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Elevan 9 meses la pena para la empleada del SESCAM que falsificó su nómina

El Tribunal Supremo ha elevado la pena de prisión de cuatro años y medio a cinco años y tres meses por un delito continuado de malversación de caudales públicos a Raquel H., auxiliar administrativa del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) que falsificó sus nóminas para cobrar más dinero desde febrero de 2002 hasta diciembre de 2006.

Sentencia del TS, 827, 24/10/2012, num. 2361/2011

Elevan 9 meses la pena para la empleada del SESCAM que falsificó su nómina

 MARGINAL: PROV2012368993
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo
 FECHA: 2012-10-24 11:21
 JURISDICCIÓN: Penal
 PROCEDIMIENTO: Recurso de Casación 2361/2011
 PONENTE: Manuel Marchena Gómez

Número Marginal: PROV2012368993   T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal SEGUNDA SENTENCIA Sentencia Nº: 827/2012 RECURSO CASACION Nº : 2361/2011 Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial Fecha Sentencia : 24/10/2012 Ponente Excmo. Sr. D. : Manuel Marchena Gómez Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero Nº: 2361/2011 Ponente Excmo. Sr. D.: Manuel Marchena Gómez Fallo: 23/10/2012 Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal SENTENCIA Nº: 827 / 2012 Excmos. Sres.: D. Carlos Granados Pérez D. Joaquín Giménez García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Manuel Marchena Gómez D. Alberto Jorge Barreiro En nombre del Rey La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil doce. Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de Candelaria contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección Segunda) de fecha 28 de octubre de 2011 , en causa seguida contra Candelaria , por el delito continuado de malversación de caudales públicos, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, la recurrente representada por la procuradora doña María Concepción Delgado Azqueta y como parte recurrida la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA LA MANCHA representada por el procurador don Francisco Miguel Velasco Muñóz-Cuellar. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez . I. ANTECEDENTES PRIMERO El Juzgado de instrucción número 2 de Toledo, incoó procedimiento abreviado núm. 77/08, contra Candelaria y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo (Sección Segunda) que, con fecha 28 de octubre de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que " Candelaria , nacida el día NUM000 -1972, con DNI nº NUM001 y carente de antecedentes penales, quien desde el mes de Febrero de 1999 y hasta el 23 de Enero de 2007 prestó sus servicios para la Gerencia de urgencias Emergencias y Transporte Sanitario (GUETS) del SESCAM con contrato de personal estatutario de instituciones sanitarias con carácter de interinidad por vacante con categoría profesional de Auxiliar Administrativo, siendo nombrada jefe de grupo de esa Gerencia el día 1 de Enero de 2003, estando encargada de la elaboración de las nóminas del personal, incluida la suya propia. La acusada, con propósito de ilícito económico, desde Febrero de 2002 y hasta que cesó en sus funciones por baja por incapacidad laboral a mediados de diciembre de 2006, a la hora de confeccionar su propia nómina con el programa informático contratado al efecto por el SESCAM, introducía en el disquete que luego se remitía al Banco para hacer el abono de la nómina al empleado los datos relativos a sus haberes alterados falazmente siempre muy por encima de lo que legalmente le correspondía, siendo ingresados los mismos por cuenta de la Tesorería General de la Seguridad Social en la cuenta de la que la acusada era titular en la entidad Caja Castilla La Mancha nº NUM002 . Así, en el año 2002, ordenó la transferencia, como abono de su nómina, de las siguientes cantidades: Febrero 2002: 3.016,52 Euros, cuando su nómina real ascendía a 715,35 Euros. Marzo 2002: 1.995,10 Euros, cuando su nómina debida ascendía a 715,35 Euros. Abril 2002: 3.312,90 Euros, cuando la cantidad debida ascendía a 715,35 Euros. Mayo 2002: 4.029,30 Euros, cuando la cantidad debida ascendía a 715,35 Euros. Junio 2002 y la extra consignó la cantidad real debida. Julio 2002: 2.881,84 Euros, cuando la cantidad debida ascendía a 724,1 Euros. Agosto 2002: 3.277,78 Euros, cuando la cantidad debida ascendía a 1.176,54 Euros. Septiembre 2002: 3.505,99 Euros, cuando lo debido ascendía a 1.176,54 Euros. Octubre 2002: 2.421,71 Euros, cuando lo debido ascendía a 780,65 Euros. Noviembre 2002: 3.864,93 Euros, cuando lo debido ascendía a 840,04 Euros. Diciembre 2002: consigno la cantidad real de la paga extra y, por el contrario, mecanizó 3.296,77 Euros de salario, cuando la nómina real ascendía a 771,22 Euros. En el año 2003, de la misma manera, provocó ilícitamente la transferencia a su cuenta de las siguientes cantidades: Enero de 2003: 3.238,65 €, cuando lo real ascendía a 947,27 €. Febrero: 4.383,72 €, cuando lo legítimo ascendía a 959,13 €. Marzo: 3.645,35 €, cuando debió consignar 959,13 €. Abril: 4.624,87 €, cuando debió consignar 1.579,67 €. Mayo: 4.042,26 €, cuando debió registrar 949,91 €. Junio extra: 642,53 €, cuando debió registrar 730,15 €. Junio: 4.281,48 €, cuando debió registrar 959,16 €. Julio: 5.412,62 €, cuando debió registrar 959,13 €. Agosto: 4.539,06 €, cuando debió registrar 959,13 €. Septiembre: 3.689,27 €, cuando debió grabar 1.037,85 €. Octubre: 3.465,43 €, cuando debió grabar 959,13 €. Noviembre: 4.351,49 €, cuando debió grabar 959,13 €. Diciembre: 970,99 €, que se correspondía a lo debido. Diciembre extra: 771,04 €, que se correspondía con lo debido. En el año 2004, realizó las siguientes alteraciones con idéntica finalidad e idéntico procedimiento: Enero: 2.369,46 € cuando debió grabar 1.102,30 €. Febrero: 3.140,42 € cuando debió grabar 1031,39 €. Marzo: 3.958,70 € cuando debió grabar 1019,09 €. Abril: 2.800,52 € cuando debió grabar 968,07 €. Mayo: 4.221,29 € cuando debió grabar 968,07 €. Junio extra: 751,20 €, cantidad ajustada a la realidad. Junio: 3.561,38 € cuando debió grabar 1.402,92 €. Julio: 3.617,49 € cuando debió grabar 980,82 €. Agosto: 3.573,35 € cuando debió grabar 968,07 €. Septiembre: 3.815,49 € cuando debió grabar 980,82 €. Octubre: 4.145,37 € cuando debió grabar 968,07 €. Noviembre: 4.576,32 € cuando debió grabar 980,82 €. Diciembre extra: 760,25 cantidad ajustada a la realidad. Diciembre: 4.102,13 € cuando debió grabar 968,07 €. En el año 2005, alteró sus nóminas en las siguientes cantidades, con el mismo propósito y procedimiento: Enero: 4.361,62 € cuando debió grabar 1.044,72 €. Febrero: 4.170,31 € cuando debió grabar 1.044,72 €. Marzo: 4.526,01 € cuando debió grabar 1.044,72 €. Abril: 5.100,10 € cuando debió grabar 1.044,72 €. Mayo: 6.452,77 € cuando debió grabar 1.663,56 €. Junio extra: 813,22 €, cantidad ajustada a la realidad. Junio: 5.361,99 € cuando debió grabar 1.018,88 €. Julio: 4.929,37 € cuando debió grabar 1.031,8 €. Agosto: 5.982,25 € cuando debió grabar 1.088,34 €. Septiembre: 6.375,05 € cuando debió grabar 1.055,24 €. Octubre: 6.044,84 € cuando debió grabar 1.068,36 €. Noviembre: 7.099,31 € cuando debió grabar 1.055,24 €. Diciembre extra: 813,22 cantidad ajustada a la realidad. Diciembre: 6.855,72 € cuando debió grabar 1.042,03 €. En el año 2006, alteró, con igual propósito y procedimiento, sus nóminas en las siguientes cantidades: Enero: 7.772,84 € cuando debió grabar 1.113,89 €. Febrero: 8.002,42 € cuando debió grabar 1.113,89 €. Marzo: 9.367,68 € cuando debió grabar 1.113,89 €. Abril: 10.276,57 cuando debió grabar 1.113,89 €. Mayo: 11.061,37 € cuando debió grabar 1.113,89 €. Junio extra: 844,87 €, cantidad ajustada a la realidad. Junio: 12.896,39 € cuando debió grabar 1.785,95 €. Julio: 18.253,67 € cuando debió grabar 1.113,89 €. Agosto: 18.727,80 € cuando debió grabar 1.113,89 €. Septiembre: 16.531,90 € cuando debió grabar 1.113,89 €. Octubre: 13.206,56 € cuando debió grabar 1.113,89 €. Noviembre: 18.400,38 € cuando debió grabar 1.113,89 €. Diciembre extra: 844,87 € cantidad ajustada a la realidad. Diciembre: 24.599,11 € cuando debió grabar 1.113,89 €. A fin de que sus manipulaciones fraudulentas no fueran detectadas al elaborar el modelo 190, consistente en el certificado de movimientos del año a remitir a Hacienda para la campaña anual del impuesto sobre la renta de las personas físicas, desde el año 2002 la acusada alteró los datos, de modo que desde ese año y hasta el 2005 cuadró las cantidades falsamente haciendo coincidir la cantidad de su nómina legítima con lo realmente ingresado, a pesar de ser esta cantidad muy superior, razón por la que no fue descubierto su artificio defraudatorio hasta Enero de 2007, en que al encontrarse de baja laboral, una compañera la sustituyó en la elaboración del citado documento" (sic). SEGUNDO La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Candelaria por el delito continuado de malversación de caudales públicos, previsto y penado en 432,1 y el art. 74RCL 19953170 del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) , en concurso ideal con un delito continuado de falsificación de documento oficial del art. 390.1- 1º.4 º y 74 del mismo Texto Legal , con la concurrencia de la atenuante analógica del art,21,6, pena de CUATRO AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como inhabilitación especial para el ejercicio de función pública durante SEIS AÑOS, así como al pago de las costas causadas en el procedimiento, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, y a que en orden a la responsabilidad civil, indemnice al SESCAM en la cantidad de doscientos noventa y seis mil doscientos veinte euros con cincuenta y ocho céntimos (296.220,48 €)" (sic). TERCERO Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. CUARTO La representación legal de la recurrente Candelaria , basa su recurso en los siguientes motivos de casación : I.- Al amparo del art. 5.4RCL 19851578 de la LOPJ ( RCL 19851578 y 2635) y art. 852LEG 188216 de la LECrim ( LEG 188216 ) , por infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE ( RCL 19782836 ) . II y III.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1LEG 188216 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 432 e indebida inaplicación del art. 252RCL 19953170 del CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) . IV.- Al amparo del art. 849.2LEG 188216 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba en relación con las cantidades sustraídas. V.- Al amparo del art. 849.1, por infracción de los arts. 20RCL 19953170 , 21RCL 19953170 y 66RCL 19953170 del CP y al amparo del art. 849.2LEG 188216 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba. VI.- Al amparo del art. 849.1, por infracción del art. 21.5RCL 19953170 del CP , y al amparo del art. 849.2LEG 188216 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba. QUINTO El MINISTERIO FISCAL , basa su recurso en un únicomotivo de casación : Único.