Sentencia núm. 340/2015 Audiencia Provincial Santa Cruz de Tenerife (Sección 2) 22-07-2015

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 50 – 57 – 922 20 89 37

Fax.: 922 20 86 49

Sección: CEC

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000081/2014

NIG: 3802841220100003431

Resolución:Sentencia 000340/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000922/2010-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto de la Cruz

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Acusado Evelio Vidal Eligio Hernandez Gutierrez Juan Manuel Emilio Beautell Lopez

Acusado Ruben Miguel Eligio Hernandez Gutierrez Juan Manuel Emilio Beautell Lopez

Acusado Josefa Natalia Eligio Hernandez Gutierrez Juan Manuel Emilio Beautell Lopez

Acusado Pedro Jacobo Gloria Santana Vidal Julia Susana Trujillo Siverio

Querellante PLAYAS PALMERAS DEL SUR S.A. Ana Isabel Estelle Afonso

Querellante TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. Ana Isabel Estelle Afonso

R C Subsidiario ARDISANAS S.L.

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 22 de julio de 2.015.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 81/2.014, correspondiente al procedimiento abreviado nº 922/10, procedente del Juzgado de primera Instancia e Instrucción nº 3 de Puerto de la Cruz, contra:

D. Evelio Vidal , nacido el NUM000 /1959, DNI NUM001 , con domicilio en AVENIDA000 , NUM002 , La Orotava, representado por el procurador D. Juan Manuel Emilio Beautell López y defendido por el letrado D. Eligio Hernández Gutiérrez.

D. Ruben Miguel , nacido el NUM003 /1946, DNI nº NUM004 , con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM005 , Santa Cruz de Tenerife, representado por el procurador D. Juan Manuel Emilio Beautell López y defendido por el letrado D. Eligio Hernández Gutiérrez.

D. Pedro Jacobo , nacido el NUM006 /1941, DNI nº NUM007 , con domicilio en Urb. DIRECCION001 , NUM008 , San Cristóbal de La Laguna, representado por el procurador Dña. Julia Susana Trujillo Siverio y defendido por la letrada Dª. Gloria Santana Vidal.

Dª Josefa Natalia , nacida el NUM009 /1952, DNI nº NUM010 , con domicilio en Urb. DIRECCION001 , NUM008 , San Cristóbal de La Laguna, representada por el procurador D. Juan Manuel Emilio Beautell López y defendido por el letrado D. Eligio Hernández Gutiérrez.

en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal y la acusación particular mediante la representación de Torviscas Roque del Conde S.L y Playas Palmera del Sur S.L, representada por el procurador D. Ana Isabel Estelle Afonso y letrado D. Javier Vara Ortiz de la Torre por los delitos continuados de administración desleal, apropiación indebida, falsedad en documento mercantil, alzamiento de bienes e insolvencia punible.

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron recibidas en esta Audiencia Provincial el 16 de octubre de 2.014, procedentes del de primera Instancia nº 3 de Puerto de la Cruz, Diligencias Previas 922/2010, Procedimiento Abreviado 922/2010.

Por auto de fecha 29 de octubre de 2.014 se acordó lo pertinente sobre los medios probatorios propuestos por las partes, ordenando recabar la múltiple documentación solicitada como prueba anticipada para el acto del juicio oral. Recabada la anterior documentación, se señaló la celebración del juicio oral, siguiendo el turno de señalamiento, por Decreto de 23 de marzo de 2.0015 para el día 16 de junio de 2.015 y siguientes hasta su conclusión, con el resultado que obra en el acta del juicio oral

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas solicitó

Los hechos relatados son constitutivos de: a) Un delito continuado de administración desleal, previsto y penado en el artículo 295 , y 74. del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , por los hechos relacionados con «TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L.». b) Un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252, en relación con el 249, del Código Penal , por los hechos relacionados con «TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L.». c) Un delito de administración desleal previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal , por los hechos relacionados con «PLAYAS PALMERA DEL SUR, S. L.». 8 d) Un delito de alzamiento de bienes, previsto y penado en el artículo 257.1 , 1º del Código Penal .

Son responsables: a) En concepto de autor, el acusado Evelio Vidal , y en calidad de cooperadores necesarios, los acusados Ruben Miguel y Pedro Jacobo , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal . b) En concepto de autor, el acusado Evelio Vidal , y en calidad de cooperadores necesarios, los acusados Ruben Miguel y Pedro Jacobo , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal . c) En concepto de autor, el acusado Evelio Vidal , y en calidad de cooperador necesario, el acusado Ruben Miguel , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal . d) En concepto de autor, el acusado Ruben Miguel , y en calidad de cooperadora necesaria, la acusada Josefa Natalia .

No concurre en los acusados circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Procede imponer: a) A Evelio Vidal , Ruben Miguel y Pedro Jacobo , por el primer delito, la pena de 4 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el desempeño del cargo de administrador durante el tiempo de la condena para el acusado Evelio Vidal , y con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para los tres acusados. b) A Evelio Vidal , Ruben Miguel y Pedro Jacobo , por el delito de apropiación indebida, la pena de 2 años y 6 mesesde prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. c) A Evelio Vidal y Ruben Miguel , por el segundo delito de administración desleal, la pena de 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el desempeño del cargo de 9 administrador durante el tiempo de la condena para el acusado Evelio Vidal , y con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para los tres acusados. d) A Ruben Miguel y Josefa Natalia , por el delito de alzamiento, la pena de 2 años y 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 18 meses de multa, con una cuota diaria de 20 euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) . Y costas.

RESPONSABILIDAD CIVIL.- Los acusados Evelio Vidal , Ruben Miguel y Pedro Jacobo indemnizarán, conjunta y solidariamente, a «Torviscas Roque del Conde, S. L.», en la cantidad de 2.231.750 euros, por los perjuicios derivados de la compra de las fincas NUM011 a NUM012 por un precio inferior a su valor; en la cantidad de 9.314.362,25 euros por las fincas subastadas por impago de hipotecas; y en la cantidad de 3.042.715,34 euros por las cantidades desviadas de la cuenta de «Torviscas Roque del Conde, S. L.» a la de «Residencial Roque del Conde, S. L.», o indebidamente ingresadas en ésta directamente. Los acusados Evelio Vidal y Ruben Miguel indemnizarán, conjunta y solidariamente, a «Playas Palmera del Sur, S. L.», en la cantidad de 180.000 euros. En todos los casos será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) . Procede declarar la nulidad de la escritura de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales de 10 de Marzo de 2010, con número 186 de Protocolo, de la Notaría de Doña Aranzazu Aznar Onduño, de Santa Cruz de Tenerife.

La acusación particular, que había ampliado sus conclusiones provisionales, al elevar sus conclusiones a definitivas formuló las siguientes:

1.- Los relatados en el apartado A), números 1 al 4:

1.1 : De un delito continuado de Apropiación Indebida de los artículos 252 en relación con el 250 del Código Penal , en concurso de leyes ( art. 8.4º del Código Penal ) con un delito de Administración Desleal del artículo 295 del Código Penal ( STS 16/2/2001 (RJ 2001, 472) ), concurriendo las circunstancias del subtipo agravado 6ª (especial gravedad por el valor de la defraudación) y 7 ª (abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador, o aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional) del artículo 250, en su redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos, anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (RCL 2010, 1658) (actuales circunstancias 4ª a 6ª del precepto).

1.2 : De un Delito Societario del artículo 290 del Código Penal .

2.- Los relatados en el apartado A), número 1:

De un Delito de Falsificación de Documento Mercantil del artículo 392, en relación con el artículo 390.1 , 2 º y 3º, del Código Penal , por los hechos narrados en el apartado A), número 1.

3.- Los relatados en el apartado B):

De un delito de Apropiación Indebida de los artículos 252 en relación con el 250 del Código Penal , en concurso de leyes ( art. 8.4º del Código Penal ) con un delito de Administración Desleal del artículo 295 del Código Penal ( STS 16/2/2001), concurriendo las circunstancias del subtipo agravado 6ª (especial gravedad por el valor de la defraudación), y 7 ª (abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador, o aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional) del artículo 250, en su redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos, anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (actuales circunstancias 4ª a 6ª del precepto).

4.- los relatados en el Apartado C):

De un delito de Insolvencia Punible del artículo 257.1.1º del Código Penal , en su redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos, anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (RCL 2010, 1658)

De tales delitos son responsables criminalmente:

– Del delito identificado en el apartado 1.1 de la Conclusión Segunda precedente, los acusados Evelio Vidal , Ruben Miguel y Pedro Jacobo , en concepto de autores conforme al artículo 28 del Código Penal .

– Del delito identificado en el apartado 1.2 de la Conclusión Segunda precedente, los acusados Evelio Vidal y Ruben Miguel en concepto de autores conforme al artículo 28 del Código Penal .

– Del delito identificado en el apartado 2 de la Conclusión Segunda precedente, los acusados Evelio Vidal y Ruben Miguel en concepto de autores conforme al artículo 28 del Código Penal .

– Del delito identificado en el apartado 3 de la Conclusión Segunda precedente, los acusados Evelio Vidal y Ruben Miguel , en concepto de autores conforme al artículo 28 del Código Penal .

– Del delito identificado en el apartado 4 de la Conclusión Segunda precedente, los acusados Ruben Miguel y Josefa Natalia concepto de autores conforme al artículo 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas:

– A los acusados Evelio Vidal , Ruben Miguel y Pedro Jacobo , por el delito identificado en el apartado 1.1 de la Conclusión Segunda (Apropiación Indebida/Delito Societario): la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de 20.-€, y con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

– A los acusados Evelio Vidal y Ruben Miguel , por el delito identificado en el apartado 1.2 de la Conclusión Segunda (Delito Societario): la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de 20.-€, y con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

– A los acusados Evelio Vidal y Ruben Miguel , por el delito identificado en el apartado 2de la Conclusión Segunda (Falsificación Documento Mercantil): la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE OCHO MESES, con una cuota diaria de 20.-€, y con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

– A los acusados Evelio Vidal y Ruben Miguel , por el delito identificado en el apartado 3 de la Conclusión Segunda (Apropiación Indebida): la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE OCHO MESES, con una cuota diaria de 20.-€, y con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

– A los acusados Ruben Miguel y Josefa Natalia , por el delito identificado en el apartado 4 de la Conclusión Segunda (Insolvencia Punible): la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE VEINTE MESES, con una cuota diaria de 20.-€, y con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

Más pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo en todos los casos.

En concepto de responsabilidad civil:

1.- Todos los acusados, personalmente de forma conjunta y solidaria, y con la sociedad RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L. indemnizarán a la compañía TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., en la cantidad total de 14.588.827,59.-€, más los intereses legales de dicha cantidad, conforme al siguiente desglose:

Por la pérdida definitiva en subasta de las fincas que resultaron hipotecadas por la entidad Caja Canarias, conforme al valor de tasación para subasta en el momento de la hipoteca: 2.035.410,40.-€ + 2.888.969,60.-€: 4.924.380.-€.

Por la pérdida definitiva en subasta de las fincas que resultaron hipotecadas por la entidad BBVA, conforme al valor de tasación para subasta en el momento de la hipoteca: 4.389.982,25.-€.

Por la apropiación indebida de fondos dinerarios con cargo a las cuentas de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L.: 1.994.449,38.-€ + 241.500.-€ + 97.864,56.- € + 540.538,34.-€: 2.947.381,76.-€

Por la venta fraudulenta de parcelas a la entidad CENTRO DE EQUIPAMIENTO ZONA OESTE S.L: 2.231.750.-€.

Por el desvío de cantidades en las compraventa de parcelas a terceros, a favor de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L.: 95.333,58.-€

2- Los acusados Evelio Vidal y Ruben Miguel deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a la mercantil PLAYAS PALMERA DEL SUR S.L. en la cantidad de180.000.-€, más los intereses legales de dicha cantidad.

3.- Debe declararse la nulidad de la escritura de Disolución y Liquidación de la Sociedad de Gananciales, otorgada por los acusados Ruben Miguel y Josefa Natalia ante la Notario de Santa Cruz de Tenerife Dª Aránzazu Aznar Ondoño -por sustitución de D. Alfonso Manuel Cavallé Cruz, y para su protocolo-, el día 10 de marzo de 2010 con número 186 de su Protocolo, con cancelación registral de las inscripciones causadas por dicha escritura.

