuando el precepto últimamente citado establece la conexidad atrayente para conocimiento conjunto por elJurado de los delitos conexos, excluye de los supuestos de conexidad el delnúm. 5 del art. 17 L.E.Cr., citando el 5.2de laL.O.T.J. los otros cuatrorestantes.

c) De ahí que, figurando como excepciones a la conexidad el delito de prevaricación y la hipótesis delart. 17-5 L.ECr., comoquiera que el caso que nos concierne cae dentro de este último supuesto normativo, no podrá conocer el Jurado, sino el mismoTribunal (Audiencia Provincial), pero en su funcionamiento ordinario, a través de una Sección, como está conociendo.

d) El conjunto de delitos objeto de enjuiciamiento no puede ser materia de juicio separado, porque de ser así, se produciría unaruptura de la continencia de la causa. Por ello, siendo el procedimiento ordinario el que debe seguirse por figurar en el concursoreal de delitos a enjuiciar el asesinato en grado de tentativa, también las demás infracciones criminales deben enjuiciarse porigual procedimiento(art. 17.5 L.E.Cr.).

e) La alegación de que el delito de mayor gravedad debe determinar el procedimiento a seguir sólo regirá una vez se hayadilucidado cuál ha de ser dicho procedimiento (para lo cual se atiende a la naturaleza del delito y no a su gravedad) y éste esprecisamente el ordinario, previsto en las normas generales de nuestra Ley de enjuiciar(Procedimiento Abreviado o Sumario)".

LaSTS de 15-3-2003, nº 370/2003, tras recordar la Jurisprudencia de esta Salaque ha señalado que las discrepanciasinterpretativas relativas a la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no pueden dar lugar a la infracción delderecho constitucional al Juez predeterminado por la ley (Cfr.STS 132/01 o 1864/02), señala que "tampoco tiene razón elrecurrente en el fondo, conforme a la doctrina ya consolidada del Tribunal Supremo, según la cual es claro que el Legislador haquerido excluir los supuestos de conexidad subjetiva(artículo 17.5 LECrim.) de la competencia del Tribunal del Jurado, puestoque dicho supuesto de conexidad no está previsto en elartículo 5 L.O.T.J., que no contiene una regla paralela a la del preceptocitado más arriba. Como señala laS.T.S. 857/01debe deducirse que en los supuestos de conexidad subjetiva en los queconcurren delitos de competencia del Tribunal del Jurado con otros cuyo conocimiento no le venga legalmente atribuido (casopresente), y en los que no sea posible el enjuiciamiento separado para no romper la continencia de la causa (como tambiénsucede aquí con el allanamiento de morada embebido materialmente en el curso de la intimidación que caracteriza la extorsión),la competencia no corresponderá, como norma general, al Jurado sino al Tribunal que resulte competente conforme a las reglasgenerales delartículo 14 LECrim., atribuyéndose a la Audiencia Provincial o al Juzgado de lo Penal según la pena legalmenteseñalada para el más grave de los delitos objeto de la acusación (lo que también acaece puesto que la extorsión es un delitosancionado más gravemente que el allanamiento de morada, sin perjuicio de que el primero se erige como cuestión acusadoraprincipal en este caso).

Y la misma sentencia alude a que "dicho criterio fue ya definido por elPlenode la Sala Segunda reunido enSala General de05/02/99, aunque la cuestión se centraba en relación a supuestos de conexidad entrehomicidios intentados y consumados, loque no debe excluir la aplicación generalizada de dicha doctrina, que tiene por base excluir laregla del artículo 17.5del ámbitode los supuestos de conexidad a que se extiende la competencia del Tribunal del Jurado(SSTS de 18-2-1999, nº 70/1999, 716/00, 132/01, 857/01, 1093/02 ó 119/03), donde se expusieron los argumentos para basar dicha decisión".

LaSTS de 15-3-2002, nº 475/2002, se refiere al caso en que "al acusado se le imputa un delito consumado y otro intentado dehomicidio. Para el primero la competencia es del Tribunal de Jurado, en tanto que la competencia del segundo corresponde a laAudiencia Provincial. LaLey del Jurado no establece una competencia atractiva del Jurado para el conocimiento del segundo,como sí lo hace en los supuestos de concurso ideal o de conexidad salvo elapartado 5º del artículo 17 de la Leyprocesal. Sinembargo, laLey Procesal dispone en el artículo 300el enjuiciamiento conjunto de las imputaciones en relación de conexidad.Este juego de reglas de competencias han de ser interpretadas a partir de los siguientes presupuestos: el enjuiciamiento de loshechos imputados debe ser conjunto, pues las acciones se desarrollan en un marco temporal y de lugar que así lo requieren, yel Tribunal de Jurado tienen excluida su competencia para los delitos de homicidio, y sus formas, no consumadas. A tenor de loanterior, la competencia para el enjuiciamiento de los hechos ha de atribuirse a la Audiencia Provincial -por las reglas procesalesdel Sumario ordinario-".

LaSTS de 31-1-2002, nº 93/2002, insiste en que elart. 5.2 LOTJestablece que "la competencia del Tribunal Popular seextenderá al enjuiciamiento de los delitos conexos, aunqueexcluyendola llamadaconexidad personalprevista en elnúm. 5º del art. 17 LECr., esto es, la que puede existir entre los diversos delitos que se imputen a una persona al incoarse contra la mismacausa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación entre sí. No obstante, incluso en los casos en que se admite laextensión de la competencia del Tribunal del Jurado a los delitos conexos, se prohibe la extensión "-en ningún caso podráenjuiciarse-" cuando el enjuiciamiento de los delitos conexos pueda efectuarse por separado y sin romper la continencia de lacausa".