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1LEG 188216 de la LECrim ( LEG 188216 ) , por indebida aplicación de los arts. 432.1 , 390.1.1 º y 4 º, 74 y 77 del CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) . SEXTO Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal y la representación legal de la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA LA MANCHA, por sendos escritos de fecha 24 de enero y 7 de febrero de 2012, evacuado el trámite que se les confirió, y por razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso interpuesto por la representación procesal de Candelaria que, subsidiariamente, impugnaron. SÉPTIMO Por providencia de fecha 21 de septiembre de 2012 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dedeliberación y fallo cuando por turno correspondiera. OCTAVO Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 23 de octubre de 2012. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO 1 – La sentencia núm. 39 de fecha 28 de octubre de 2011, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo , recaída en el procedimiento abreviado núm. 77/2008, condenó a Candelaria como responsable de un delito continuado de malversación de caudales públicos, previsto y penado en los arts. 432.1RCL 19953170 y 74RCL 19953170 del CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) , en concurso ideal con un delito continuado de falsificación de documento oficial de los arts. 390.1.1.4 y 74 del CP , con la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.6RCL 19953170 del CP , a la pena de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como inhabilitación especial para el ejercicio de la función pública durante 6 años. Contra esta sentencia se interponen sendos recursos por la representación legal de la encausada y por el Ministerio Fiscal. Procede su examen por separado. RECURSO DE Candelaria 2 El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4RCL 19851578 de la LOPJ ( RCL 19851578 y 2635) y 852 de la LECrim ( LEG 188216 ) , denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE ( RCL 19782836 ) . Sin un desarrollo argumental extenso, la defensa se limita a razonar que la vulneración alegada habría que situarla en el hecho de que la recurrente ha sido condenada como autora de un delito de malversación de caudales públicos sin que se haya acreditado su nombramiento o cualidad de funcionario público, ni que entre las funciones de los auxiliares administrativos estuviera la de tener a su cargo los caudales o efectos públicos. No tiene razón el recurrente. Más allá de algunos matices sin relevancia jurídica, conviene recordar que en el acto del plenario Candelaria reconoció los hechos que se le imputaban, habiendo admitido su nombramiento, su condición de funcionaria encargada de la elaboración de las nóminas del personal, incluida la suya, en la Gerencia de Urgencias, Emergencias y Transporte Sanitario del SESCAM, haciéndolo con el carácter de personal estatutario de instituciones sanitarias, en virtud de contrato suscrito por vacante, con categoría profesional de auxiliar administrativa, siendo nombrada jefe de grupo de esa Gerencia el día 1 de enero de 2003. Pero además del incuestionable valor probatorio de sus propias declaraciones y de los testimonios de Luis Alberto , que fue la funcionaria a la que la acusada sustituyó interinamente, y de Calixto , director de gestión y servicios generales, conviene recordar que en los folios 149 y 153 se incluye documentación relativa a su nombramiento y a las funciones desempeñadas en la Gerencia del SESCAM. De hecho, se incorpora certificación de la prestación de servicios públicos desde el 1 de febrero de 1999 hasta el 23 de enero de 2007. La STC 111/2011, 4 de julio ( RTC 2011111 ) , recuerda que desde la STC 31/1981, de 28 de julio ( RTC 198131 ) , la jurisprudencia constitucional viene afirmando que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre ( RTC 1998189 ) , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». En consecuencia, constando que la proclamación de los elementos fácticos sobre los que se apoya la calificación jurídica que ha desembocado en la condena de la recurrente, está respaldada por prueba válida, prueba bastante, esto es, suficientemente incriminatoria y prueba racionalmente valorada, se está en el caso de desestimar el motivo por su falta de fundamento ( art. 885.1LEG 188216LECrim ). 3 – Los motivos segundo y tercero son susceptibles de tratamiento unitario. Ambos participan de la cobertura jurídica que ofrece el art. 849.1LEG 188216 de la LECrim ( LEG 188216 ) . En el primero de ellos se denuncia la inaplicación del art. 252RCL 19953170 del CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) y la consiguiente aplicación indebida del art. 432RCL 19953170 del CP . En el segundo, se sostiene el error de derecho en el juicio de subsunción, pues el citado art. 432RCL 19953170 del CP exige que el autor tenga a su cargo el dinero público por razón de sus funciones. La Sala no puede acoger ninguno de los motivos. A) El eje argumental de la defensa se inspira en la idea de que Candelaria no era funcionaria. Nunca lo fue, su contrato de interinidad -se razona- terminó "… y fue a la calle, sin ningún tipo de miramiento, antes de que se descubrieran los hechos (…). No ha cobrado antigüedad, no ha tenido estabilidad y seguridad en su empleo". Con cita del art. 3.2.1.1 del Régimen Jurídico del Personal Estatutario del Sistema Nacional de Salud, en el que se establece que la interinidad no supone derecho alguno a la plaza que se ocupa, sea cual fuere el tiempo que dure dicha situación, se concluye con un alegato acerca de la injusticia que encierra el que se considere funcionario a alguien exclusivamente