4.- La mercantil ARDISANAS S.L. deberá indemnizar a la compañía TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., en calidad de responsable civil solidaria con Ruben Miguel y Josefa Natalia , hasta el límite de 1.024.884,78 euros; responsabilidad civil derivada del delito de Insolvencia Punible relatado en el apartado C) de la Conclusión Primera.».

Los acusados harán frente de igual modo a las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular

TERCERO.- La defensa de los acusados D. Evelio Vidal , D. Ruben Miguel y Dª Josefa Natalia , solicitó en el juicio oral la libre absolución de su defendido.

La defensa del acusado D. Pedro Jacobo , solicitó en el juicio oral la libre absolución de su defendido.

Probado y así se declara que:

Los acusados Evelio Vidal y Ruben Miguel son socios de la mercantil TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., siendo titulares de un porcentaje del 4% y 15% del capital social respectivamente. Al mismo tiempo, dichas personas han ostentado hasta el año 2009 la condición de miembros del Consejo de Administración de la referida compañía, siendo el Sr. Ruben Miguel Vicepresidente y el Sr. Evelio Vidal Secretario del Consejo de Administración, y éste último además Consejero Delegado, con las más amplias facultades de representación de la sociedad.

Forman también parte integrante del Consejo de Administración D. Dario Celestino , D. Carlos Celso y D. Dario Silvio , representantes a su vez cada uno de ellos de diversas compañías mercantiles (PLAYAS PALMERA DEL SUR S.L.; FRANKONA ENTERPRISE S.L. Y APLICACIONES DE VANGUARDIA S.L.) que ostentan conjuntamente la mayoría de la participación en el capital social de la entidad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., con un 75% del capital. Desde el año 2009, dichas personas son los únicos miembros del Consejo de Administración, como consecuencia de los hechos objeto de enjuiciamiento, siendo el Sr. Dario Silvio el actual Consejero Delegado de la compañía.

La mercantil TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. fue constituida en el año 1994 con el propósito de llevar a efecto labor de promoción inmobiliaria en la localidad de Adeje, donde era titular dominical de una importante extensión de terreno, que fue desarrollada urbanísticamente y urbanizada, para posteriormente comercializar las parcelas resultantes del proceso. En dicha tarea, han ocupado un papel relevante los acusados D. Evelio Vidal y D. Ruben Miguel , puesto que ambos son los dos únicos socios y administradores con residencia en la Comunidad Canaria, y por ello se han ocupado de la gestión societaria prácticamente en solitario, ya que los representantes de las compañías socias residen en el extranjero (Sres. Dario Celestino y Carlos Celso ), o en Madrid (Sr. Dario Silvio ), desplazándose a Tenerife de forma muy esporádica. De ésta manera, los citados consejeros gozaban de la plena y absoluta confianza del resto de los socios, lo que provocó que en el año 2001 se decidiera incluso eliminar las limitaciones inicialmente impuestas al Consejero Delegado Sr. Evelio Vidal , en lo que se refiere a la enajenación y gravamen de los activos societarios, lo que a la postre posibilitaría la comisión de los importantes delitos enjuiciados en la causa.

En el iter delictivo protagonizado por los querellados, destaca la utilización instrumental de una tercera entidad mercantil denominada RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L.; compañía de constitución y existencia paralela a la de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., en la que el Sr. Ruben Miguel , junto con el también acusado Pedro Jacobo ejercen el cargo de Administradores Solidarios, siendo el Sr. Evelio Vidal apoderado de la compañía. El capital de la citada compañía pertenece por terceras e iguales partes al Sr. Evelio Vidal , al Sr. Ruben Miguel , y a la esposa del Sr. Pedro Jacobo , Dª Sonia Yolanda .

La citada entidad había mantenido, con anterioridad a los hechos objeto de enjuiciamiento, relación mercantil con la querellante TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L al ocuparse de la ejecución material de las obras de urbanización de los terrenos propiedad de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., siendo retribuida tal labor mediante la adjudicación en pago de parcelas ya urbanizadas, que con posterioridad RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L. promovía por sí misma o vendía en el mercado a terceros. Las obras de urbanización de los terrenos propiedad de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. -realizadas en dos etapas-, finalizaron a mediados del año 2002, extendiéndose los correspondientes Certificados Finales de Dirección de Obra suscritos por Ruben Miguel (arquitecto de profesión), debidamente visados en el Colegio Oficial de Arquitectos de Canarias, remitiendo copia al Ayuntamiento de Adeje para la recepción de la urbanización.

Una vez finalizadas las obras de urbanización, se inició la labor de comercialización de las parcelas; actividad que propiciada por el auge del mercado inmobiliario en tales fechas, produjo un importante beneficio económico a los socios de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L.. En aquellos momentos (años 2003 a 2008 aproximadamente), los socios se reunían tan sólo una vez al año, en reuniones breves e informales en los que se daba somera cuenta por los acusados del resultado de las gestiones de venta, y se llevaba a efecto la distribución de los beneficios generados, gozando la compañía de un sólido estado financiero y económico. La contabilidad de la sociedad, y la llevanza y custodia de los libros y demás documentación societaria, era gestionada en exclusiva por el acusado Evelio Vidal y sin perjuicio de que para su llevanza material se pudiera auxiliar por terceras personas a sus ordenes.

La absoluta confianza depositada por los socios en las personas que llevaban a efecto la gestión societaria ha posibilitado que los acusados Sres. Evelio Vidal y Ruben Miguel , con la necesaria cooperación del Sr. Pedro Jacobo , protagonizasen una auténtica operación de despatrimonialización de la sociedad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., realizada con deliberada ocultación a los socios que ostentan la mayoría del capital social de la compañía; proceso de enormes proporciones económicas que ha provocado la ruina de la compañía, cuyos escasos activos inmobiliarios remanentes se encuentran actualmente embargados por las deudas que la sociedad mantiene con diversas Administraciones Públicas, habiendo visto los socios cómo su patrimonio societario se malograba de forma irremisible a resultas de las actuaciones protagonizadas por los acusados y que se detallan a continuación.

Los socios mayoritarios de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., y actuales miembros del Consejo de Administración, tomaron conocimiento de forma sorpresiva, a finales del ejercicio 2008, de la existencia de problemas de tesorería en la compañía, que habían sido provocados por la realización de disposiciones dinerarias, por un importe cercano a los dos millones de euros, a favor de la sociedad RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L., sin conocimiento ni consentimiento de los consejeros Sres. Dario Celestino , Sr. Carlos Celso y Sr. Dario Silvio . Así lo puso de manifiesto de forma expresa y novedosa el acusado Sr. Evelio Vidal mediante fax remitido al Sr. Dario Celestino en fecha 30 de diciembre de 2008.

Siendo interrogado sobre la cuestión, el acusado Sr. Evelio Vidal fingió la existencia de un supuesto contrato privado de préstamo suscrito entre la sociedad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., representada por Evelio Vidal , y la sociedad RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L., representada por Pedro Jacobo , fechado el 24 de marzo de 2008; contrato que remite por medio de correo electrónico al consejero Sr. Dario Celestino , sin que conste que el resto de los socios mayoritarios y consejeros hubiesen conocido ni consentido la existencia de dicho documento. El importe distraído de las cuentas de la sociedad había sido «invertido», a través de la mercantil RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L., en una tercera sociedad mercantil denominada SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS S.L.; compañía que no tiene absolutamente ninguna relación con TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L.. El Administrador Único de dicha compañía (BARCONS) es el acusado D. Ruben Miguel desde el mes de abril de 2009, habiendo participado con anterioridad, hasta su cese en el mes de noviembre de 2008, los Sres. Evelio Vidal y Pedro Jacobo como miembros de su Consejo de Administración.

Siendo aún desconocedores los consejeros Sres. Dario Celestino , Carlos Celso y Dario Silvio de la magnitud del desfalco protagonizado por los acusados, y en atención a la relación personal mantenida hasta la fecha, instaron de los mismos el aseguramiento de la devolución de las cantidades desviadas de los fondos societarios, lo que se llevó a efecto mediante sendas escrituras de «reconocimiento de deuda y afianzamiento», y de «prenda de participaciones sociales» otorgadas de forma conjunta y solidaria por los acusados Sres. Evelio Vidal , Ruben Miguel y Pedro Jacobo en fecha 12 de junio de 2009. En el primero de dichos documentos, se manifiesta literalmente por los otorgantes que «durante el ejercicio 2008, Don Evelio Vidal ha procedido, actuando formalmente en su calidad de Consejero Delegado de la compañía TORVISCAS ROQUE DEL CONDE SOCIEDAD LIMITADA a formalizar disposiciones dinerarias de fondos de dicha sociedad, en favor de la compañía RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE SOCIEDAD LIMITADA, en cuantía sumatoria total de UN MILLÓN NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (1.994.449,38.-€). Dicha suma al 24 de marzo de 2009 figura contabilizada en los libros contables de la sociedad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. en concepto de préstamo mercantil más intereses («Inversiones Financieras Temporales»), habiendo sido llevadas a efecto sin el conocimiento ni consentimiento de la Junta de Socios de la compañía, ni de su Consejo de Administración».

Habiendo comprometido la devolución de la cantidad apropiada más sus intereses en plazo límite 30 de septiembre de 2009, en dicha fecha los acusados no habían procedido a la devolución de un solo euro, lo que motivó el inicio de actuaciones de ejecución de la escritura de reconocimiento de deuda por parte de la mercantil TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., en procedimiento de ejecución de títulos no judiciales nº 698/2009, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Puerto de la Cruz. Dicho procedimiento se encuentra actualmente suspendido por prejudicialidad penal en virtud de auto dictado por el referido Juzgado en fecha 29 de julio de 2011 ; viniendo provocada la suspensión por el conocimiento de los hechos que con posterioridad al inicio del ejercicio de acciones civiles tuvieron los actuales consejeros de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., que reveló la falsedad del origen del saldo reconocido como adeudado en la escritura otorgada, y de su cuantía.

De forma paralela, el acusado Sr. Evelio Vidal fue requerido por los socios mayoritarios y actuales consejeros, para que aportase la totalidad de la documentación societaria que obraba en su poder en su calidad de Consejero Delegado, suministrando finalmente dicha persona -tras reiterarse la solicitud en diversas ocasiones- los documentos requeridos, que fueron puestos en poder de un asesor externo que evaluase el estado de la situación societaria, si bien el Sr. Evelio Vidal manifestó al asesor, así como al perito designado por el Juzgado de Instrucción, que la documentación anterior a 2.005 había sido destruida, lo que posteriormente se comprobó como incierto.

Los hechos ideados y materializados de común acuerdo por los acusados D. Evelio Vidal , D. Ruben Miguel y D. Pedro Jacobo son los siguientes:

1.- La sociedad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. ha comprometido mediante hipotecas voluntarias suscritas por los acusados, la inmensa mayoría de su más valioso patrimonio inmobiliario, como garantía de préstamos formalizados por diversas entidades financieras a favor de la mercantil RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L.; préstamos en los que el principal ha sido percibido exclusivamente por la entidad prestataria, para su inversión en la compañía SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS S.L., propiedad de los acusados, y que ningún beneficio ni contraprestación suponían para la hipotecante no deudora TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L, la que no podía disponer libremente de parcelas hipotecadas y arriesgaba dicho capital a las resultas del pago del préstamo por tercero prestatario.

La existencia de dichas hipotecas fue deliberadamente silenciada y ocultada a los socios y consejeros de la compañía, no siendo mencionadas en la Memoria ni en ningún otro apartado de las Cuentas Anuales formuladas por los Sres. Evelio Vidal y Ruben Miguel , y que se presentaban a la aprobación anual de la Junta de Socios de la compañía. Tampoco se hacían constar en las Cuentas Anuales la existencia de las deudas con las Administraciones Públicas, con el propósito de ocultar a los socios la situación económica de la compañía, incapaz de asumir sus obligaciones corrientes como consecuencia del proceso de despatrimonialización llevado a cabo por los acusados. En los préstamos concedidos por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, se ha acompañado a la escritura de constitución del gravamen por el Sr Evelio Vidal , certificaciones de inexistentes Juntas de Socios celebradas con presencia de todos los socios de la compañía, que habrían autorizado la concertación de la hipoteca.