El TS en laSª de 29-6-2001, nº 857/2001, defiende la competencia de la AP para el enjuiciamiento del conjunto de delitosconexos objeto de acusación. Así, dice que "si es cierto que en cuanto a los supuestos de conexidad prevenidos en los cuatroprimerosapartados del art. 17 LECr., elart. 5.2 LOTJestablece la "vis atractiva" de la competencia del TJ, también lo es que elúltimo supuesto deconexidad(la conexidadsubjetiva), que es precisamente el supuesto que aquí concurre, ha quedadolegalmente excluido de dicha expansión competencial. Debe deducirse, por tanto, de esta disposición legal que en lossupuestos de conexidad subjetiva en los que concurran delitos competencia del TJ con otros cuyo conocimiento no le vengalegalmente atribuido, y en los que no sea posible el enjuiciamiento separado para no romper la continencia de la causa, lacompetenciano corresponderá, como norma general, al Jurado sino al Tribunal que resulte competente conforme a las reglasgenerales delart. 14 LECr. Es decir que la competencia se atribuirá a la Audiencia Provincial o al Juzgado de lo Penal en funciónde la pena legalmente señalada para el más grave de los delitos objeto de acusación, incluido obviamente el delito inicialmenteatribuido al Jurado. El TS declara la competencia de la Audiencia para el conocimiento del delito -asesinato, junto con el delesiones y tenencia ilícita de armas- que se imputa en este proceso al acusado".

LaSTS de 5-10-2000, nº 1531/2000, se refiere a que para enjuiciar el delito de homicidio la competencia correspondía, enprincipio, al Tribunal del Jurado porque así lo dispone elart. 1, apartado 1 a) y 2 a) de la LO 5/1995del Tribunal del Jurado (LOTJ)art. 1.1.aart. 1.2.a.Por este mismo precepto "a contrario" y por elart. 14.4º de la LECr., la competencia correspondía a laAudiencia Provincial para enjuiciar, por las normas generales de la LECr., el delito de agresión sexual.

La conexidad indudable, en el caso enjuiciado, entre ambos delitos seguía atribuyendo la competencia, como regla general, alTribunal del Jurado por imperativo de lo dispuesto en elapartado primero del art. 5.2 de la LOTJpero esa regla general tenía queceder ante la excepción contemplada, en elapartado segundo del mismo artículo y número, cuando juzgar por separado los dosdelitos podía romper la continencia de la causa, pudiendo dar lugar a sentencias contradictorias, como resolvió con acierto elTribunal de instancia siguiendo en lo que era aplicable, porque los supuestos no son iguales, la argumentación de lasentencia de esta Sala nº 70/99, de 18 de febrero.

Desdoblar el enjuiciamiento, en un caso tan grave, hubiera supuesto escenificar repetida y dolorosamente en instanciasjudiciales distintas el drama de unos hechos que se habían producido prácticamente de forma casi simultánea en la breve franjade tiempo de apenas dos horas y en el pequeño espacio de un apartamento, con el riesgo -ya señalado- de sentenciascontradictorias. Tenían que residenciarse en un sólo Tribunal y siendo juez ordinario en este caso tanto el del Jurado como laAudiencia Provincial había que atribuirlo a ésta, para cumplir elart. 117.3 de la CE, según las normas de competencia antesexpuestas".

En el supuestoque nos ocupa, el procedimiento ordinario resultaba el procedente para tramitar los hechos objeto deimputación, tal como decidió la Sala de instancia en suauto de 8-6-08 (fº 284 a 288vtº del rollo) al resolver el artículo de previopronunciamiento que sobre la declinatoria de jurisdicciónplanteó la defensa del procesado, siguiendo la doctrina jurisprudencialantecitada.

Consecuentemente, el motivo ha de serdesestimado.

SEGUNDO – El segundo motivo se articula, al amparo delartículo 5.4 LOPJ, por infracción delart. 24.2 CE, por la vulneraciónde derecho a la utilización de losmedios de pruebapertinentes para la defensa.

1.El recurrente alega queen su escrito de defensa propuso comoprueba documentalentre otras, que se cumplimentara porlas autoridades francesas Comisión Rogatoria sobre extremos tales como que se informara sobre el Frente de LiberaciónNacional de Córcega (FNLC), si entre sus miembros destacados se encuentranArmando,CristobalyFrancisco, ysi a ellos les constan antecedentes por asaltos, robos a mano armada, etc.; y que la Audiencia porauto de 19-6-08denegó talprueba documental por considerarla impertinente. Y entiende que tal prueba es necesaria para acreditar las manifestaciones realizadas por el acusado en el juzgado de Instrucción de Tudelanº 3.

2.EstaSala ha dicho (Cfr. SSTS 279/2007, de 11 de abril; 416/2007, de 23 de mayo; 845/2007, de 31 de octubre, entre otrasmuchas) quees cierto que la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua delderecho de defensa, y así la indefensión para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos enelart. 24.2 CEse concibe como la negación de la expresada garantía(SSTC 26/93, de 25-1, 316/94, de 28 de noviembre).

Igualmente, que elart. 24 CE, sitúa el derecho a usar de "los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa" yque losarts. 656 y 792.1 LECr. yart. 656 (actual 785.1), obligan al Tribunal a dictar auto "admitiendo las que estime pertinentesy rechazando las demás".