a efectos penales y no para aquello otro que le puede resultar favorable. No tiene razón la defensa. Con acierto recuerda el Fiscal del Tribunal Supremo que la determinación de qué haya de entenderse por funcionario a efectos penales no se precisa a partir de la legislación administrativa, sino con la referencia que proporciona el art. 24.2RCL 19953170 del CP . En él se establece que "… se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas". Y la jurisprudencia de esta Sala no ofrece dudas al respecto, aceptando una equiparación funcional entre el funcionario titular y el funcionario sustituto, interino y, por tanto, carente de la estabilidad que proporciona la pertenencia a la carrera administrativa. Lo que define la condición de funcionario público es la participación en funciones públicas, siendo irrelevante que sea interino o de plantilla ( STS 1544/2004, 23 de diciembre ( RJ 2005498 ) ), pues los llamados funcionarios de hecho que desempeñan una función pública, aunque no reúnan las calificaciones o legitimaciones requerida, así como los interinos, sustitutos o funcionarios de empleo, en contraposición a los funcionarios de carrera, tienen similar cuadro de derechos y obligaciones que los recogidos en el propio Estatuto de los funcionarios de propiedad ( STS 663/2005, 23 de mayo ( RJ 20057339 ) ). Y es que el factor que colorea la definición de funcionario es la participación en funciones públicas. De ella se deriva que a los efectos penales tan funcionario público es el titular o de carrera como el interino o contratado temporalmente, ya que lo relevante es que dicha persona está al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo, aunque carezca de las notas de incorporación definitiva ni por tanto de permanencia ( SSTS 1608/2005, 12 de diciembre ( RJ 2006574 ) y 252/2008, 22 de mayo ( RJ 20084175 ) ). Como ya hemos expresado supra, el factum precisa con claridad que "… Candelaria (…) desde el mes de febrero de 1999 y hasta el 23 de enero de 2007 prestó sus servicios para la Gerencia de Urgencias, Emergencias y Transporte Sanitario (GUETS) del SESCAM con contrato de personal estatutario de instituciones sanitarias con carácter de interinidad por vacante con categoría profesional de auxiliar administrativo, siendo nombrada jefe de grupo de esa Gerencia el día 1 de enero de 2003, estando encargada de la elaboración de las nóminas del personal, incluida la suya propia". Habiéndose declarado acreditada la integración orgánico-funcional de Candelaria en una unidad administrativa perteneciente al SESCAM, el hecho probado proporciona las claves para entender que no existió la reivindicada aplicación indebida del art. 432RCL 19953170 del CP . La recurrente era funcionaria y la apropiación de fondos desborda los límites típicos que ofrece el art. 252RCL 19953170 del CP . B) Tampoco es acogible el argumento relacionado con el hecho de que Candelaria no tenía a su cargo los fondos públicos de los que se apropió. Se aduce que una auxiliar interina no incluye entre sus funciones el abono de nóminas. Si las confeccionaba y elaboraba el disquete de bancos era porque se lo imponían sus jefes. No es eso, sin embargo, lo que dice el juicio histórico, en el que se concluye, sin margen para la duda, que aquélla estaba "… encargada de la elaboración de las nóminas del personal, incluida la suya propia". No resulta fácil imaginar una mayor proximidad y una disponibilidad más intensa de fondos públicos que la que describe el factum, esto es, la que se establece con la persona encargada de la confección de las nóminas y, por tanto, de cursar la orden para su abono. La jurisprudencia ha puntualizado que el delito de malversación de caudales públicos se comete cuando el sujeto tiene encomendado el control o la administración de los caudales, bien porque dichos deberes forman parte de las competencias específicas del cuerpo al que pertenece, bien porque se incluyan entre sus competencias genéricas, a causa de una situación de hecho derivada de la praxis administrativa ( STS 163/2004, 16 de marzo ( RJ 20042712 ) ). Son posibles autores del ilícito todos aquellos funcionarios que ostenten una facultad de disposición, de hecho o de derecho, sobre los bienes, entre o no en las atribuciones legales de su cargo o cuerpo administrativo al que se pertenezca. Lo trascendente no viene determinado por el formalismo de la atribución normativa de las competencias respecto de la custodia de los caudales, sino por el hecho de que el funcionario tenga verdaderas facultades de disposición sobre los mismos, que le haya venido facilitada por su condición de servidor público y que le permita, en la práctica, cualquiera de las conductas contenidas en la norma, la sustracción para sí o el consentimiento en la sustracción por tercero de esos caudales ( STS 85/2004, 29 de enero ( RJ 20042184 ) ). Por cuanto antecede, a la vista de la descripción del factum acerca del espacio funcional atribuido a la recurrente en relación con la elaboración de las nóminas del personal de la unidad administrativa en la que ella se hallaba integrada, procede la desestimación de los motivos segundo y tercero ( arts. 884.3 y 4 y 885.1LEG 188216LECrim ). 