Durante la tramitación de la instrucción, y debido al impago de las cuotas de los préstamos por la prestataria RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L., las entidades financieras prestamistas han procedido a la ejecución hipotecaria, verificándose la subasta pública de las parcelas hipotecadas propiedad de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., que han sido adjudicadas a la propia entidad prestamista, consumándose así la pérdida definitiva del patrimonio societario. Dichos préstamos son los siguientes:

a) Préstamo con garantía hipotecaria otorgado por la entidad Caja General de Ahorros de Canarias, a favor de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L., por importe de 3.000.000.-€ de principal, intereses remuneratorios de dos años sobre dicho capital a razón del 7.073%, intereses de demora hasta la cantidad de 900.000.-€, y costas y gastos judiciales hasta la suma máxima de 600.000.-€ protocolizado mediante escritura otorgada ante el Notario de Adeje D. Roberto J. Cutillas Morales, en fecha 26 de noviembre de 2008, con número 5.939 de su Protocolo.

La escritura de hipoteca es otorgada por el acusado Pedro Jacobo , en representación de la prestataria RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L., y por el acusado Sr. Evelio Vidal en representación de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L, que en garantía de la devolución del préstamo constituye hipoteca voluntaria sobre las parcelas de su propiedad denominadas » NUM013 » y » NUM014 «, que son tasadas a efectos de subasta en cuantías de 2.035.410,40.-€ y 2.888.969,60.-€ respectivamente, siendo destinado el importe percibido a «cancelar cuenta de crédito número 0128.17.00008619 de la propia Caja General de Ahorros de Canarias»; cuenta de crédito cuya titularidad ostenta la entidad RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L.

Como consecuencia de la falta de pago de las cuotas del préstamo por la prestataria, la entidad CAJA GENERAL DE AHORRO DE CANARIAS S.A. ha procedido a la ejecución judicial de la garantía, mediante procedimiento de Ejecución hipotecaria en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arona, con el número 1.025/2011 . Se ha procedido a la subasta de las fincas el día 1 de febrero de 2013, siendo al parecer la adjudicataria de las mismas una entidad patrimonial vinculada a la ejecutante.

b) Préstamo Hipotecario otorgado por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) a favor de la mercantil RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L., por importe de 2.665.000.-€ de principal, otorgado ante el Notario de Puerto de la Cruz, D. Marcos Guimerá Ravina, en fecha 29 de diciembre de 2008, número 1.671 de su protocolo. Dicha escritura fue otorgada por el Sr. Pedro Jacobo en calidad de representante de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L. como entidad prestataria, y por el Sr. Evelio Vidal como representante de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. en calidad de hipotecante no deudora, y se formaliza el otorgamiento tan sólo un día antes de la fecha en que el Sr. Evelio Vidal informa por escrito remitido por fax a uno de los socios mayoritarios de la compañía, de la existencia de un supuesto préstamo entre ambas compañías; escrito al que antes se ha hecho referencia.

En la referida escritura se constituye hipoteca sobre un total de dieciséis fincas conocidas como «UD-18», que resultan ser las parcelas más valiosas del patrimonio de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., aptas para la construcción de viviendas unifamiliares, que quedan respondiendo del principal antes mencionado, más la cantidad de 959.400.-€ de intereses de demora, 319.800.-€ de intereses ordinarios, 79.950.-€ de gastos y 453.050.-€ de costas. Las fincas hipotecadas son tasadas en su conjunto a efectos de subasta en la cantidad de 4.389.982,25.-€.

A dicha escritura se acompaña testimoniada notarialmente una Certificación mercantil suscrita por Evelio Vidal en su calidad de Secretario del Consejo de Administración, y por Ruben Miguel como Vicepresidente del Consejo de Administración a efectos de «Visto Bueno», fechada el 2 de diciembre de 2008, en la que se da cuenta de una inexistente reunión de los socios de la compañía TORVICAS ROQUE DEL CONDE S.L., celebrada con el carácter de Universal; es decir, con presencia de los todos los socios, en fecha 1 de diciembre de 2008, en la que se habría autorizado al Sr. Evelio Vidal para formalizar la hipoteca de las fincas y a otorgar los documentos públicos pertinentes. Lo cierto es que en contra de lo que la certificación expresa, a dicha reunión no asistieron ni fueron convocados ni informados los socios que representan el setenta y cinco por ciento del capital social, quienes desconocían absolutamente la existencia de la garantía y de las hipotecas formalizadas.

Habiéndose pactado en la escritura que la devolución parcial del principal del préstamo, en cuantía de 500.000.-€ se realizaría por la prestataria en fecha 31 de marzo de 2009, el acusado D. Evelio Vidal , actuando en nombre y representación de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L. y de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. otorga escritura de Novación del préstamo hipotecario, ante el Notario Jezabel Rodríguez Jato, en fecha 2 de julio de 2009, número 788 de su protocolo, dejando sin efecto dicha obligación de amortización parcial, y postergando la devolución íntegra del principal del préstamo hasta el 31 de diciembre de 2009.

Dicha novación, con idéntica garantía hipotecaria de las parcelas de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., se lleva a efecto en fecha en la que los acusados ya habían sido requeridos para la devolución de la cantidad apropiada de las cuentas de la compañía, y dos meses antes del cese de los Sres. Evelio Vidal y Ruben Miguel como consejeros. Sin embargo, los acusados ocultaron nuevamente a los socios de la compañía la suscripción de la escritura de novación, como habían hecho con la de préstamo de la que trae causa, acompañándose a la reiterada escritura de novación una Certificación de una falsa Junta General de Socios, también de carácter Universal, celebrada el 29 de junio de 2009, suscrita por los Sres. Evelio Vidal y Ruben Miguel , en el ejercicio de sus respectivos cargos, en la que supuestamente se autoriza al Sr. Evelio Vidal para el otorgamiento de la escritura de novación, y para suscribir los documentos públicos y privados necesarios para ello.

Llegada la fecha del vencimiento, y no cumpliendo la prestataria RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L. su obligación de devolución de principal e intereses del préstamo, la entidad prestamista BBVA procedió a la ejecución judicial de la hipoteca, tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arona, procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 1422/2010, habiéndose verificado la subasta pública en fecha 14 de diciembre de 2011, con adjudicación de las fincas a la entidad ejecutante, quien a su vez ha procedido a la cesión del remate a la entidad ANIDA INMUEBLES ESPAÑA Y PORTUGAL S.L., siendo aprobada la cesión mediante Decreto de fecha 24 de enero de 2012.

El acusado D. Evelio Vidal , actuando en nombre y representación de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. había procedido de igual modo a hipotecar otras seis fincas propiedad de dicha mercantil, denominadas «UD 14», en garantía de un préstamo otorgado por la entidad Banco de Santander Central Hispano, a favor de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L., por importe de 1.800.000.-€, mediante escritura otorgada en fecha 5 de noviembre de 2007, ante el Notario de Adeje D. Roberto Cutillas Morales, con el número 7.033 de su Protocolo, actuando en dicha escritura la entidad prestataria representada por el acusado Pedro Jacobo . Dicha hipoteca fue cancelada como consecuencia de la irregular adquisición posterior de las parcelas hipotecadas, por título de compraventa, por una sociedad dependiente de la propia prestataria. Como ocurrió en las dos operaciones precedentes, el gravamen hipotecario de las parcelas no fue conocido ni consentido por la Junta de Socios ni por el Consejo de Administración de TORVISCAS.

2.- El acusado D. Evelio Vidal actuaba en el seno social de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L como responsable de contabilidad y sin perjuicio de que para la llevanza material de la misma se pudiera auxiliar de tercera persona, tal y como declaró en el juicio oral. Abusando de las facultades que se derivan de dicha responsabilidad y en uso de sus poderes delegados, generó un continuo movimiento contable entre ambas sociedades, a las que hacía funcionar bajo el sistema de «caja única», sin que existiesen transacciones o contraprestaciones mercantiles o de otro tipo que justificasen tales movimientos, y sin que las mismas fuesen conocidas ni consentidas por el Consejo de Administración de la compañía ni por el resto de los socios no acusados.

Tal proceder favoreció a los acusados D. Evelio Vidal y D. Ruben Miguel , en el ejercicio de su cargo de consejeros de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., con la colaboración de D. Pedro Jacobo como consejero de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L., para que pudieran disponer y distraer activos dinerarios de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. en favor de su sociedad RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L., en cuantías importantes, ocultando dichos actos a la vista de los demás socios, generando de forma artificiosa diversas cuentas contables denominadas «Cuenta NUM015 R.R.C.S.L.».o » NUM016 Cuenta de Inversión» (posteriormente denominada » NUM016 Cuenta de Inversión RRCSL»), que servían para canalizar contablemente las transferencias entre ambas compañías, fingiendo así que la compañía TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. había invertido sus fondos en la otra sociedad RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L., cuando en realidad dichos traspasos dinerarios, o cargos en la cuenta de la compañía, obedecían a importes dispuesto por y para RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L., sin que tales transacciones estuviesen documentadas en contrato de préstamo o inversión, ni fueran conocidas ni aprobadas por el resto de los socios y consejeros.

El análisis de la cuenta referida refleja un saldo acreedor a favor de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., y deudor en RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L. en cuantía de 1.994.449,38.-€ a fecha 31 de diciembre de 2008; saldo cuya existencia los acusados habían ocultado a los socios mayoritarios de la compañía y que tan sólo revelan de forma novedosa a uno de dichos socios mediante fax de fecha 30 de diciembre de 2008, al que se ha hecho referencia con anterioridad, fingiendo que la compañía tiene «invertida a un interés del 10%» dicha cantidad en la sociedad RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L., procediéndose con posterioridad al reconocimiento y afianzamiento personal de la deuda por los acusados, como se ha expuesto con anterioridad, declarando que se realizó con desconocimiento de los demás socios, sin que a fecha de hoy se haya procedido a la devolución total ni parcial de dicha supuesta deuda ni de sus intereses, pese a estar vencido el plazo de pago desde el 30 de septiembre de 2.009. Los acusados fingieron frente a los socios y consejeros de la compañía la existencia de un préstamo o inversión cuando la realidad es que se trataba de una mera disposición de fondos societarios, realizados con evidente ocultación, y para ser destinados a fines ajenos al societario.

La evolución del saldo de la cuenta antes referida, en la que remansan y desembocan la totalidad de las transacciones, revela que de forma continuada, generalmente mediante traspasos directos desde la cuenta de la compañía en la entidad BBVA, se realizaban cargos en la cuenta de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. a favor de la otra compañía, que eran anotados en la cuenta del «Debe» de la cuenta contable generada al efecto, mientras que las devoluciones de capital, o pagos supuestamente realizados por cuenta de la compañía, eran anotados en la columna del «Haber», minorando el saldo deudor.

Se ha revelado asimismo la falsedad manifiesta del saldo acreedor a favor de la compañía TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. que obra en el último apunte de la citada cuenta contable en cuantía de 1.994.449,38.-€, y que fue reconocido y asumido notarialmente por los acusados, por cuanto en la columna del «haber» de la cuenta » NUM016 CTA. INVERSIÓN RRCSL» se anotan diversas partidas que supuestamente minoran el saldo deudor, cuando en realidad corresponden a pagos no realizados o justificados por los acusados. En concreto:

Anotación en la columna del «haber» realizada en fecha 18 de marzo de 2008, en cuantía de 241.500.-€. documentada por una simple factura genérica por concepto de «limpieza y mantenimiento de la urbanización Roque del Conde», sin justificación adicional de la realidad de la ejecución de tales trabajos, y de los cargos incurridos para ello.

Anotaciones en la columna del «haber» realizadas en fechas 31 de julio de 2008, en cuantía de 97.864,56.-€, con el concepto de «PAGO IS», y en fecha 30 de octubre de 2008, en cuantía de 73.029,48.-€, con el concepto de «PAGO IGIC 3T 08», que deberían corresponder a impuestos (Impuesto sobre sociedades, e IGIC) devengados por la sociedad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., y cuyo pago asumía la entidad RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L. por cuenta de la primera, pagos que no se realizaron.

De igual modo se anotó el apunte en la columna del «Haber» de la citada cuenta NUM015 R.R.C.S.L., realizada en fecha 31 de diciembre de 2007, por importe de 540.538,34.-€, que minoran de forma ficticia el saldo de la cantidad desviada de la entidad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. por los acusados. Dicho apunte contable se documentó mediante facturas de tracto periódico emitidas por distintas compañías durante el año 2006 por importe sumatorio de 437.633,52.- €, y 2007 por importe de 102.904,82.-€, que no fueron contabilizadas, de forma conjunta y global toda ellas, sino hasta la fecha indicada en el mes de diciembre de 2007 y con la evidente intención de minorar el saldo acreedor de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. en dicho importe, pues en los citados ejercicios las obras de urbanización del sector estaban ya plenamente finalizadas, y no resulta acreditado que el saldo citado y las facturas acompañadas, por su cuantía y concepto, correspondan a obras de «mantenimiento y conservación», resultando que en tales fechas la mercantil RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L. realizaba sus propias obras de edificación y promoción inmobiliaria.