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en sumanifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio delderecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos opara replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (Cfr.SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).

Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha venido configurando este derecho fundamental en múltiples resoluciones, concluyendoresumidamente que:

a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamentalmás genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando producereal y efectiva indefensión.

b) El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los tribunales ordinarios,los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de pruebapropuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sinolos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Dos elementos han de ser valorados a este respecto: lapertinencia y relevanciade la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto deljuicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada oentrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a unproceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitirdiligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlassuperfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y, en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es laverdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a losque se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente,pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por último, debe exigirse que la prueba sea ademásnecesaria, es decir, tenga utilidad para los intereses de defensa de quienla propone(SSTS de 9-2-95 y de 16-12-96) de modo que su omisión le cause indefensión(SSTS de 8-11-92 y de 15-11-94). Adiferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmentela prueba que genéricamente es pertinente por admisible(STS de 17-1-91), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en elterreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente norealizarse por muy diversas circunstancias(STS de 21-3-95), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensabley forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

En el casoque nos ocupa, ciertamente la defensa propuso en su escrito de calificación provisional (fº 333) entre la pruebadocumental la citada más arriba. El Tribunal de instancia en suauto de 19-6-08 (fº 346) la única prueba que inadmitió para supráctica en el juicio oral fue la referida documental, tachándola deimpertinente.

La defensa por medio de escrito presentado en 24-6-08 (fº 376 y ss) reiteró la pertinencia de la prueba rechazada, teniendo laSala por proveído de 24-6-08por formulada protesta al respecto a los efectos prevenidos en elart. 659 LECr.

En el juicio oral (fº 616) la defensa dio por reproducida la prueba documental y por impugnados los documentos que constan ensu calificación y por reproducidos los no impugnados.

El Tribunal de instancia sin duda valoró, entre otros aspectos, que no se trataba de la simple incorporación de unadocumentación proporcionada por la parte, sino que lo solicitado implicaba el requerimiento a efectuar por la sala por víadiplomática al país vecino, con el retraso inevitable que conllevaría para el comienzo de las sesiones del juicio por la dilación desu cumplimentación caso de haber sido posible, impidiendo el enjuiciamiento del acusado en España tras el vencimiento, el 31de julio inmediato, del último periodo de prórroga concedido por Portugal, en ejecución de la Orden de Detención Europeacursada por las autoridades judiciales españolas.

Y ello, en relación con la inverosímil tesis mantenida por el acusado sobre la pretendida acción desplegada por un grupoterrorista corso, que el Tribunal de instancia en el fundamento de derecho noveno, en su comienzo, califica derocambolescaycarente del mas mínimo indicio que la apoye.

El Tribunala quoexpone que hubo prueba suficiente acerca de la base fáctica sobre la que asentó la comisión por el penadode estos hechos, lo que se destaca de las declaraciones de varios testigos protegidos que le reconocen en el lugar de loshechos, además de los múltipleselementos indiciarios que examina con minuciosidad en sus fundamentos jurídicos.

Con tales elementos de prueba en que se asentó la condena no es posible considerar que la libranza de una ComisiónRogatoria para que se informara genéricamente sobre un grupo terrorista francés -del que no consta que actuara en España-,fuera ni pertinente, ni necesaria, ni eficaz.

Por ello el motivo se desestima.

TERCERO El tercer motivo, al amparo delartículo 852 LECr. y 5.4LOPJ, se funda en vulneración del derecho constitucionala unprocesopúblico con todas las garantías, recogido en elart. 24 CE, en relación con el desconocimiento de la identidad delostestigos protegidoscon anterioridad al acto judicial del plenario.

1.Alega el recurrente que solicitó con anterioridad al acto del plenario el conocimiento de la identidad de los testigosprotegidos nº 1 a 8, 11, 13, 15, 17 y 18 y que el Tribunal de instancia se negó a ello enauto de 11-6-08, conculcando lodispuesto en elart. 4.3 de la LO 19/94, de 23 de diciembre.

2.La LO 19/94, de 23 de diciembre en suart. 4.1prevé que,"recibidas las actuaciones, elórganojudicial competente para elenjuiciamientode los hechos se pronunciará motivadamente sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir todas oalgunas de las medidas de protección de los testigos y peritos adoptadas por el Juez de Instrucción, así como si procede laadopción de otras nuevas, previa ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de los derechosfundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes en los testigos y peritosen relación con el proceso penal enque se trate".

Y en su apartado 3, el mismo artículo también contempla que,"sin perjuicio de lo anterior,sicualquiera de las partessolicitasemotivadamenteensu escrito decalificación provisional, acusación odefensa, el conocimiento de la identidadde los testigos operitos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender de la causa, enel mismo auto en que declare la pertinencia de la prueba propuesta,deberáfacilitar elnombre y los apellidosde los testigos yperitos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta Ley… En los cinco días siguientes a lanotificación a las partes de la identidad de los testigos, cualquiera de ellos podrá proponer nueva prueba tendente a acreditaralguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de su testimonio".

Por lo tanto, es cierto que la ley impone al órgano de enjuiciamiento el deber de facilitar el nombre y los apellidos de lostestigos y en su caso peritos protegidos, pero ello sometido a ciertas condiciones: la primera, que se"solicite"por la parte en suescrito de calificación, y la segunda, que lo haga"motivadamente". Esto último significa que habrán de exponerse las razonesen que se funde el solicitante, en relación con el valor probatorio de su testimonio, para que puedan ser ponderadas por el Juez otribunal que conozca de la causa, de acuerdo con la finalidad y el espíritu de ley, tal como pone de manifiesto su exposición demotivos.