4 – El cuarto de los motivos cita el art. 849.2LEG 188216 de la LECrim ( LEG 188216 ) , adjudicando a la sentencia recurrida un error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del juzgador. El motivo sirve de vehículo formal para poner de manifiesto la existencia de ciertos errores materiales en las cuantías que el SESCAM certificó. Se trataba -se arguye- de errores materiales que no suponían una gran diferencia en la cuantía global. Precisamente por ello, la propia defensa, para evitar mayores dilaciones, interesó que se dejase su concreción para el momento de ejecución de sentencia. Sin embargo, nada de ello dice la sentencia cuestionada. El motivo no es acogible. El Fiscal del Tribunal Supremo recuerda que la propia acusada reconoció los hechos por los que se formulaba acusación, de ahí que más de un error en la apreciación de la prueba, estaríamos en presencia de desajustes materiales -errores aritméticos- que debieron haber sido objeto de rectificación, pero que no afectarían al juicio de tipicidad. Incluso, ya en el plano de la responsabilidad civil, la diferencia en algunos casos es tan solo de céntimos, mientras que en otros benefician a la acusada, en la medida en que reducen el quantum de la responsabilidad civil que debería abonarse a la Administración. No constando acreditado un error de hecho en la apreciación de la prueba, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1LEG 188216 y 2LEG 188216LECrim ). 5 – El quinto motivo integra, con cierto desorden sistemático, tres impugnaciones autónomas que deberían haber sido objeto de tratamiento específico. Se invoca el art. 849.1LEG 188216 de la LECrim ( LEG 188216 ) para argumentar la indebida inaplicación de los arts. 21RCL 19953170 , 66RCL 19953170 y 20RCL 19953170 del CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) . También el art. 849.2LEG 188216 de la LECrim , aduciendo un error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos que demostrarían la equivocación del juzgador. Por último, el art. 851.1LEG 188216 de la LECrim para sostener "… la manifiesta contradicción entre los hechos considerados probados y la prueba testifical, documental y pericial practicada". Todas las impugnaciones sirven de base para reivindicar la apreciación de una alteración de la imputabilidad especialmente intensa por parte de Candelaria que habría llevado a ésta a cometer el delito que se le imputa. Sin embargo, ninguna de las alegaciones de la defensa son atendibles. A) De entrada, no existe el quebrantamiento de forma que se denuncia, la supuesta contradicción en los hechos probados. Para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción " in términis " de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo (cfr. SSTS 999/2007, 26 de noviembre ( RJ 2008259 ) , 168/1999, de 12 de febrero ( RJ 19991419 ) , 570/2002, de 27 de marzo ( RJ 20024937 ) y 99/2005, 2 de febrero ( RJ 20051535 ) ). En el presente caso, quiebra uno de los requisitos estructurales para la apreciación del motivo, esto es, que la contradicción anide en el relato de hechos probados. Cuando para argumentar la existencia de ese vicio in iudicando la defensa ha de recurrir a un juicio referencial, que ponga en relación el factum con la fundamentación jurídica, la justificación del motivo se aparta del significado procesal que le es propio. Y esta exigencia no es caprichosa, ni rinde culto a una concepción formalista sin encaje en nuestro sistema constitucional. Lo que tiende a evitar el art. 851.1LEG 188216 de la LECrim , cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad sobre una base fáctica agrietada por sus propia incoherencia, sobre una descripción de los elementos del tipo en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión. Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo han de estar descrito con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos. B) Tampoco aprecia la Sala el supuesto error valorativo derivado de una errónea apreciación de los dictámenes periciales prestados por los expertos ( art. 849.2LEG 188216LECrim ). En efecto, la médico forense emitió un informe en el que, si bien describía que Candelaria padecía un trastorno depresivo mayor crónico moderado, un trastorno de angustia con agorafobia y un trastorno de los impulsos no identificado, concluía que esa enfermedad no disminuía sus facultades intelectivas y volitivas respecto de los hechos por los que se le juzga. Frente a ese dictamen, las doctoras Delia y Petra pusieron el acento en desequilibrios psicológicos que habrían tenido una influencia decisiva en su capacidad de querer y entender. Como puede apreciarse, son tres los informes vertidos para analizar las posibles alteraciones en la capacidad de culpabilidad de la acusada. La defensa de la recurrente reprocha al órgano decisorio que haya optado por atribuir mayor valor probatorio al dictamen médico forense cuando el verdadero conocimiento de las dolencias padecidas por Candelaria estaba más al alcance de las otras dos doctoras, que habían seguido la evolución clínica de la acusada y llegaron a entrevistarse con familiares de aquélla para perfilar el dictamen. La Sala Segunda -decíamos en la STS 370/2010, 29 de abril ( RJ 20105563 ) – solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 182/2000, 8 de febrero ( RJ 2000937 ) ; 1224/2000, 8 de julio ( RJ 20007460 ) ; 1572/2000, 17 de octubre ( RJ 20008781 ) ; 1729/2003, 24 de diciembre ( RJ 20039350 ) ; 299/2004, 4 de marzo ( RJ 20041458 ) y 417/2004, 29 de marzo ( RJ 20043423 ) , entre otras). La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741LEG 188216 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724LEG 188216 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación. En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2LEG 188216LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004, 5 de marzo ( RJ 20041461 ) y 768/2004 , 18 de junio ( RJ 20044430 ) ). De