Una parte importante de las facturas, son giradas por la sociedad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES SOHER S.L., que resulta ser entidad mercantil familiar, en la que el acusado D. Pedro Jacobo ejerce el cargo de Administrador Único, y cuyo objeto social es el de «adquisición, construcción, tenencia, disfrute, administración, promoción, la compraventa, la explotación, la conservación, la realización y el equipamiento de toda clase de viviendas». Las facturas se dataron de forma mensual e importe similar y por mismo concepto genérico de maquinaria y mano de obra.

3.- Como se ha expuesto con anterioridad, el acusado Evelio Vidal , actuando en nombre y representación de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. otorgó escritura en fecha 5 de noviembre de 2007, ante el Notario de Adeje D. Roberto Cutillas Morales, con el número 7.033 de su Protocolo, por la que resultaron hipotecadas seis fincas propiedad de dicha mercantil, denominadas «UD 14», en garantía de un préstamo otorgado por la entidad Banco de Santander Central Hispano, a favor de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L., por importe de 1.800.000.-€, siendo suscrita la escritura por el acusado Pedro Jacobo en representación de la citada prestataria. En la mencionada escritura de constitución de la hipoteca (página 54) se hace constar que la tasación de las fincas a efectos de subasta, en tal fecha, era de 3.605.000.-€.

El citado otorgamiento resulta ser el primer escalón de un habilidoso plan urdido por los acusados para apropiarse de las citadas parcelas sin siquiera tener que desembolsar el importe de la adquisición. Así, tan sólo un mes después del otorgamiento de la hipoteca, mediante escritura otorgada en fecha 19 de diciembre de 2007 ante el Notario de Adeje D. Roberto Cutillas Morales, con número 7975 de su protocolo, la entidad RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L., representada por el acusado D. Pedro Jacobo , adquiere en bloque las seis parcelas por compraventa a TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., representada por el acusado D. Evelio Vidal , al precio global de UN MILLÓN TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (1.373.250.-€); precio inferior en 426.750 euros al importe percibido por RESIDENCIAL al concertar el préstamo hipotecario sobre las parcelas vendidas un mes antes, e inferior en 2.231.750 euros al importe de la tasación de las mismas a efectos de subasta. Dicha operación de compraventa fue realizada sin conocimiento ni consentimiento del Consejo de Administración ni de la Junta de Socios.

Seis meses después de la adquisición de las parcelas por RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L., dicha entidad, representada por el acusado Evelio Vidal como apoderado de la misma, otorga escritura de compraventa de las seis fincas ante el Notario de Santa Cruz de Tenerife D. Mario Morales García el día 20 de junio de 2008, con número 1.708 de su protocolo, siendo las parcelas adquiridas en bloque por una tercera mercantil denominada CENTRO DE EQUIPAMIENTOS ZONA OESTE S.L., (hoy día denominada ALTAMIRA SANTANDER REAL STATE S.L.») que resulta ser entidad compañía inmobiliaria vinculada al Banco de Santander. El precio de compraventa satisfecho por la entidad compradora a la vendedora asciende a la cantidad de 2.496.000.-€; precio del que se descuenta la cantidad de 1.800.000.-€, importe de la hipoteca en su día concedida a RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L., en la que se subroga la compradora, y el resto, 696.000.-€, es percibida por la vendedora.

En la escritura de compraventa suscrita entre RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L. y TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. se hace constar, en adición a lo expuesto, que el precio satisfecho a la vendedora por la compradora de las parcelas RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L., no fue satisfecho en el momento de la compraventa, como sería además previsible en función de la obtención de financiación previa por medio de la hipoteca de las fincas, ya que el importe entregado a RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L. por la entidad hipotecante Banco de Santander, debió ser destinado a otros fines. Por el contrario, consta acreditado que el importe de la compraventa, en cuantía de 1.373.250.-€, se confiesa recibido en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa, y se hace coincidir con el importe sumatorio de diversas transferencias realizadas por la compradora a la vendedora entre los meses de septiembre de 2006 y noviembre de 2006, más de un año antes del otorgamiento de la escritura; transferencia que se imputan «ex novo» a la satisfacción del precio de la compraventa.

El análisis pericial de la contabilidad de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. revela que las citadas supuestas transferencias a cuenta del precio resultan ser transferencias anotadas en una de las antes citadas cuentas contables que utilizaban los acusados como instrumento de disposición de los fondos de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. mediante el sistema de «caja única»; en concreto la cuenta » NUM015 «, donde efectivamente aparecen contabilizadas transferencias dinerarias desde RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L. a TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. por los citados importes, que no constan imputados al precio de compraventa alguna (pues la misma se realizaría un año más tarde), sino como meros apuntes contables que minoran el saldo acreedor de la cuenta.

La diferencia entre el precio de venta de las parcelas contabilizado en los libros de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. (1.373.250.-€) y el de tasación de las fincas a efectos de subasta en el momento de otorgamiento de la hipoteca un mes antes de la compraventa (3.605.000.-€) asciende a la cantidad de 2.231.750.- €, en la que se cifra el perjuicio de la antes citada compañía por la venta operada.

– Como contraste con la operación antes descrita, resulta pertinente exponer que en la misma fecha del 20 de junio de 2008, mediante escritura otorgada ante el Notario de Santa Cruz de Tenerife D. Mario Morales García, con número 1.707 de su protocolo, la sociedad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., representada por el acusado D. Evelio Vidal , vende a la misma sociedad CENTRO DE EQUIPAMIENTOS ZONA OESTE S.L., adquirente de las parcelas antes mencionadas, otras tres fincas pertenecientes a la misma unidad (UD-14.30; UD-14.29 y UD.14.6), con una superficie total de 2.274.-m2, por un precio de 704.000.-€; lo que supone un precio/metro cuadrado superior a 300.-€/m2, resultando así dicho precio ser superior al duplo del precio de compra de las parcelas adquiridas por RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L. a TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., ya que en la citada compraventa, de la comparación entre la superficie transmitida y el precio percibido resulta un precio de 150.-€/m2, sin que se haya justificado por los acusados la diferencia de valoración en una y otra compraventa.

La compraventa de las tres parcelas adicionales referida en el párrafo anterior, no fue de igual modo conocida ni consentida por el Consejo de Administración ni la Junta de Socios de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., resultando además que el precio de la compraventa (704.000.-€), no se ingresa tampoco en la cuenta de la compañía vendedora, sino en la de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L., existiendo un nuevo apunte en la contabilidad de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., cuenta » NUM016 CTA INVERSIÓN RRCSL», que engrosa el saldo acreedor de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. frente a RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L..

La compañía PLAYAS PALMERA DEL SUR S.L. es socia de la entidad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., siendo titular de un 30% de su capital social. Dicha compañía, cuyo capital pertenece en última instancia a D. Dario Celestino , de nacionalidad alemana y Presidente del Consejo de Administración de la citada TORVICAS ROQUE DEL CONDE S.L. Dicha sociedad ha sido administrada en solitario, en calidad de Administrador Único, por el acusado Evelio Vidal desde el año 2007 y hasta el mes de enero de 2010, en el que fue cesado como consecuencia de los hechos narrados a continuación.

Como ocurrió en el caso de TORVICAS ROQUE DEL CONDE S.L., su socio había depositado en el acusado Sr. Evelio Vidal toda la confianza en la bondad y corrección de su gestión como administrador. El padre de Evelio Vidal había estado gestionando y representando de forma muy correcta los intereses del Sr. Dario Celestino en Tenerife desde hacía muchos años y esa confianza fue trasladada a su hijo tras el cese del padre por fallecimiento como gestor y asesor. En su calidad de Administrador Único, el acusado Evelio Vidal disponía por tanto de una capacidad ilimitada de gestión en la mercantil PLAYAS PALMERA DEL SUR S.L., rindiendo periódicamente cuentas de su gestión al Sr. Dario Celestino , residente en Alemania.

Tras el cese del Sr. Caseras como Administrador Único de la compañía -motivado por el descubrimiento de los hechos que se han expuesto y tras asumir el Sr. Dario Celestino de forma personal la gestión societaria como nuevo Administrador Único en el mes de enero de 2010, dicha persona tuvo sorpresivo conocimiento de que el Sr. Evelio Vidal había dispuesto de los fondos dinerarios de la compañía, hasta vaciar las cuentas corrientes, sin que dichas disposiciones fuesen conocidas ni consentidas por el socio de la compañía, ni tuviesen relación alguna con el objeto y actividad societaria.

Así, tras asumir la gestión, el actual administrador tuvo conocimiento de la existencia de una cuenta corriente aperturada a nombre de la sociedad en la entidad BANKINTER, oficina 0864 sita en Puerto de la Cruz con C/C/C NUM017 , cuya existencia había sido silenciada por el acusado. El examen de los movimientos bancarios de dicha cuenta revela que el querellado había transferido a dicha cuenta corriente, aperturada en el año 2009, una cantidad total de CIENTO OCHENTA MIL EUROS (180.000.-€), mediante sendas transferencias por importes de 100.000.-€ y 80.000.-€ realizadas en fechas 30 de noviembre de 2009 y 21 de diciembre de 2009 respectivamente, desde la cuenta corriente cuya titularidad ostenta la querellante en la entidad BBVA.

Con cargo al saldo de los 180.000.-€ transferidos, el acusado Sr. Evelio Vidal realizó transferencias periódicas, y continuadas durante el mes de diciembre de 2009 (un mes antes de su cese como administrador en la sociedad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L.), en las fechas e importes que se indican a continuación:

– 1/12/2009: 50.000.-€

– 4/12/2009: 20.000.-€.

– 9/12/2009: 10.000.-€.

– 14/12/2009:2.000.-€.

– 22/12/2009: 83.500.-€.

– 29/12/2009: 13.000.-€

– 08/01/2010: 3.000.-€

– 19/01/2010: 3.000.-€

Transferencias sumatorias de la cantidad de 184.500.-€, realizadas en muchas ocasiones por medio de la página web del banco, y que resultaron ingresadas en una cuenta de tercero abierta igualmente en la misma sucursal de BANKINTER en Puerto de la Cruz, número de cuenta NUM018 , cuya titularidad pertenece a una compañía identificada con el nombre de «HEIKE GESTIONES»; sociedad con amplísimo y variado objeto social, en la que el acusado Sr. Evelio Vidal ostenta el cargo de Administrador Único desde el 24 de agosto de 2008, y que no ha cumplido su obligación de depósito de las Cuentas Anuales desde el ejercicio 2006. Requerido el Sr. Evelio Vidal para que diese explicación a las transferencias dinerarias realizadas, el mismo hizo caso omiso a los requerimientos.

El motivo de las transferencias era la formalización de un préstamo a favor de la compañía SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS S.L.; préstamo que no habría sido autorizado por el Sr. Dario Celestino , estando documentado el mismo en un contrato privado suscrito entre las entidades PLAYAS PALMERA DEL SUR S.L. como prestamista, y la antes citada BARCONS como prestataria. Préstamo, fechado el 28 de octubre de 2009, y suscrito por el acusado D. Evelio Vidal como Administrador Único de PLAYAS PALMERA DEL SUR S.L. y por el acusado D. Ruben Miguel como Administrador de SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS S.L., reflejando el clausulado de dicho documento la concesión de un supuesto préstamo entre ambas compañías, por importe máximo de 200.000.-€, por un plazo de tres años desde la fecha de su suscripción, y a un tipo de interés del 4% anual.

El mismo documento menciona que la prestataria garantiza -sin que conste formalizada en debida forma hipoteca u otra garantía real- la devolución con nave de su propiedad, sita en el Puerto de Santa María (Cádiz). En la fecha de otorgamiento del supuesto contrato de préstamo, la parcela donde se ubicaba la nave se encontraba ya hipotecada en importantes cuantías, así como sujeta a embargos por reclamaciones de entidades públicas (Seguridad Social, trabajadores), siendo palmaria su inaptitud para garantizar la devolución del supuesto préstamo.