En nuestrocaso, sin embargo, ninguna de tales exigencias concurre. El tribunala quoante al diligencia de10-4-08acreditandohaberse recibido el sumario y que obrabana folios 262, 1901 a 1908, 1994 a 2006 y 2132 datos relativos a personas sobre lasque el instructor acordó medidas de protección de testigos, resolvió porprovidenciade la misma fecha (fº 62, 63), hasta que seresolviera lo procedente sobre la continuidad en la aplicación de las medidas de protección de testigos, suprimir del sumario losdatos que pudieran identificar a los testigos a que se refiere la anterior diligencia. Siendo elautode11-6-08(fº 301, 302) el queacuerda ratificarlas medidas de protección acordadas respecto de los testigos nº 1 a 18 por no haber variado las circunstanciasque dieron lugar a la orden de protección adoptada.

El escrito de defensa del acusado de 18-6-08 (fº 327 a 339) no contiene ni siquiera solicitud al respecto. Se limita a impugnarexpresamente, en dos distintos apartados (fº 334), las declaraciones de los testigos protegidos.

Su solicitud de conocimiento de la identidad de los testigos protegidos no se formula,sino extemporáneamente, en escrito de 24-6-08 (fº 381 y ss), donde formula protesta y queja por la ratificación de la medida, sin otra alegación que la invocación delderecho de defensa.

El Tribunala quoal respecto proveyó en 24-6-08 (fº 387) que: "no habiendo interpuesto recurso de súplica contra el autoratificando las medidas de protección de testigos y siendo extemporánea su solicitud de conocimiento de su identidad, pues deconformidad con lo establecido en elart. 4 de la LO 19/94 de 23 de diciembre, de Protección a testigos y peritos en causascriminales, tal petición debió realizarse en el escrito de calificación, no ha lugar a acceder a lo interesado, máxime cuandoincluso se refiere a testigos que ni siquiera han sido propuestos como tales".

Ello no obstante, el acta de la Vista (fº 587 vtº y ss) revela que en el inicio de las declaraciones se comprobó previamente laidentidad de cada testigo, y que la defensa del acusado procedió a interrogar a todos los testigos protegidos comparecidos, sinobservación ni queja alguna. Y al respecto, con objeto de alejar cualquier sospecha o vestigio de indefensión, debe considerarseque de los referidos testigos, desde las primeras manifestaciones y también en las vertidas en juicio oral, si su identidad quedóreservada, proporcionaron, sin embargo, todo tipo de datos sobre su respectiva ubicación y causa de su permanencia en lugar(peatón, trabajador de fábrica, empleado de gasolinera, conductor, ocupante de automóvil, conductor de autobús o de camión),con respecto a los hechos que presenciaron, facilitando la orientación del interrogatorio a que fueron sometidos.

LaSTS de 28-1-02, nº 867/00, se refiere a un supuesto, que guarda gran similitud con el nuestro, donde se desestimó elrecurso formulado por causas similares porque "los acusados no recurrieron la resolución de la Salaa quoy en el acto del juiciooralnada objetaron, ni formularon protesta alguna, limitándose en la solicitud que les fue denegada a pedir que se lescomunicara la identidad de los testigos protegidos, alegando genérica indefensión sin precisar en qué se había perjudicado suderecho de defensa".

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO El cuarto motivo se articula al amparo de losartículos 852 LECr. y 5.4LOPJ, por vulneración del derechoconstitucional a lapresunción de inocencia, recogido en elart. 24 CEen relación a laprueba indiciaria.

1.Para el recurrente, en los fundamentos de derecho quinto a octavo la Sala de instancia se refiere a los indicios que tomacomo base para la existencia de la prueba de cargo, pero entiende que en ellos viene a faltar la conexión lógica entre el hechoindiciario y el que se trata de demostrar, en atención a que:

– De la existencia del subfusil M-3, calibre 45 en posesión del recurrente en Portugal se deduce que él disparó contra losGuardias Civiles, cuando no se puede afirmar con total rotundidad que no se haya roto la cadena de custodia de este arma.

– Aunque el hecho se produce, según la sentencia, a las 18 horas, hay un testigo que reconoce al procesado como la personacon la que se encontró el día de autos alrededor de las 21 ó 22 horas entre Agreda y Valverde, siendo materialmente imposibleque el último estuviera en la referida localidad, habiéndose realizado el reconocimiento sin garantía alguna tres años después delos hechos, concretamente en 31-7-07.

– Los reconocimientos fotográficos realizados en sede policial adolecen (sic) de irregularidades, lo que impide dar credibilidad altestimonio de quien los realiza. Así, el testigo protegido nºNUM007realiza un reconocimiento fotográfico identificando al conductorcuando "lo ve de perfil y de espaldas, sin que se hubiese girado hacia él". El testigo protegido nºNUM005reconoce fotográficamente alSr.Juan Enriqueentre más de 70 fotos que le muestra la Guardia Civil, pero siguiendo sus indicaciones elabora la Guardia Civilun retrato robot que no firma porque no se parece a la persona que ve.