ahí la necesidad de descartar el error valorativo que el motivo atribuye al órgano decisorio ( art. 885.1LEG 188216 y 2LEG 188216LECrim ). C) No es acogible el error en el juicio de subsunción que, por la vía del art. 849.1LEG 188216 de la LECrim , se adjudica a la sentencia recurrida. Como apunta el Fiscal en su informe, mal puede afirmarse un error en la calificación jurídica que afecta al padecimiento psíquico de la acusada, cuando el factum carece de cualquier sustrato fáctico referido a ese trastorno. Pese a todo, el FJ 3º de la resolución cuestionada, en un pasaje de indudable significado fáctico, admite la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.6RCL 19953170 del CP por el trastorno que sufre la imputada, concretado, en palabras del médico forense, en un trastorno de angustia con agorafobia y un trastorno de contención de impulso. Sin embargo, no reconoce esa intensa limitación de las facultades intelectivas que quiere hacer valer la defensa, toda vez que ha quedado acreditado que "… después de haber cesado en la Administración, ha estado trabajando como auxiliar administrativa durante un año en la empresa TRAGSA, con un desenvolvimiento muy satisfactorio de su trabajo". Además, el tratamiento de la ludopatía como simple atenuante analógica ha sido reconocido por esta misma Sala en distintas resoluciones, de las que las SSTS 1842/2002, 12 de noviembre ( RJ 200210081 ) , 659/2003, 9 de mayo ( RJ 20037144 ) y 1224/2006, 7 de diciembre ( RJ 2007427 ) , son claros exponentes. Lo mismo puede decirse respecto de los trastornos de impulsividad, que alguno de los precedentes de esta Sala ha llegado a calificar más que como verdadera patología, como un defecto social de comportamiento que, lejos de exculpar, suscita el reproche (cfr. STS 1170/2009, 25 de noviembre ( RJ 20101019 ) ). En atención a lo expuesto, el motivo quinto ha de ser desestimado ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2LEG 188216 de la LECrim ). 6 – El último de los motivos, también hace valer bajo un mismo epígrafe lo que debería haber sido objeto de tratamiento diferenciado. Se reivindica la apreciación de la atenuante de reparación del art. 21.5RCL 19953170 del CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) , con la triple cobertura de los arts. 849.1 y 2 y art. 851.1LEG 188216 de la LECrim ( LEG 188216 ) . Sobre el error de hecho en la valoración de la prueba, conviene tener en cuenta que no se menciona ningún genuino documento casacional con el que respaldar esa supuesta equivocación, incurriendo así en la causa de inadmisión -ahora desestimación- prevista en el art. 884.6LEG 188216LECrim . Tampoco se detecta la contradicción alegada, entendiendo ésta en los términos en los que ha sido explicada por la jurisprudencia de esta Sala y a los que nos hemos referido en el FJ 5º, apartado A) de esta misma resolución. Para razonar la procedencia de esa atenuación, la defensa no centra su esfuerzo argumental en los actos reparatorios efectuados por la acusada, sino en su voluntad de reparación futura para la que -según se alega- no habría tenido todavía oportunidad. Se ofrece para trabajar sin retribución efectiva en la Administración Pública y lamenta que todavía no se le haya proporcionado el número de cuenta en el que ingresar distintas aportaciones para cancelar su deuda. Alega que con fecha 14 de octubre de 2011 -las sesiones del juicio oral se iniciaron el 27 de septiembre de ese mismo año- se transfirieron a la cuenta de consignaciones 8.372 euros. Lo cierto, sin embargo, es que la Sala califica de " sumamente irrisorias" las cantidades ofrecidas frente al importe total de lo malversado (296.220,48 euros). No concurren los presupuestos fácticos para la apreciación de la atenuante y procede, por tanto, la desestimación del motivo ( art. 884.3 y 4 885.1LEG 188216LECrim ). RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL 7 – El Fiscal formaliza un único motivo, al amparo del art. 849.1LEG 188216 de la LECrim ( LEG 188216 ) , al entender que la sentencia ha incurrida en indebida aplicación de los arts. 432.1 , 390.1.1 y 4 , 74 y 77RCL 19953170 del CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) . Alega la acusación pública que la resolución cuestionada condena a la acusada como autora de los delitos continuados (art. 74.1) de falsedad en documento oficial ( art. 390.1.1 y 4) y malversación de caudales públicos ( art. 432.1), en régimen de concurso ideal del art. 77, con la concurrencia como atenuante simple de una circunstancia analógica ( art. 21.6), todos ellos del CP , a la pena de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la función pública por 6 años, cuando la pena privativa de libertad del delito de malversación del art. 432.1, considerado de mayor gravedad, debería ser impuesta en la mitad superior de la mitad superior, como consecuencia de la aplicación de los arts. 74.1RCL 19953170 y 77RCL 19953170 del CP y la privativa de derechos, al ser la de inhabilitación absoluta, no la de inhabilitación especial, en igual extensión. La Sala hace suyo el preciso discurso argumental del Ministerio Fiscal y ya anticipa la estimación del motivo. En efecto, ni la pena privativa de libertad, ni la privativa de derechos que definitivamente imponen los Jueces de instancia, se ajustan a los respectivos preceptos del CP que aplican: a) El art. 432.1RCL 19953170 del CP prevé como pena privativa de derechos la de inhabilitación absoluta y no la de inhabilitación especial que establece la sentencia. Señala el auto de aclaración dictado por la Audiencia