Los hechos descritos tienen lugar en momentos temporales significativamente coincidentes con los hechos descritos y referidos a la sociedad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. Así, estando fechado el documento de préstamo el 28 de octubre de 2009; en dicha fecha ambos acusados ya habían reconocido mediante Escritura de Reconocimiento de Deuda y Afianzamiento otorgada en fecha 12 de junio de 2009; folios 106 y 107, haber dispuesto de los fondos de la sociedad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. a favor de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L, y ya había vencido el plazo de devolución de la cantidad que se reconocía como apropiada en dicha escritura; plazo que vencía el día 30 de septiembre de 2009. A mayor abundamiento, en la fecha de suscripción del supuesto préstamo, ambos acusados habían sido cesados como administradores de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. en la Junta de socios celebrada con asistencia notarial el día 11 de septiembre de 2009, por absoluta pérdida de la confianza.

A fecha de hoy, no se ha procedido a la devolución total ni parcial de las cantidades indebidamente distraídas por los acusados de las cuentas de PLAYAS PALMERA DEL SUR S.L.

El acusado D. Ruben Miguel , casado con sujeción al régimen legal de gananciales con la acusada Dª Josefa Natalia , con posterioridad al vencimiento en el mes de septiembre de 2009 de la obligación de devolución de las cantidades indebidamente dispuestas de la sociedad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., asumida notarialmente, y tan sólo tres meses antes de la interposición de la querella que da lugar a las actuaciones, procede en el mes de marzo de 2010 junto con su esposa a otorgar sendas escrituras de Capitulaciones Matrimoniales, y de Disolución y Liquidación de la Sociedad de Gananciales, mediante escrituras otorgadas ante la Notario de Santa Cruz de Tenerife Dª Aránzazu Aznar Ondoño -por sustitución de D. Alfonso Manuel Cavallé Cruz, y para su protocolo-, con números 185 y 186 de su Protocolo.

Como resultado de las citadas operaciones, los activos inmobiliarios más importantes propiedad del matrimonio, consistentes en una vivienda unifamiliar ubicada en Santa Cruz de Tenerife, y en las participaciones sociales de una compañía patrimonial denominada «Ardisanas S.L.», cuyo patrimonio principal es un inmueble, trastero y tres plazas de garaje, sitos en Madrid, resultan adjudicadas a la esposa del Sr. Ruben Miguel , recibiendo en la adjudicación el Sr. Ruben Miguel , entre otros activos, las participaciones de la sociedad RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L.

Existe una evidente intención de perjudicar a los legítimos acreedores en la liquidación de la sociedad de gananciales otorgada, cuyo resultado impide u obstaculiza gravemente el ejercicio de los derechos de crédito contra los acusados por parte de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., al dificultar la ejecución sobre los bienes adjudicados a la esposa y aminorar la solvencia para hacer frente a la deuda, imposibilitando con ello su total cobro. Existe además un notorio desequilibrio, apreciable a simple vista, en las valoraciones otorgadas a los bienes y derechos inventariados en beneficio de la acusada Sra. Josefa Natalia y en detrimento del acusado Sr. Ruben Miguel , y ello en razón de las particularidades que se exponen a continuación:

Resulta adjudicada a la esposa acusada la vivienda familiar, valorada en la cantidad de 800.000.-€, siendo valiosa edificación unifamiliar libre de cargas cuyo valor real de mercado en la fecha del otorgamiento es al menos un 30 % superior, como resultó del Informe de Tasación de dicha vivienda en el mes de julio de 2011, que cifra su valor en la cantidad de 1.164.000.

-Las participaciones sociales de la sociedad ARDISANAS S.L, se adjudican a la acusada Sra. Josefa Natalia , siendo el principal activo de la misma un inmueble sito en la CALLE000 nº NUM019 de Madrid, con una superficie de 217 metros cuadrados, junto con un trastero y tres plazas de garaje

Se adjudican al acusado Sr. Ruben Miguel las participaciones sociales de la sociedad RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L., y se valoran las mismas de forma desproporcionada en la cantidad de 1.782.287,27.-€, considerando que las citadas participaciones tan sólo suponen un 33,33% del capital social de la compañía, que conforme consta en el Registro Mercantil, asciende en su integridad a 189.630.- €. Dicha compañía, en la fecha del otorgamiento de la escritura, no disponía de fondos suficientes para reintegrar, siquiera fuera parcialmente, la deuda reconocida notarialmente en favor de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., lo que es acreditativo de la situación de insolvencia en la que se encuentra la citada sociedad, constando reclamaciones de la Agencia Tributaria y Tesorería de la Seguridad Social, incompatible con el valor atribuido a sus participaciones sociales en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales otorgada por los acusados.

Se adjudica al acusado Sr. Ruben Miguel el saldo acreedor de un supuesto préstamo a la entidad SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS S.L., que se valora en 350.000.-€, cuando es notorio que en la fecha del otorgamiento, y en la actualidad, la citada mercantil había dejado de atender sus obligaciones y se encontraba en una grave situación económica, por lo que el citado activo resulta de imposible o muy difícil ejecución. Los embargos anotados en la nave industrial propiedad de la citada compañía coadyuvan lo expuesto. Dicha sociedad, participada principalmente por RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L, cesó sus actividades tras fracasar unos negocios de construcción en Jordania, en los que radicaba su capital.

La sociedad ARDISANAS S.L, cuyas participaciones sociales se adjudican a la acusada Sra. Josefa Natalia , procede tras el otorgamiento de la escritura de liquidación de gananciales, y durante la tramitación de la instrucción de la causa, a la transmisión por título de compraventa de un valioso inmueble sito en la CALLE000 nº NUM019 de Madrid, con una superficie de 217 metros cuadrados, junto con un trastero y tres plazas de garaje, mediante escritura otorgada ante el Notario de Madrid D. Carlos María de Prada Guaita, en fecha 10 de marzo de 2011, con número 182 de su Protocolo, siendo suscrita dicha escritura por el acusado D. Ruben Miguel como Administrador Único que sigue siendo en tal fecha de la compañía vendedora. En dicha escritura, se hace constar que la única persona que ostenta el carácter de «titular real» a los efectos de la Ley 10/2010 de 28 de abril (RCL 2010, 1175) es la acusada Sra. Josefa Natalia , quien es por ello la única persona que ostenta un porcentaje de participación en el capital superior al 25%, única accionista de la compañía junto con sus hijos.

En dicha compraventa, operada por un precio de venta de 1.250.000.-€, 125.000.-€ fueron entregados a la entidad vendedora en fecha 25 de enero de 2011, precisamente pocos días después de haber declarado como imputados los acusados por delito de alzamiento de bienes el 12 de enero de 2011, y del resto del precio -1.125.000.-€-, la cantidad de 481.336,41.-€ se destina a la cancelación del préstamo hipotecario que grava las fincas transmitidas, y otra parte, 643.663,59.-€, como importe neto de la venta junto con la entrega inicial de 125.000.-€, es satisfecho por el comprador a la vendedora mediante cheque bancario, sin que la acusada Sra. Josefa Natalia destinase un solo euro del importe recibido por la compraventa a satisfacer las responsabilidades civiles reclamadas en autos.

Dicha escritura es otorgada con posterioridad a la solicitud de de la acusación particular, mediante escrito de fecha 18 de febrero de 2011, instando el embargo de las participaciones sociales que los acusados Sr. Ruben Miguel y Sra. Josefa Natalia ostentasen en la sociedad propietaria del inmueble, y poco antes del dictado del auto del Juzgado instructor de fecha 7 de abril de 2011, que acordaba requerir a los acusados para que prestasen fianza solidaria en cuantía de 7.553.333.-€. Los acusados eran por ello conscientes de la existencia del presente procedimiento; habían prestado ya declaración como imputados por el delito de insolvencia punible en fecha 12 de enero de 2011, y conocían las importantes responsabilidades civiles que les eran reclamadas, pese a lo cual realizaron nuevos actos de disposición de bienes en plena instrucción, ratificando con sus hechos de forma expresa la intención que presidió la liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio.

Acordado el embargo judicial de las cuentas de la sociedad vendedora ARDISANAS S.L., por resolución del Juzgado de fecha 3 de diciembre de 2012, tan sólo se ha conseguido trabar embargo sobre un importe total de 45.600.-€., desconociéndose el destino del resto del sobrante del precio.

Los hechos probados se iniciaron cuando los acusados D. Evelio Vidal y D. Ruben Miguel , arquitecto técnico y arquitecto, respectivamente, vieron la oportunidad de hacer negocio mediante la compra, urbanización, construcción y venta de inmuebles unifamiliares en la zona turística del sur de Tenerife, en la localidad de Torviscas y en concreto en las tierras identificadas como Roque del Conde. Los acusados conocían bien la zona, donde ya habían actuado profesionalmente. Para llevar el negocio adelante contaban con sus capacidades profesionales, pero necesitaban socios inversores. Con esta finalidad se pusieron en contacto con D. Dario Celestino , titular de la sociedad Playas Palmera del Sur S.L y de común acuerdo decidieron constituir una sociedad junto a D. Carlos Celso , titular de la sociedad Frankona Esterprise SL y a la que posteriormente se incorporó D. Dario Silvio , mediante la sociedad Aplicaciones de Vanguardia SL. Así se constituyó la sociedad Torviscas Roque del Conde SL, mediante escritura de fecha 15 de marzo de 1994. En dicha sociedad participaban los acusados D. Evelio Vidal con un 10% de las participaciones sociales (en juicio las asumió como propias, si bien constan en el seno familiar: D. Evelio Vidal el 4%, Dª Vicenta Noemi el 2% y Dª Angeles Blanca el 4%) y D. Ruben Miguel con un 15%, mientras que Playas Palmera del Sur S.L y Frankona Esterprise SL ostentaban cada una el 30% y Aplicaciones de Vanguardia SL el 15% restante. Se nombró consejero delegado al acusado D. Evelio Vidal , al que ulteriormente se le concedieron plenos poderes

Obra en las actuaciones la información registral telemática sobre dicha sociedad, a los folios 72 a 75 y sus datos constan en las distintas escrituras a las que posteriormente nos referiremos, no siendo cuestionados los mismos en el juicio oral.

Desde el primer momento los socios que representaban a las citadas sociedades advirtieron que la finalidad social sería la adquisición y venta de parcelas, rechazando asumir los riesgos derivados del proceso constructivo y ulterior venta de inmuebles. Así lo declararon en juicio y confirmaron los acusados citados en su declaración en juicio. Sin embargo los acusados seguían viendo una buena perspectiva de negocio, por lo que decidieron constituir una nueva sociedad que se dedicase a la urbanización, construcción y venta de los terrenos adquiridos por Torviscas Roque del Conde SL. Para tal fin precisaban un constructor, por lo que se pusieron en contacto con D. Pedro Jacobo , titular de la sociedad Inversiones y Construcciones SHOER S.L, y juntos constituyeron la sociedad Residencial Roque del Conde SL, cuyo capital social ascendía a 189.630 euros. Las participaciones se repartieron en partes iguales, si bien D. Pedro Jacobo las tituló a nombre de su esposa Dª Sonia Yolanda , la que no participó en ninguno de los hechos probados. Obra en las actuaciones la información registral telemática sobre dicha sociedad, a los folios 76 a 79, constando como administradores solidarios estos dos últimos, mientras que el primero es apoderado, tal y como reconocieron en juicio.

Las relaciones mercantiles se desarrollaron entre las dos sociedades y los socios de ambas en un ambiente de cordialidad y beneficio mutuo. Residencial Roque del Conde SL realizó el proceso de urbanización de los terrenos, mientras que Torviscas Roque del Conde SL pagaba mediante la entrega de parcelas. Posteriormente y a la conclusión del Proyecto de urbanización Residencial Roque del Conde SL debía proceder a la compra paulatina de parcelas a Torviscas Roque del Conde SL, al tiempo que construía y vendía los chales edificados. El precio de las parcelas resultantes se había determinado en el seno del Consejo de Administración de ésta última sociedad, obteniendo los socios una importante plusvalía.

Es importante reseñar que el proyecto de urbanización, desarrollado en fases terminó, la primera el día 4 de mayo de 2.001 y la segunda el 31 de julio de 2.002, tal y como resulta de los certificados de fin de obra firmados por el arquitecto acusado D. Ruben Miguel , a los folios 1.710 a 1712 de las actuaciones, los que no han sido cuestionados por las partes.