– La Sala de instancia afirma que las discrepanciasobservadas en los testigos fueron todas ellas de carácter secundario oaccidental, no siéndolo en realidad:

— El testigo protegido nºNUM005afirma que conduce el vehículo y que ve por la ventanilla del conductor a la persona que reconocefotográficamente; en cambio, el testigo protegido nºNUM006afirma que él iba conduciendo, y no de copiloto y que el copiloto era suamigo el testigo nºNUM005.

— La sentencia sostiene que el vehículo desde el que se efectuaron los disparos es un todo terreno pequeño, marca Suzuki decolor oscuro, azul o verde y resulta que el recurrente ha tenido varios vehículos de tal clase y marca. Las acusaciones insistenen que ese vehículo es un Suzuki modelo "Samurai", ello no ha quedado probado. La sentencia dice que es un todo terreno corto de color oscuro, marca Suzuki. Ello se debe a que la mayoría de los testigos protegidos (núms.NUM007,NUM008,NUM009yNUM010) afirma que elmodelo es "Vitara", lo que coincide con la declaración del acusado ante el juzgado de instrucción nº 3 de Tudela.

— Los cuadernos de ruta en los que aparece el lugar de los hechos y cuya autoría le corresponde según la pericial grafística,fueron obtenidos a través de un registro cuya legalidad cuestiona.

2.Por lo que se refiere a lapresunción de inocencia, sabido es que el motivo esgrimido, viene asuponer combatir el fallo porentender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente,razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen(STS de 12-2-92); ocomo ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todaslas garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso sehayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de talprobanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador(STS de 21-6-98), conforme alart. 741 de la LECr., nocorrespondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia(STC 126/86, de 22 de octubre).

Esta Sala ha dicho reiteradamente(sentencias 988/2003, de 4 de julio y 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentidomaterial (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es,si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción deinocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro controlcuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata.

En consecuencia, el intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación estácondenado al fracaso (en este sentido, lasentencia 120/2003, de 28 de febrero).

3.Partiendo de tales premisas hay que dar la razón al Tribunal de instancia que, en contra de lo que sostiene el recurrente,razona con corrección sobre los indicios concurrentes, extrayendo con respeto a las reglas de la lógica las consecuencias quese derivan de los hechos básicos acreditados.

Así, por lo que se refiere alsubfusilde que se habla, fue ocupado al acusado cuando fue detenido en Portugal, está acreditadoque fue el que se empleó y disparó en los hechos ahora enjuiciados, como también en un atraco previo que tuvo lugar en Vall deUxó (Castellón), habiendo reconocido el propio acusado que se le ocupó y que lo utilizó en el dicho atraco. La recogida decasquillos y la pericial balística practicada no dejan duda al respecto. La cadena de custodia del arma, como veremos conrelación al motivo siguiente, tampoco ofrece duda alguna.

En cuanto a latestificalla Sala de instancia pudo apreciar directamentelasdeclaraciones que en la vista vertieron, tanto lostestigos protegidos como los que no gozaron de este carácter, valorando todos los extremos puestos de manifiesto. Lasentencia recurrida procede en su fundamento jurídico sexto al análisis de lo expuesto diciendo que:"…en lo relativo a lapruebatestifical, todos quienes se encontraron próximos a los hechos cuando éstos sucedieron y declararon durante el acto del juicio, ya la Sala le parecieron absolutamenteveraceslas declaraciones efectuadas, manifestaron que el vehículo que participó en ellosera un todoterreno pequeño, marca Suzuki de color oscuro. Asimismo, la mayor parte de ellos relatan cómo el vehículo de laGuardia Civil se colocó a la altura del todoterreno, añadiendo el testigo protegido nºNUM011que, incluso, los agentes hicieron señalesal conductor del todoterreno para que parase.

Los testigos protegidos númeroNUM007,NUM008yNUM009añadieron que, luego de colocarse la patrulla a la altura del todoterreno Suzuki, éstecontinuó, mientras que el vehículo oficial se salía y chocaba, vio saltar dijo en nºNUM008, salió despedido declaró el nºNUM008, saliódespedido declaró el nºNUM007, siempre en referencia al vehículo de la Guardia Civil.

Por otro lado, además de relatar que escucharon disparos, resulta que el testigo nºNUM012manifestó que vio al conductor coger unarma, sacarla y disparar por la ventanilla del conductor.

En consecuencia, la prueba testifical, sin perjuicio de lo que luego añadiremos, pone de relieveque el vehículoque conducía elautor de los disparos era un vehículo todoterreno pequeño, marca Suzuki y de color oscuro,ocupado por una sola persona, lacual disparócontra la patrulla con un arma tipo metralleta por la ventanilla del conductor. Pues bien, resulta que el procesado,como él mismo reconoció en el juicio, ha tenido, al menos, cuatro vehículos marca Suzuki, correspondiendo también los restosencontrados en la nave de Pinto a un vehículo de tales características".

Las discrepanciasobservadas en algunos extremos de las declaraciones efectuadas, sonigualmente valoradas, y si se lasminimiza, tal juicio responde a una ponderación efectuada conforme a las reglas de la lógica, y que se manifiesta al decir que:"Por otro lado las discrepancias observadas en los testigos fueron todas ellas de carácter secundario o accidental, pero susdeclaraciones fueroncoincidentes en lo esencial, sin que, desde luego, pueda exigírsele a un ciudadano una precisión queexcede con mucho de los conocimientos medios de la ciudadanía, en orden a la determinación no sólo del tipo de vehículo y dela marca del vehículo, cuestiones éstas apuntadas por ellos, sino también del modelo, lo que resulta a todas luces excesivo. Sinque, desde luego, tales discrepancias priven en modo alguno de valor a los testimonios. Piénsese, por ejemplo, que eltestigo nºNUM012relató que vio coger al conductor del todoterreno una metralleta, que sacó el arma y que disparó por la ventanilla del conductory, en cambio, cuando se le exhibió el subfusil no lo reconoció, aduciendo que el arma era "como la de los alemanes en laspelículas", cuando lo cierto es que dicho subfusil se fabricó como dotación reglamentaria del Ejército norteamericano durante la2ª Guerra Mundial.