que dicha pena no fue solicitada por el Ministerio Fiscal. Sin embargo, esta Sala, con el respaldo que le proporciona el art. 899LEG 188216 de la LECrim , ha examinado el acta del juicio oral y en él se observa la modificación de conclusiones provisionales en el sentido de interesar penas de 6 años de prisión e inhabilitación absoluta por 10 años. De ahí que resulte innecesario extender nuestra argumentación más allá de la constatación de que el Fiscal calificó adecuadamente los hechos en la instancia. b) Por otra parte, la fijación de la extensión de las dos penas impuestas en la sentencia tampoco se atiene a los dictados del art. 74RCL 19953170 del CP , aplicado en ambos delitos, y del art. 77, pues la concurrencia de ambos preceptos obliga, en el presente caso, a imponer la mitad superior de la mitad superior de las penas privativas de libertad y de derechos previstas para la infracción más grave. Y es que conforme al art. 77RCL 19953170 del CP , se ha de acudir a la infracción más grave, visto, además, que no cabría penar separadamente el delito continuado de malversación y el continuado de falsedad, dado que, al tener que imponer las respectivas penas señaladas a cada una de las infracciones en su mitad superior, en aplicación del art. 74.1RCL 19953170 del CP , la suma de ambas superaría, en todo caso, el techo de los 6 años de prisión que se establece para la pena más grave. La Audiencia obra correctamente al concluir que es más grave el delito de malversación del art. 432.1RCL 19953170 del CP frente al que prevé y castiga el art. 390RCL 19953170 del CP , pues pese a la idéntica horquilla de duración que se establece para la pena de prisión en ambos artículos, ha de atenderse, para dirimir la gravedad, a la pena de inhabilitación absoluta y su duración incluida en el primero de los citados preceptos frente a la inhabilitación especial -y su menor duración- con que se pena el segundo. Ahora bien, como venimos razonando, la pena prevista en dicho precepto debe imponerse en su mitad superior, en aplicación del art. 74.1RCL 19953170 del CP , al tratarse de un delito continuado y, a su vez, dentro de dicha mitad superior, ha de aplicarse la mitad superior, según ordena el art. 77RCL 19953170 del CP , al constituir las dos infracciones un concurso medial. Y ello respecto de las dos penas divisibles que incluye el precepto, esto es, la de prisión de 3 a 6 años y la de inhabilitación absoluta de 6 a 10 años. La imperativa imposición de la pena en la mitad superior de su mitad superior está asociada a lo prevenido en el apartado 1 del art. 74RCL 19953170 del CP y a la naturaleza del delito de malversación de caudales públicos como delito patrimonial. Decíamos en la STS 400/2007, 17 de mayo ( RJ 20073275 ) , que "… el delito de malversación de caudales públicos tiene una doble naturaleza: por un lado es un delito contra la Administración pública, razón por la cual forma parte del Título XIX del Libro II delCP, y por otro, en relación a su contenido y a su propia dinámica de comisión (u omisión), es un delito contra el patrimonio, pues en definitiva, al menos en cuanto a la figura concreta del art. 432 , consiste en una sustracción de patrimonio ajeno, con una estructura similar a las de varias de las figuras delictivas comprendidas en algunos de los capítulos primeros del Título XIII del mismo Libro II que regula "los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico" (hurtos, robos, estafas, apropiaciones indebidas). Por todo ello, y en aplicación de la jurisprudencia antes explicada, en caso de delito continuado del art. 432.1, ha de aplicarse, para la determinación de las penas, el apartado 2 del art. 74, que en este extremo concreto desplaza a lo dispuesto en su apartado 1" . En este mismo sentido se han pronunciado las SSTS 1615/2002, 1 de octubre ( RJ 20028855 ) y la 1308/2003, 7 de enero de 2004 ( RJ 20041834 ) . Y la STS 238/2010, 17 de marzo ( RJ 20102423 ) , recordaba que "… la jurisprudencia tradicionalmente viene admitiendo la naturaleza pluriofensiva de este delito, manifestada, de un lado, en el aspecto de la infidelidad del funcionario público que se plasma en la violación del deber jurídico de cuidado y custodia de los bienes que tiene a su cargo, con vulneración de la fé pública o la confianza en la correcta actuación administrativa; y de otra parte en su dimensión como delito patrimonial en cuanto atenta contra los intereses económicos del Estado o contra la Hacienda Pública (STS 687/98, 10 de mayo). No constituye un delito contra la propiedad o el patrimonio, sino contra los deberes de fidelidad que tienen los funcionarios y los particulares asimilados a ellos, por lo que no es necesario que conste en la lesión patrimonial ni que el ánimo del autor sea precisamente el lucro (STS 318/2000, 25 de febrero ( RJ 20002091 ) ). Se consuma con la sola realidad dispositiva de los caudales (STS 1398/98, 11 de noviembre ( RJ 19988765 ) )" . A la vista del tratamiento jurisprudencial dispensado al delito de malversación de caudales públicos, la aplicación del art. 74.1RCL 19953170 del CP , con la consiguiente regla penológica de agravación, resulta plenamente congruente con su consideración como delito contra el patrimonio, evitando, eso sí, reglas hermenéuticas proscritas por el límite de la doble incriminación. De ahí que, desde la perspectiva de la aplicación del art. 432.3RCL 19953170 del CP , no deba recibir el mismo tratamiento jurídico, aun cuando estemos en presencia de un delito continuado, aquel en el que ninguno de los hechos constitutivos de