Como fuera que Residencial Roque del Conde SL precisaba de fondos para seguir construyendo, los acusados D. Evelio Vidal y D. Ruben Miguel , idearon la fórmula de solicitar préstamos con garantía hipotecaria sobre la base de las parcelas de Torviscas Roque del Conde SL, con la intención de proceder posteriormente a la compra a dicha sociedad de las parcelas ya construidas. Como fuera que los socios inversores habían rechazado asumir riesgo alguno, más allá de la adquisición inicial de los terrenos, el acusado D. Evelio Vidal , sin conocimiento de estos y aprovechando su condición de consejero delegado de Torviscas Roque del Conde SL, ya con plenos poderes, concedidos en la Junta General Universal celebrada de 15 de mayo de 2.001, tal y como se constata en las escrituras a las que nos referiremos, procedió a firmar los préstamos hipotecarios a favor de Residencial Roque del Conde SL con las entidades Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, Banco de Santander Central Hispano y Caja General de Ahorros de Canarias. Dichos negocios jurídicos les fueron ocultados a los demás socios de Torviscas Roque del Conde SL, los que por aquel entonces confiaban plenamente en la gestión de D. Evelio Vidal , lo que se confirmaba en el tiempo con los beneficios que resultaban de la venta de parcelas de Torviscas Roque del Conde SL a Residencial Roque del Conde SL, beneficios en los que participaban como socios de aquella sociedad todos los partícipes y entre ellos los acusados D. Evelio Vidal y D. Ruben Miguel .

D. Evelio Vidal y D. Ruben Miguel debieron sopesar que la constitución de las hipotecas no causaría ningún perjuicio a Torviscas Roque del Conde SL, pues a la postre favorecían la financiación para la construcción y venta de los chalés y con ello la ulterior compra de las parcelas hipotecadas a la sociedad, obteniendo ésta importantísimos beneficios. Sin embargo resultaba que el riesgo se endosaba a la sociedad, sin que la misma se hubiera podido pronunciar, ni conocer a través de sus Juntas, ni obtener beneficio directo alguno del mismo, más allá de facilitar la venta de las parcelas a Residencial Roque del Conde SL, tal y como ha quedado expuesto. A fin de formalizar los préstamos ante las entidades de crédito, el acusado D. Evelio Vidal redactó ad hoc unas certificaciones de Junta General en las que se le autorizaba para constituir las hipotecas; Juntas inexistentes y en las que se decía que habían comparecido todos los partícipes. En el juicio oral se mostraron al querellante D. Dario Celestino las copias de las certificaciones de las Juntas Generales Universales de 9 de septiembre de 2.005, unida a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 13 de septiembre de 2.005, folio 36 y ss,58 vuelto, 59 y vuelto del tomo II del Rollo de Sala, aportados en juicio (capital del préstamo 3.000.000 euros y se hipotecan las parcelas NUM013 NUM014 ) y certificación al folio 123 y 114, unida a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de septiembre de 2.006, folio 64 y ss, del tomo II del Rollo de Sala (capital del préstamo 2.500.000 euros y se hipotecan las parcelas UD 18.1 a 18.16) y negó que dichas firmas fueran suyas, siendo una mera imitación. Dichos documentos, aportados en el acto del juicio, con traslado a las partes no fueron impugnados. En la primera escritura citada de préstamo hipotecario compareció la entidad Caja General de Ahorros de Canarias y en representación de Torviscas Roque del Conde SL D. Evelio Vidal , mientras que en representación de la prestataria Residencial Roque del Conde SL, lo hacía D. Pedro Jacobo . En la segunda escritura de préstamo hipotecario compareció la entidad bancaria BBVA y en representación de Torviscas Roque del Conde SL D. Evelio Vidal , mientras que en representación de la prestataria Residencial Roque del Conde SL, lo hacía D. Pedro Jacobo .

Cuando se le preguntó en el acto del juicio oral a D. Evelio Vidal sobre la documentación de dichas Juntas Generales, manifestó que las mismas se celebraban por teléfono. Sin embargo los socios D. Dario Celestino y D. Dario Silvio negaron rotundamente en juicio su celebración y negaron que hubieran autorizado en ningún momento la constitución de hipotecas sobre las parcelas de la sociedad. Esta última versión de los hechos es la que se acomoda a la realidad de lo sucedido, negando D. Dario Celestino que la firma que obra en las actas fuera puesta de su puño letra, siendo una burda imitación de la suya. De hecho los acusados por este hecho no pudieron aportar al juicio las convocatorias correspondientes, por inexistentes. Pero además dicha política de ofrecer garantías hipotecarias a favor de una tercera sociedad, asumiendo riesgos derivados de impagos ya había sido rechazada de plano por los demás partícipes y los propios acusados reconocieron en juicio que como ésta era la voluntad de los mismos, por ello constituyeron la sociedad Residencial Roque del Conde SL. El acusado D. Ruben Miguel declaró en juicio que desconocía que se celebrasen Juntas por teléfono, aunque así se lo dijo D. Evelio Vidal y estuvo presente en una conversación telefónica entre éste y D. Christian; que Juntas reales no se realizaron, que fueron una al año y para celebrar los resultados.

En la instrucción no se practicó una pericia sobre las firmas que acompañan a todas y cada una de las escrituras de préstamo y compraventa a las que ya nos hemos referido, pero dicho déficit pericial no excluye la existencia de prueba suficiente para afirmar la comisión del delito de falsedad documental. D. Dario Celestino negó haber firmado las certificaciones de Juntas en las que aparece una firma a la que se refirió como mera imitación; negó la celebración de dichas Juntas, lo que a su vez confirmó el socio D. Dario Silvio , actual consejero delegado desde septiembre de 2.009, el que negó rotundamente el contenido de las Juntas que obra documentado, negó la autorización para hipotecar parcelas y confirmó que el precio de venta de las parcelas estaba tasado por el Consejo de Administración y no se correspondió con el de adquisición a bajo precio, inferior al de mercado, por parte de Residencial Roque del Conde SL de las parcelas NUM011 a NUM012 y revendidas seis meses después a un precio muy superior. Por otro lado ya hemos dicho que los propios acusados componentes del Consejo de Administración reconocieron que las Juntas eran solo anuales y que en ellas solo se hablaba informalmente de la marcha del negocio y se repartían beneficios, refiriéndose el acusado D. Evelio Vidal a que las autorizaciones las recibía por teléfono de D. Dario Celestino , lo que ya de por sí excluye la posibilidad de la firma. Los acusados referidos no han aportada a la causa un solo reporter de fax o email que pudiera permitir afirmar la realidad de las Juntas con el contenido que obra en autos y la firma de la certificación. Los hipotéticos acuerdos son contrarios al espíritu con el que se constituyó y funcionó Torviscas Roque del Conde SL, limitándose a la venta de parcelas, no aceptando riesgos adicionales, lo que reconocieron los propios denunciados e su declaración y justificó la creación por su parte de Residencial Roque del Conde SL. Finalmente, los demás hechos a los que nos referiremos, contradicen cualquier afirmación de autenticidad, resultando que la única perjudicada por el contenido de los falsos acuerdos fue Torviscas Roque del Conde SL.

Torviscas Roque del Conde SL celebraba unas atípicas Juntas Universales anuales, como ya hemos dicho, para lo cual se desplazaban a Tenerife los tres socios que residían en Alemania y Madrid y en las que se repartían los beneficios y en las que el acusado D. Evelio Vidal presentaba un informe general de situación boyante. Este acusado era de la plena confianza del querellante D. Dario Celestino , el que había mantenido una especial relación de amistad con su padre, abogado de profesión, afamado en la isla, amistad en la que se sucedió el querellado, tal y como aquel declaró y por otro lado los demás partícipes, mediante sus respectivas sociedades, residían en Alemania y en Madrid D. Dario Silvio , ocupados en sus negocios y profesión. El acusado D. Ruben Miguel declaró en juicio que no se celebraban auténticas Juntas anuales, sino que se reunían para repartirse los beneficios y que el firmaba lo que le ponía delante D. Evelio Vidal , en quien confiaba plenamente.

La constitución de las hipotecas se ocultaron maliciosamente a los demás socios y así, si observamos la memoria del ejercicio 2.007 presentada en el registro Mercantil, folios 9 y ss del Tomo II del Rollo de Sala, aportada en el acto del juicio oral, con traslado a las partes y no impugnada, en las cuentas anuales, apartado 15, se hace constar en el capítulo «GARANTÍAS COMPROMETIDAS CON TERCEROS Y OTROS PASIVOS CONTINGENTES», que «la sociedad no tiene garantías comprometidas con terceros ni otros pasivos contingentes distintos de las partidas acreedoras que figuran en el Balance.»

Además de las dos escrituras referidas de préstamo con garantía hipotecaria se suscribieron las siguientes, que obran documentadas en el Tomo II del Rollo de Sala, aportadas en el acto del juicio oral, con traslado a las partes y no impugnadas:

Escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha de 26 de noviembre de 2.008, con la entidad Caja General de Ahorros de Canarias (folios 431 al 460 T.II de las actuaciones y folios 2.557 y ss). Es la segunda hipoteca constituida por las mismas partes, una vez extinguido el anterior préstamo hipotecario, existiendo embargos preventivos a favor de la Hacienda Pública de fecha 17 de octubre de 2.008. (capital del préstamo 3.000.000 euros y se hipotecan las parcelas NUM013 NUM014 )

Escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha de 29 de diciembre de 2.008, con la entidad BBVA (folios 461 al 531 T.II Rollo Sala). Es la segunda hipoteca constituida por las mismas partes. (capital del préstamo 2.665.000 euros y se hipotecan las parcelas UD 18.1 a 18.16. Certificación registral a los folios 1980 y ss y Notas de calificación registral a los folios 2137, 2168 y 2173 (testimonios de particulares judiciales).

La Escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha de 29 de diciembre de 2.008, con la entidad BBVA (folios 461 al 531 T.II), fue novada mediante escritura de 2 de julio de 2.009, a los folios 532 al 574 T.II de las actuaciones, en donde el acusado D. Evelio Vidal ya actuaba en representación de Torviscas Roque del Conde y a su vez de Residencial Roque del Conde SL, con igual referencia al acta aprobatoria del Consejo de administración de aquella sociedad y de la Junta General Universal, ambas ficticias, la que en este caso firmaron los acusados D. Evelio Vidal y D. Ruben Miguel (folio 556 vuelto), tal y como reconocieron, manifestando el primero que se realizaban por teléfono y el segundo que Juntas reales no se celebraban y que se reunían una vez al año para celebrar los resultados.

Escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha de 5 de noviembre de 2.007, con la entidad Banco Santander Hispano (folios 575 al 616 T.II). (capital del préstamo 1.800.000 euros y se hipotecan las parcelas NUM011 a NUM012 )

Estas parcelas fueron adquiridas Por Residencial Roque del Conde SL a Torviscas Roque del Conde SL el 19 de diciembre de 2.007 por 1.373.250 euros y vendida a tercero el 20 de junio de 2.008 por 2.496.000 euros. A este negocio nos referiremos posteriormente en el siguiente apartado.

El riesgo gratuito que asumía la sociedad Torviscas Roque del Conde SL no era baladí, pues además de no poder disponer libremente de las parcelas hipotecadas, todo se hacía depender de la buena marcha de los negocios de Residencial Roque del Conde SL, lo que permitiera hacer frente a los préstamos recibidos y poder cancelar las garantías hipotecarias. Esto no ocurrió así, pues como consecuencia de las inversiones que esta sociedad hizo en otra empresa controlada por los mismos socios: Sistemas Industrializados Barcons SL y que fracasó (a lo que luego nos referiremos en el apartado siguiente), Residencial Roque del Conde SL no pudo hacer frente a sus compromisos y las entidades bancarias citadas procedieron a ejecutar las hipotecas, adjudicándose las parcelas propiedad de Torviscas Roque del Conde SL. Se aportó a la causa como prueba documental, no impugnada, los testimonios de las actuaciones judiciales, al folio 1.880 y siguientes del Tomo VII, 629 folios en los que constan las demandas hipotecarias interpuestas, con descripción de las fincas hipotecadas y documentación de los préstamos hipotecarios suscritos e impagados a su vencimiento, con la correspondiente certificación de liquidación de principal e intereses pendientes, tasación, asientos registrales. A los folios 2.307 a 2.310 obra el Decreto de aprobación de cesión de remate de las fincas que se relacionan, en un total de 16 y correspondientes a las unidades UD 18.1 a UD 18.16, a instancias de BBVA y a los folios 2.541 a 2.857, análoga documentación a instancias de Caja General de Ahorros de Canarias, respecto a las parcelas NUM013 y NUM014 , constando Decretos de adjudicación de las fincas que se describen en el Tomo VIII de los autos, a los folios 2.730 a 2.734 y 2.808 a 2.811.