En tercer lugar la testigo protegido nºNUM013, rotundamente declaró en el acto del plenario, con todo lujo de detalles, el incidenteocurrido sobre las 21 ó 22 horas del día nueve de junio de 2004, cuando la testigo, por error, circuló en dirección contraria ycómo al llegar al alto, dirección Valverde, salió un todoterreno pequeño, de color verde, dijo, con el que se encontró de frente enel carril Agreda, lo que motivó que la testigo detuviese su vehículo poniéndose a la altura del todoterreno para disculparse, ycómo, en un momento de mucha tensión, vio la cara del conductor y tuvo sensación de peligro. Olvidado el incidente, relató quecuando vio en televisión la noticia sobre la detención del procesado en Portugal, de inmediato reaccionó y reconoció con totalseguridad a la persona con la que se encontró el día indicado, lo que dio lugar a que pusiese en conocimiento de losinvestigadores tal circunstancia, habiendo reconocido al procesado en numerosas fotografías que le enseñaron. La testigo,durante elacto del juicio, reconoció al procesadocomo la persona con la que se encontró el día de autos alrededor de las 21 ó22 horas entre Ágreda y Valverde. Es evidente que la intensidad del encuentro, la sensación de peligro vivido y el hecho de habertenido ocasión de ver cara a cara al conductor del todoterreno, dotan de verosimilitud a la declaración de la testigo mencionada.Y en cuanto a la validez del reconocimiento efectuado primero sobre las fotografías que se la exhibieron y luego durante el actodel juicio, nos remitimos a las consideraciones que más adelante realizamos".

Se examina también la incidencia en la prueba del hallazgo de loscuadernosde ruta encontrados en el registro efectuado(cuya legalidad examinaremos con relación al siguiente motivo), y así señalan los juecesa quibusque:"Las pericialespracticadas en estos particulares resultaron concluyentes en cuanto, después de los estudios realizados, consideraron, por unlado, que el autor de las anotaciones manuscritas que aparecen en los19 cuadernosintervenidos fueJuan Enriquey deotro que aparecen en los cuadernos números 9 y 16 las rutas correspondientes a lasproximidades del lugardonde sucedieronlos hechos; así como que en los portamuestras aplicados sobre las piezas de unvehículodesguazado correspondientes a untirador de freno de mano/palanca de cambio y a un volante/palanca interruptor, se han detectadoresiduos específicos de disparo(vid folio 2064); así como que el bastidor encontrado corresponde a un vehículo marca Suzuki, modelo Santana 413 Samurai, decolor azul metalizado.

Ciertamente no hay una prueba determinante de que el bastidor encontrado corresponda al vehículo que estuvo en el lugar delos hechos conducido por el procesado, tampoco que los restos de disparo encontrados correspondan a los realizados el día deautos, simplemente se trata de datos indiciariosde segundo gradoque ponen de relieve que el acusado disponía de un vehículoSuzuki que desguazó y guardó y que desde su interior se realizaron disparos, pero, indicamos expresamente, queaúnprescindiendode tales datos, la conclusión incriminatoria derivada de la prueba indiciaria analizada antes se mantendríaincólume".

Después, la sentencia de instancia concluye que:"con arreglo a la prueba indiciaria disponible e, incluso prescindiendo de laspericiales sobre el vehículo desguazado y la relativa a la existencia de restos de disparo en ciertos elementos del mismo,resultaría que elarma que disparóen Castejón es el subfusil que el procesado utilizó en Vall de Uxó y que le fue intervenido enPortugal; el vehículo desde donde se efectuaron los disparos es un todoterreno pequeño, marcaSuzuki de color oscuro, azul overde, y resulta que el procesado ha tenido varios vehículos de tal clase y marca, así el hallado en la nave de Pinto; elprocesadofue vistosobre las 21 ó 22 horas del día de autos entre Ágreda y Valverde, asimismo disponía decuadernos de rutaen los queaparece el lugar de los hechos y su autoría le corresponde, según la prueba pericial grafística realizada; además los disparos seefectuaron por el conductor de un vehículo como el mencionado.

La conclusión lógicaque deriva racionalmente de los datos referidos no es sino la que directamente conduce al procesadocomo autor de los delitos que se le imputan. Y ello, por tratarse hasta aquí de prueba indiciaria acomodada a los criteriosjurisprudenciales que le dotan de capacidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara a todociudadano".

Finalmente, la sentencia cuando ya ha valorado la prueba indiciaria con esos elementos, añade en elfundamento jurídicooctavo otro elementoque califica de especialísimo interés, y que a su entender de alguna manera cierra el círculo probatorio. Setrata de la declaración deltestigo protegido nºNUM005, que"se encontraba en la entrada de Castejón y se dirigía hacia Tudela.Relatócómo vio a la Guardia Civil perseguir un coche marca Suzuki, con las señales sonoras y luminosas conectadas, que podía sermodelo Santana o acaso Samurai, de color azul verdoso en el que iba una sola persona, y contó que se fijó en la cara de esapersona porque le perseguía la Policía y que lo vio a tres metros de distancia.