delito que lo conforman supere los 4.000 euros, aunque dicha cifra se sobrepase por la suma de lo malversado en todos ellos, de aquel otro en el que en uno o más de los hechos que integran la continuidad delictiva se haya sustraído una cantidad superior a los 4.000 euros, deviniendo entonces innecesario a estos efectos, la suma de lo apoderado en cada hecho delictivo. Este planteamiento es, por lo demás acorde con nuestro acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 30 de octubre de 2007, en el que proclamamos que " el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74.1RCL 19953170CPqueda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". En el presente caso, en estricta aplicación de lo acordado, ha de estarse a lo prevenido en el art. 74.1RCL 19953170 del CP , pues su aplicación no infringe la prohibición de la doble incriminación, ante la existencia de hechos, cada uno de ellos constitutivos de un delito de malversación, en los que la cantidad malversada supera los 4.000 euros. En consecuencia, para aplicar la pena que prevé el art. 432.1RCL 19953170 del CP , no es preciso atender al perjuicio total causado. Así se desprende de la lectura del factum, en la que se expresa que en el mes de julio de 2003, por ejemplo, la cantidad malversada superó los 4.000 euros, al igual que en cada uno de los meses de abril, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2005. Lo mismo puede decirse, incluso con elevadas cuantías, en cada uno de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2006. La aplicación de la continuidad delictiva en régimen de concurso ideal con otra infracción delictiva, ha sido resuelta en términos similares a los aquí expuestos en otros pronunciamientos de esta Sala, como las SSTS 222/2010, 4 de marzo ( RJ 20104055 ) y 204/2007, 15 de marzo ( RJ 20072565 ) . Por cuanto antecede, procede la estimación del motivo, con las consecuencias penológicas expresadas en nuestra segunda sentencia. 8 – La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901LEG 188216 de la LECrim ( LEG 188216 ) , en relación a la recurrente Candelaria . III. FALLO Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Candelaria , contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2011, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo , en causa seguida contra aquélla por sendos delitos de malversación y falsedad en documento oficial, con expresa imposición de las costas causadas a su instancia. Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por EL MINISTERIO FISCAL , casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales generadas a su instancia. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Joaquín Giménez García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Manuel Marchena Gómez D. Alberto Jorge Barreiro 2361/2011 Ponente Excmo. Sr. D.: Manuel Marchena Gómez Fallo 23/10/2012 Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal SEGUNDA SENTENCIA Nº: 827/2012 Excmos. Sres.: D. Carlos Granados Pérez D. Joaquín Giménez García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Manuel Marchena Gómez D. Alberto Jorge Barreiro En nombre del Rey La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil doce. Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo, en el procedimiento abreviado núm. 77/2008, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 2 de Toledo, se dictó sentencia de fecha 28 de octubre de 2011 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez , se hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES ÚNICO Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO ÚNICO .- En atención a lo expuesto en el FJ 7º de nuestra resolución, la pena prevista en el art. 432.1RCL 19953170 del CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) debe imponerse en la mitad superior de su mitad superior. Así, la mitad superior de la pena de prisión de 3 a 6 años se extiende de 4 años, 6 meses y 1 día a 6 años, mientras que la mitad superior de esta última comprende de 5 años, 3 meses y 1 día a 6 años. Teniendo en cuenta la concurrencia de la atenuante apreciada en la sentencia y la pena que finalmente ésta fija, resulta procedente acoger el criterio del Fiscal, por su adecuación y proporcionalidad, señalando la pena de 5 años, 3 meses y 1 día de prisión. Por otra parte, la mitad superior de la pena de inhabilitación absoluta de 6 a 10 años, discurre entre los 8 años y 1 día a 10 años, siendo su mitad superior la de 9 años y 1 día a 10 años. Las mismas razones de adecuación y proporcionalidad nos llevan a fijar la pena en 9 años y 1 día. III. FALLO Se dejan sin efecto las penas impuestas por el tribunal de instancia a Candelaria y se condena a ésta, como autora de un delito continuado de malversación de caudales públicos, en concurso ideal con un delito continuado de falsificación de documento oficial, con la concurrencia de la atenuante analógica prevista en el art. 21.7RCL 19953170 del CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) , a la pena de 5 años, 3 meses y 1 día prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de 9 años y 1 día de inhabilitación absoluta. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia -con especial referencia a la indemnización acordada- en lo que no se oponga a la presente. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Joaquín Giménez García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Manuel Marchena Gómez D. Alberto Jorge Barreiro PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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