En el acto del juicio oral, la defensa de los acusados D. Evelio Vidal y D. Ruben Miguel insistió en el hecho de que los querellantes, en representación de Torviscas Roque del Conde SL, no renegociaran la deuda hipotecaria suscrita por Residencial Roque del Conde SL o lo que era lo mismo, les acusaba de haber perdido las parcelas y no liberar a sus defendidos de los préstamos con garantía de tercero, suscritos maliciosamente, asumiendo el pago de la deuda ajena, capital e intereses, a las entidades bancarias. Todo un despropósito.

A su vez los acusados, enfrascados en el proceso de construcción y con la finalidad de acelerar los tiempos, habían conocido que un nuevo sistema de trabajo basado en moldes prefabricados. El éxito de la utilización de los moldes en la construcción les llevó a idear nuevos negocios y para ello constituyeron la sociedad Sistemas Industrializados Barcons SL el 27 de junio de 2.002, en el que participaban D. Evelio Vidal , D. Ruben Miguel y D. Pedro Jacobo , siendo nombrado consejero delegado D. Ruben Miguel , lo que reconocieron en juicio, y haciéndose con la patente de los moldes (folios 84 a 88 de las actuaciones, consulta informática de información registral).

Los acusados D. Evelio Vidal , D. Ruben Miguel y D. Pedro Jacobo , reconocieron en su declaraciones en juicio oral que los préstamos con garantía hipotecaria de fincas de Torviscas Roque del Conde SL, se invirtieron por Residencial Roque del Conde SL en la sociedad Sistemas Industrializados Barcons SL, lo que constituyó un evidente desvío de fondos que terminó hundiendo a Residencial Roque del Conde SL, que no hizo frente a sus obligaciones, lo que determinó la ejecución de las hipotecas sobre las fincas de Torviscas Roque del Conde SL, a lo que ya nos hemos referido.

Los acusados D. Evelio Vidal y D. Ruben Miguel precisaban solvencia para sus negocios personales y entonces idearon adquirir parcelas a bajo precio a Torviscas Roque del Conde SL y revenderlos por un valor muy superior a terceros que se habían interesado por ellos. Los precios por los que compraban las parcelas en representación de Residencial Roque del Conde SL estaban muy por debajo del precio marcado por la sociedad vendedora Torviscas Roque del Conde SL y del precio de mercado. En representación de Torviscas Roque del Conde SL actuaba D. Evelio Vidal y en representación de Residencial lo hacía D. Ruben Miguel . Preguntado aquel en el acto del juicio por la autorización para la venta de parcelas a bajo precio, respondió que las condiciones orográficas de dichas fincas eran peores y que el precio fue autorizado por conducto telefónico por D. Dario Celestino , como presidente del Consejo de Administración, lo que éste negó, toda vez que cada parcela tenía un precio catalogado según la zona, lo que se admitió por los acusados.

Así, los acusados concertaron el 5 de Noviembre de 2007 con la entidad BSCH un préstamo por importe de 1.800.000 euros, de los que 6 fincas ( NUM011 a NUM012 ) propiedad de «TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L.», que compareció representada por el acusado Evelio Vidal , respondían como «hipotecante y avalista», préstamo a favor de «RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L.», que compareció representada por el acusado D. Pedro Jacobo y que fue cancelado (Escritura de préstamo folios 334 a 375 del Tomo I de las actuaciones). Para ello, los acusados se concertaron para adquirir las fincas por un precio muy inferior al de mercado y luego venderlas por un precio muy superior con el que abonar el préstamo. Se trataba de viviendas unifamiliares con fincas de gran extensión, por lo que la dificultad de su venta había hecho que en junta de abril de 2007 se decidiera modificar la tipología permitida a «residencial en ladera», abaratando el precio de venta, que en bloque ascendería a unos 2.750.000 euros. En la escritura de hipoteca, no obstante, se tasan las fincas por el acusado en 3.605.000 euros. El 19 de Diciembre de 2007, RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L.», representada por el acusado D. Pedro Jacobo , compró esas fincas a «TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L.», representada por el acusado D. Evelio Vidal , por 1.373.250 euros, esto es, la mitad de lo acordado en junta e inferior al importe del préstamo percibido y de la tasación en su seno efectuada a efectos de subasta (escritura a los folios 377 a 389). Se paga teóricamente en efectivo y en 3 veces: 1 millón de euros el 29/09/06; 150.000 el 21/11/06 y 123.250 euros el 27/11/06, es decir, pero extrañamente más de un año antes del otorgamiento de la escritura de compraventa y meses antes de que la Junta decidiera modificar su tipología para venderlas, sin que TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L llegase a hacer caja con dicho precio, lo que nos lleva a afirmar la falsedad de dicha anotación contable realizada por el acusado D. Evelio Vidal . Las trasferencias se computaron contablemente en las cuentas de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L. no como entregas a cuenta del precio de las parcelas, sino como entregas que minoraron el saldo acreedor de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L. frente a «RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L.. Obviamente el tercer miembro del Consejo de Administración y Presidente no pudo detectar dicha operación, la que negó rotundamente haber aceptado, toda vez que era antieconómica, habiendo manifestado el acusado D. Evelio Vidal que se le autorizó por teléfono.

Apenas seis meses después, el 20 de Junio de 2008, RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L., representada por el acusado D. Evelio Vidal , vendió esas mismas fincas a un tercero, CENTROS DE EQUIPAMIENTO ZONA OESTE, S. L., por 2.496.000 euros, subrogándose la compradora en la hipoteca y abonando por cheque bancario 696.000 euros a la empresa vendedora ( escritura al folio109 y ss del Rollo de Sala, precio al folio 115 y 391 a 407 de las actuaciones, precio en folio 405). En conclusión unas parcelas tasadas por el banco en 3.605.000 euros, se vendieron por Torviscas Roque del Conde SL a RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L por 1.373.250 euros y seis meses después se vendieron a una sociedad vinculada al propio banco por 2.496.000 euros.

Mediante dichas operaciones, se vulneró además lo dispuesto en el artículo 16.1, 1º del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades en su redacción de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre (RCL 2006, 2130 y RCL 2007, 467) , de Medidas para la prevención del fraude fiscal, por el que las sociedades vinculadas deben operar entre sí a precios de mercado. Las operaciones vinculadas en la imposición directa deben regirse por los precios de mercado, por lo que de esta forma se enlaza con el criterio contable existente que resulta de aplicación en el registro en cuentas anuales individuales de las operaciones reguladas en el artículo 16 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (RCL 2004, 640 y 801) . En este sentido, el precio de adquisición por el cual han de registrarse contablemente estas operaciones debe corresponderse con el importe que sería acordado por personas o entidades independientes en condiciones de libre competencia, entendiendo por el mismo el valor de mercado, si existe un mercado representativo o, en su defecto, el derivado de aplicar determinados modelos y técnicas de general aceptación y en armonía con el principio de prudencia. A su vez el artículo 16.1.3, i dispone quedos entidades en las cuales los mismos socios partícipes o sus cónyuges, o personas unidas por relaciones de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado, participen, directa o indirectamente, en, al menos, el 25 por 100 del capital social o de los fondos propios. Los acusados D. Evelio Vidal y D. Ruben Miguel , Consejero Delegado y miembros del Consejo de Administración, son titulares personalmente y por consanguinidad de primer y segundo grado el 25% del capital social de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L ( D. Evelio Vidal el 4%, Dª Vicenta Noemi el 2% y Dª Angeles Blanca el 4%, -en juicio reconoció ostentar el 10%- y por su parte D. Ruben Miguel ostenta el 15%, lo que reconoció igualmente en el juicio oral) y a su vez poseen los dos tercios del capital de social de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L (un 33% cada uno de ellos), constando el segundo como administrador solidario y el primero como apoderado. Por otra parte la vinculación comercial entre ambas sociedades ha sido continua, tal y como ya ha quedado expuesto y a continuación adicionaremos.

CAJA ÚNICA. El acusado D. Evelio Vidal actuaba en representación de Torviscas Roque del Conde y a su vez de Residencial Roque del Conde SL, ocupándose personalmente de al gestión de la contabilidad de ambas sociedades, lo que reconoció en juicio, si bien manifestó que lo materializaba el departamento de contabilidad. A su vez el acusado Ruben Miguel , reconoció que las cuentas de Torviscas las elaboraba aquel y el solo las supervisaba. D. Evelio Vidal se aprovechó de las facultades que ostentaba en ambas sociedades, documentando los negocios que las relacionaba en la compraventa de parcelas y en la utilización de patrimonio de la primera para garantizar préstamos a favor de la segunda y constituyó un sistema de caja única. Para ello creó una subcuenta,

la NUM016 , en la cuenta de bancos, la NUM020 , con el nombre «Cuenta de Inversión», donde se contabilizaba el saldo de 2.760.019,74 euros al cierre del ejercicio 2007. En el balance de apertura de 2008 esa cuenta pasó a denominarse «Cta. Inversión RRCSL», y tras los movimientos efectuados en 2008, a 31 de Diciembre de 2008 el saldo favorable a «TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L.» era de 1.994.449,38 euros. El 30 de Diciembre de 2008 el acusado Evelio Vidal comunicó al presidente de «TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L.», Sr. Dario Celestino , la existencia de estas disposiciones dinerarias, aportando un documento privado de contrato de préstamo fechado el 24 de Marzo de 2008 y firmado por el acusado D. Evelio Vidal en representación de «TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L.», como prestamista, y por el acusado D. Pedro Jacobo en representación de «RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L.», como prestataria, por valor de dos millones de euros, con la finalidad de invertirlo en la sociedad SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS, S. L., constituida el 27 de Junio de 2002 y de la que era administrador el acusado D. Ruben Miguel , tal y como reconoció en juicio y se documenta por certificación registral al folio 66 y ss del Rollo de Sala y al folio 84 de las actuaciones, por consulta informática, desde el 24 de Abril de 2009, y antes y desde el 24 de noviembre de 2.008, estuvo gestionada por un consejo de administración del que formaban parte los acusados Evelio Vidal y Pedro Jacobo , y del que Ruben Miguel era consejero delegado. Además, «RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L.» era propietaria de más del 51% de las participaciones de «SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS, S. L.» lo que reconocieron los acusados en el juicio oral.

Es obvio que dicho negocio jurídico en nada beneficiaba a TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L y no traía causa alguna, por lo que se ideó y ejecutó con la sola finalidad de justificar el movimiento de cuentas que se habían dispuesto de las de ésta sociedad a favor de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L.

Sin embargo dicho hipotético préstamo no bastaba para documentar el verdadero estado de cuentas entre ambas sociedades.

La evolución del saldo de la cuenta antes referida, en la que remansan y desembocan la totalidad de las transacciones (Documento número 18 de la querella, folios 617 y 618), revela que de forma continuada, generalmente mediante traspasos directos desde la cuenta de la compañía en la entidad BBVA, se realizaban cargos en la cuenta de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. a favor de la otra compañía, RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L, que eran anotados en la cuenta del «Debe» de la cuenta contable generada al efecto, mientras que las devoluciones de capital, o pagos supuestamente realizados por cuenta de la compañía, eran anotados en la columna del «Haber», minorando el saldo deudor. Los acusados fingieron frente a los socios y consejeros de la compañía la existencia de un préstamo o inversión cuando la realidad es que se trataba de una mera disposición de fondos societarios, realizados con evidente ocultación, y para ser destinados a fines ajenos al societario.