En fase de investigación le enseñaron más de 70 fotografías, sin que ni los agentes ni nadie le hiciese indicación alguna alrespecto y, entre ellas, reconoció el cliché correspondiente al procesado. Posteriormente, durante el acto del juicio oral el testigoreconoció con absoluta seguridad al procesado como la persona que iba en el vehículo todoterreno que la Guardia Civilperseguía. Tal dato ha de conectarse con los datos aportados por los testigos antes mencionados en el sentido de que cuandoel vehículo policial llegó a la altura del Suzuki salió despedido, así como con lo relatado por el testigo número tres quevio alconductor del Suzuki sacar el arma por la ventanilladel conductor y disparó, o con lo declarado por el número cinco que viotambién la persecución del todoterreno Suzuki, dijo que "hubo disparos" que el todoterreno siguió y a los 100 metros el vehículode la patrulla se salió de la carretera al ser tiroteados los guardias civiles".

Tal testimonio que -como apunta el Ministerio Fiscal- está más próximo a la prueba directa que a la circunstancial, enconcordancia con lo dicho por los dos restantes testigos (nºNUM012yNUM009) que la sentencia cita al folio 22, es tan contundente que lapresunción de inocencia se encuentra totalmente desvirtuada.

Las objeciones del recurrente a la validez del reconocimiento directo por la existencia deprevios reconocimientos fotográficoscarecen de fundamento alguno. Basta con la remisión a la reiterada doctrina jurisprudencial citada y aplicada por la sentenciarecurrida en los fº 22 y ss, para estimar que la valoración de ese reconocimiento es tarea ajena a la sede casacional.

En definitiva, no existe vacío probatorio que pueda servir al éxito del motivo propuesto, que, por tal razón ha de serdesestimado.

QUINTO El motivo correlativo se ampara en losartículos 852 LECr. y 5.4LOPJ porvulneración del derecho constitucional a lapresunción de inocencia, recogido en elart. 24 CEen relación a lacadena de custodia.

1.El recurrente sostiene que la sentencia de instancia mantiene que: "Los miembros de la Policía portuguesa que declararondurante el juicio reconocieron, previa exhibición, que el arma,el subfusil, fue el que se le intervino en Portugal, el cual además loreconoció en el juicio, también, luego no cabe apreciar en modo alguno la ruptura de la cadena de custodia del armamencionada, pudiéndose afirmar, sin duda, que el subfusil del que dispuso el Tribunal fue el intervenido en Portugal en poder delprocesado…"; pero que tal razonamiento no es válido porque se está hablando de la intervención de la Policía portuguesa y node autoridades judiciales, y no consta que se hayan observado los requisitos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico alrespecto.

Tal parte plantea, en definitiva, la ruptura de la cadena de custodia ante la ausencia de control jurisdiccional respecto de laaprehensión del arma por la Policía portuguesa y entrega a la Policía española, no pudiéndose subsanar tales infracciones por lasimple concurrenciaal proceso de los miembros de la Policía portuguesa que declararon en el juicio, previa la exhibición delarma, en contra de lo que dice el Tribunala quo.

2.Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial citada en el motivo anterior, con relación a la presunción de inocencia,diremos ahora que el propio procesadoreconocióen el plenario el subfusil que le fue exhibido como el arma que le fue ocupadacuando fue detenido en Portugal. Con ello bastaría para salir al paso de las inespecíficas objeciones del recurrente al respecto.

Pero, además, como expone la sentencia de instancia al fº 16, no existe duda alguna acerca de la validez de la "cadena decustodia" ya que el subfusil que le fue ocupado en su detención fueentregadoa la Policía española con todas las garantías, sinque el recurrente haga otra cosa que poner en duda su regularidad, pero sin aportar ningún elemento para dudar de ella.

Y, en efecto, en autos obra oficio delJuez Instructor de fecha 9-4-08poniendo en conocimiento de la Sección Tercera de laAudiencia Provincial de Navarra la recepción de elementos o piezas de convicción y entre ellas el arma y cinco cargadoresremitidos por el Tribunal de Relaçao de Lisboa que se encuentran en poder de la Guardia Civil. Igualmente, obra en el Rollo de laSala de instancia oficio de fecha 23-5-08del Teniente Coronel jefe accidental de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de laComandancia de Navarra de la Guardia Civil dirigido al mismo Tribunal exponiendo que se encuentra a sudisposición depositada en la Intervención de Armas"la pistola ametralladora calibre 45, M3, SubMatch Gun, nºNUM004, y cinco cargadores numeradosdel 1 al 5 con inscripción KL GL C153427 y tres con inscripción SPW GL C153427".

En la Vista, además de los peritos de la Guardia Civil, expertos en armas y balística que dictaminaron sobre las condicionesdel arma y de sus municiones, perfectamente identificada aquélla con su marca, modelo, calibre y número, ratificando sucontenido, y que informaron a través de videoconferencia, compareció el PN nºNUM014quien manifestó que, habiéndosedesplazado a Figueira da Foz con otro compañero, el PNNUM015, los policías portugueses le hicieron entrega de la pistola y elsubfusil que llevaba el acusado cuando fue detenido y que los llevó a la Policía Científica para el estudio oportuno, reintegrandolas armas a Portugal el 8 de agosto.

Por su parte, los policías portugueses identificados con sus nombres y apellidos y con nº de identidadNUM016,NUM017yNUM018, asistidos de intérprete e interrogados también por el letrado de la defensa del procesado, declararon (fº 605 a 607 delacta) haber participado en la detención del mismo, eidentificar el armaque se lesexhibíacomo la que llevaba en una maleta enese momento, además de la pistola cargada y montada, y que las armas fueronentregadasa la Policía española.

Sobre la actuación de la Policía deben tenerse presente las atribuciones que, para la investigacion del delito, les otorgan losarts. 287, 292 y 294 de la LECr., y el valor probatorio que, como prueba testifical respecto de hechos de conocimiento propio,reconocen a sus funcionarios losarts. 297 y 717 de la LECr.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO El sexto motivo se articula, al amparo delartículo 852 LECr. y 5.4LOPJ, porvulneración del derecho constitucional aunprocesopúblico con todas las garantías, recogido en elart. 24 CE, en relación con la nulidad de las pruebas obtenidas en ladiligencia deentrada y registro.

1.Se sostiene que laausencia en la diligencia del procesado, que en ese momento se encontraba detenido, determina lanulidad absoluta de la prueba practicada, sin que pudiera ser subsanada la irregularidad, teniendo acceso al juicio oral suresultado por medio de la declaración testifical de los agentes que la practicaron como mantiene la sala de instancia; ni tampocoa través del reconocimiento por el propio procesado de que los cuadernos con diversas rutas y los restos del vehículo marcaSuzuki, le pertenecían, por venir ello contaminado por la conexión de antijuricidad.

2.No obstante lo alegado, la validez de las diligencias de entrada y registroefectuadas no puede ponerse en duda. Por lo quese refiere al efectuado en lanaveindustrial, sita en calle Milanos 8 de Pinto, no puede olvidarse que no constituye, por su propiocarácter domicilio alguno. No obstante, por lo que atañe tanto a este local, como aldomiciliosito en laCALLE000NUM003de lalocalidad de las Rozas (Madrid), la medida estuvo autorizada judicialmente por elauto de 23-7-07 del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, y encomendada mediante exhorto al Juzgado de Instrucciónnº 6 de Parla, y al Juzgado de Instrucción nº 6 deMajadahonda.

Como expone la sentencia con acierto (fº 19), además de la autorización judicial, los registros se realizaron con la presenciadel respectivo secretario judicial y de dos testigos identificados con su carnet de identidad, fórmula legal de sustituciónempleada ante el hecho de que el penado había sido detenido ese mismo día, por otros hechos en Portugal, lo que hacíapresumir un largo lapso de tiempo para su traslado a España que, determinaba lógica y prudencialmentela necesidad denodemorar la practica de las diligencias de investigación.

Y así puntualiza la sentencia de instancia que:"La práctica delas diligencias realizadasse acomodó a lo dispuesto en elartículo 569 de la LEcr., dado que tanto el domicilio como la nave venían siendo usados por el procesado y éste se encontrabadetenido en Portugal el mismo día en que se practicaron; siendo absolutamente baladí si el registro lo efectuó el Juzgadoexhortado o el que se encontraba en funciones de guardia. No existe, pues, motivo alguno mínimamente razonable para poderapreciar la existencia de vicio de entidad suficiente determinante de la nulidad de las diligencias mencionadas, cuya correcciónes evidente en cuanto se aplicó al requisito relativo a la presencia del interesado el régimen de sustitución legalmente previsto enel precepto citado.

Por otro lado, el acceso al juicio oral de los resultados del registro por medio de la declaración testifical de los agentes que lapracticaron es plenamente respetuoso con la exigencia de producción de la prueba durante el acto del plenario, con plenaefectividad de las garantías de contradicción, oralidad, publicidad e inmediación".

Además, cabe añadir -como señala el Ministerio Fiscal-, que la naturaleza no fungible de los elementos hallados (cuadernosmanuscritos y piezas de un vehículo con restos o vestigios de los disparos), son objetos que difícilmente podrían hacer pensaren una posibilidad de colocación ilegal de la prueba, tanto más cuanto su relación con el acusado, en el caso de los cuadernosde ruta se ve corroborada por la pericial caligráfica y por su reconocimiento por el propio acusado; y en las piezas del coche serealizó una ulterior pericial que descubrió aquellos vestigios de los disparos.

Por lo tanto, ni existió irregularidad en la realización de las diligencias de entrada y registro, ni la que se señala por la defensahubiera tenido influencia alguna en su resultado. Como indica la sentencia (fº 20), aún cuando se prescindiera hipotéticamentede los efectos hallados en la nave y en domicilio, la conclusión incriminatoria derivada de la prueba examinada antes, semantendría incólume.

El motivo ha de ser desestimado

SÉPTIMO Desestimándose el recurso, procede imponer suscostas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto enelart. 901 de la LECr.

III. FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LA ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE CASACION porinfracción de ley y de preceptos constitucionales, interpuesto por la representación de D.Juan Enrique, contra lasentencia dictada el 24 de julio de 2008, en el Rollo de Sala 1/08, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial dePamplona, en causa seguida por delitos de asesinato, atentado y tenencia ilícita de armas, en su modalidad de depósito dearmas de guerra, condenando a dicho recurrente al pago de lascostasocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en sudía remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativalo pronunciamos, mandamos y firmamosD. CarlosGranados Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. Francisco Monterde FerrerD. Manuel Marchena GómezD. Siro Francisco García Pérez

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