Ya hemos dicho que para tranquilizar a los socios y evitar que tomaran conocimiento de la realidad de las cuentas y las fincas de «TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L.», el acusado D. Evelio Vidal envió un fax de fecha 30 de diciembre de 2008, a los folios 80 a 83 de las actuaciones, fingiendo que la compañía tiene «invertida a un interés del 10%» la cantidad de 1.994.449,38 euros. Posteriormente los acusados firmaron una escritura de reconocimiento de deuda y afianzamiento el 12 de Junio de 2009 por la que el acusado D. Evelio Vidal , por sí y por TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L., y los acusados D. Pedro Jacobo y Ruben Miguel como administradores solidarios de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L. manifiestaban que el acusado D. Evelio Vidal había hecho disposiciones dinerarias, en su calidad de consejero delegado de «TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L.», a favor de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L. por importe de 1.994.449,38 euros, sin conocimiento ni consentimiento (folio 107) de la Junta de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L., en concepto de préstamo, y afianzaban la deuda personal y solidariamente y junto con RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L. como prestataria, pactando como fecha límite de la devolución el 30/09/09 (folios 92, 93, documentos privados y 97 a 114, inclusive, de las actuaciones, escritura, documentos reconocidos por los acusados firmantes en el juicio oral). En la misma fecha firmaron un segundo documento en el que la esposa del acusado Pedro Jacobo , representada por éste, y los acusados D. Evelio Vidal y D. Ruben Miguel , pignoraban a favor de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L. las participaciones que cada uno tenía en RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L. como garantía adicional de devolución del préstamo citado. Sin embargo, no informaron a los socios de los préstamos con garantía hipotecaria a los que habían quedado afectos los terrenos de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L. ni, llegada la fecha del vencimiento, devolvieron cantidad alguna, por lo que se interpuso por TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L. demanda, que dio lugar al Procedimiento de Ejecución de Títulos No Judiciales 698/2009 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de Puerto de la Cruz, paralizado por prejudicialidad penal en virtud de auto de 29 de Julio de 2011 . A parte de carecer RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L. de medios con los que satisfacer el préstamo, a lo que luego nos referiremos, este reconocimiento ocultaba premeditadamente otras cantidades detraídas de las cuentas de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L.

A estos documentos y su contenido se refería el fax que el acusado D. Evelio Vidal envió a D. Dario Celestino (folio 80), en los que nuevamente se omite el estado real de las cuentas de la sociedad.

Del mismo modo y paralelamente a que RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L. se hiciera por 1.373.250 euros con las con 6 parcelas previamente hipotecadas ( NUM011 a NUM012 ) las que seis meses después vendió a CENTRO DE EQUIPAMIENTOS ZONA OESTE, S. L por 2.496.000 euros, obteniendo una importantísima plusvalía, de nuevo el acusado D. Evelio Vidal en nombre de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L. vendió, esta vez directamente, a CENTRO DE EQUIPAMIENTOS ZONA OESTE, S. L. el 20 de Junio de 2008 otras 3 fincas de la misma unidad (UD 14.30, UD 14.29 y UD 14.6) por 704.00 euros más IGIC, – folios 414 a 428 de las actuaciones- que en lugar de ingresarse en la cuenta de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L. se ingresaron en la de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L., anotando en la cuenta 440 de aquélla la deuda generada a su favor.

Lo mismo ocurrió con la venta de las parcelas UD 14-36 y UD 14-32 vendidas por 207.971,51 y 234.139,92 euros respectivamente el 1 de Septiembre de 2008, importes de los que 7.052,92 euros se ingresaron en la cuenta de «RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L.».

Además existe un descuadre importante en las cuentas de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L. derivado de los fondos procedentes de la venta de parcelas, de los que varias cantidades se desviaron a RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L. amparándose en el sistema de caja única ya citado. En concreto, el 19 de Abril de 2005, el acusado Evelio Vidal , en nombre de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L., vendió la parcela UD-9-19, declarando en la escritura de compraventa haber recibido previamente la totalidad del precio, si bien 88.280,66 euros no fueron efectivamente ingresados en las cuentas de la sociedad vendedora sino en las de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L., y se contabilizó en las cuentas de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L. como deuda de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L. para con TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L., sin consentimiento ni conocimiento de los socios mayoritarios.

El acusado D. Evelio Vidal , prevaliéndose del sistema de «caja única» que utilizaba de común acuerdo con los acusados D. Ruben Miguel y D. Pedro Jacobo , el 31 de diciembre de 2007 anotó un cargo de 540.538,34 euros contabilizado como «trasp trab urbaniz» que minora el saldo deudor de «RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L.» en la cuenta NUM015 y que se justificaron por el acusado D. Evelio Vidal como coste de trabajos de «mantenimiento y conservación» por importes totales de 437.633,52 euros de 2006 y de 102.904,82 euros por trabajos de 2007, en parte facturados por la sociedad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES SOHER, S. L., (documento 6 de la querella) de la que era administrador único el acusado D. Pedro Jacobo y cuyas participaciones sociales estaban en su poder, de su esposa e hijos, tal y como reconoció en juicio. Dicho cargo no se corresponde con trabajos efectivamente realizados.

Debemos recordar que el proyecto de urbanización, desarrollado en fases terminó, la primera el día 4 de mayo de 2.001 y la segunda el 31 de julio de 2.002, tal y como resulta de los certificados de fin de obra firmados por el arquitecto acusado D. Ruben Miguel , a los folios 1.710 a 1712 de las actuaciones y reconocieron los acusados en el juicio oral.

Los tres acusados citados declararon en juicio que dichas partidas se destinaron a la reparación y jardinería de la urbanización. Especialmente D. Pedro Jacobo declaró que dichas partidas se correspondían con facturas por conceptos genéricos, sin desglose de actividades y precios, por motivos de confianza y que se correspondían con la limpieza, reparación y mantenimiento de la urbanización, para lo que se precisó mano de obra y alquiler de maquinaria, aunque ya no recordaba los trabajos concretos realizados. El ayuntamiento de Adeje les requirió para que realizaran trabajos de arreglo del mal estado de la calzada y señalización. Manifestó que hubo riadas y se tuvo que hacer un canal de varios kilómetros para canalizar las correntías y encauzar el barranco. A ello se refirió igualmente el acusado D. Ruben Miguel . No se ha podido acreditar la realidad de tales actividades; ni si se correspondían con gastos derivados de las parcelas que aún le quedaban a TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L o si por el contrario se invirtió en parcelas adquiridas por RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L, ni por lo tanto el importe que pudiera imputarse a aquella sociedad. La documentación aportada no acredita dichos extremos. Ninguna factura hace referencia a obras de canalización, las que por otro lado se deberían corresponder con las obras de urbanización concluidas ya en 2.002.

INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES SOHER, S. L gira siempre sus facturas por el mismo concepto, «mano de obra y maquinaria», sin especificar actividad alguna; se aportan facturas de carácter periódico mensual durante los ejercicios 2.006 y 2.007 y todas ellas por un importe parecido entre 3.600 y 3.200 euros. En el acto del juicio oral se le preguntó al acusado y administrador único de la sociedad D. Pedro Jacobo por los trabajos concretos realizados y no los pudo enunciar. Ya hemos dicho que este acusado es administrador de Residencial Roque del Conde SL, sociedad donde su esposa es socia, tal y como reconoció en el juicio oral. Por otro lado aparecen múltiples facturas giradas en paralelo con las de la anterior sociedad y pertenecientes a Pesialva y Asociados SL, gabinete de arquitectura y urbanismo, las que extrañamente se giran siempre por el mismo importe 9.465,94 euros, y por el mismo concepto genérico de «colaboración técnica». Dichas facturas se remiten con una periodicidad mensual durante los ejercicios 2.006 y 2.007, sin que se haya podido corroborar por dato alguno la autenticidad o falsedad de la actividad y el beneficiario hipotético de la misma. Los cargos anotados y cargados a TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L se corresponden en su mayoría con los que se facturaron por ambas sociedades. Obra a los folios 887 y 888 las comunicaciones del Ayuntamiento de Adeje, y desde el 890 a 1.100 el listado de facturas, correspondientes a los ejercicios 2006 y 2.007. Dichas facturas están giradas a RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L, por lo que a falta de prueba de contrario se deben imputar a gastos devengados por dicha sociedad y por lo tanto no imputables a TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L.

Corresponde acreditar la realidad de tales actividades a quien las alega y se beneficia de la contraprestación dineraria, pues desconociendo su contenido resulta inviable que las acusaciones puedan y deban demostrar que no se han realizado, sin que ello suponga una inversión de l carga de la prueba. En definitiva se trata de la existencia o falsedad de un negocio jurídico que se quiere hacer valer para aminorar un saldo deudor. Como dispone el artículo 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Acreditada la deuda, corresponde al deudor demostrar el pago.

El 18 de marzo de 2008 se anotó en la ya citada cuenta » NUM021 » un cargo de 241.500 euros cuya justificación mediante factura por concepto de «limpieza y mantenimiento de la urbanización Roque del Conde» no se corresponde con la realidad.

El 31 de Julio de 2008 se anotó la cantidad de 97.864,56 euros como «pago IS», sin que se efectuara realmente el abono del Impuesto de Sociedades al que correspondía; el 30 de Octubre de 2008 se anotó la cantidad de 73.029,48 euros como «pago IGIC 3T 08», sin que efectivamente se hubiera abonado el impuesto referido. Todos estos cargos aminoraron el saldo deudor que mantenía Residencial ROQUE DEL CONDE, S. L con TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L. y no se contuvieron en el reconocimiento de deuda al que a continuación nos referiremos.

El acusado D. Evelio Vidal presentó un escrito ante el Juzgado de Instrucción, al folio 885 y 886, en los que hace referencia a dichos conceptos y en lo que se refiere al pago del Impuesto de Sociedades e IGIC y contabilizados en el haber de la cuenta citada, los considera errores materiales. En su declaración judicial de fecha 27 de octubre de 2.010, folios 708 y ss, reconoció que no se pagaron el Impuesto de Sociedades y el IGIC, al menos íntegramente y que se solicitó un aplazamiento. La Agencia Tributaria certificó una deuda por el Impuesto de Sociedades ascendiente a 78.858,90 euros, al folio 94 del Rollo de Sala, si bien obra documentada al folio 964, a fecha 12 .10, una deuda de 117.437,47 , por una cuota de 97.864 y recargos por 19.572,91 euros.

El perito judicial de Godoy Consultores y Auditores SL, concluyó en su informe que se detectó en la contabilidad social un desvío de fondos, como consecuencia de operaciones de compra venta de parcelas entre … por un importe de 799.333,58 euros incluyendo en dicha cifra la cantidad de 704.000.-€ correspondiente a la venta de parcelas a CENTRO DE EQUIPAMIENTO ZONA OESTE S.L. Y a su vez se ha financiado RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L con fondos bancarios de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L por importe de 1.994.449,38. Por otra parte informó que RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L había obtenido 7.465.000 euros a través de préstamos con entidades financieras, hipotecando propiedades de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L , que considera irregulares. Finalmente TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L habría vendido a RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L 6 parcelas por valor inferior al de mercado con un beneficio estimado en superior al millón de euros. El perito sostiene que se trata de sociedades vinculadas y que se ha producido un evidente incumplimiento de la normativa contable y de la relativa al fraude fiscal.

A preguntas de la acusación reconoció que si no se hubiera pagado el impuesto de Sociedades y el IVIC la deuda sería mayor, lo que omitió en su informe, tal y como posteriormente amplió. El acusado D. Evelio Vidal ya reconoció desde su declaración judicial al folio 712 que no se pagó parte del Impuesto de Sociedades de Torviscas correspondiente al ejercicio de 2.007 y no se pagó el IGIC del cuarto trimestre 2.008, pero se pidió un aplazamiento de pago, a lo que se le preguntó igualmente en el acto del juicio oral, refiriéndose a meros errores contables. Dictamen a los folios 1593 y ss de las actuaciones Tomo V.

El perito D. Jaime Nazario , del grupo de asesores Quatrium, al que la acusación particular le encargo un informe para conocer el estado de la sociedad y fue propuesto como pericial igualmente por el Ministerio Fiscal, junto al anterior perito, coincidió con el perito judicial de Godoy Consultores y Auditores SL en los capítulos ya citados y dictaminó en los mismos términos que resultaron objeto del relato fáctico de las acusaciones -folio 159 y ss de las actuaciones, Tomo I-.

Estos dos peritos, que sostuvieron las pretensiones de las acusaciones, alegaron en juicio que el acusado Sr Evelio Vidal les manifestó que había destruido la documentación empresarial anterior a 2.005, lo que no resultó cierto por cuanto posteriormente se la ofreció al perito contratado por la defensa.

El perito de la defensa D. Cesareo Teofilo , de BROS Auditores, reconoció que su dictamen no era una auditoría y reconoció el alcance limitado de su informe, no expresando opinión sobre las cuentas. Si bien informó en el sentido de que la información contable refleja las distintas transacciones conforme a las escrituras aportadas, que en al contabilidad se han seguido los principios y normas contables y que no se han detectado irregularidades, incidencias, ni errores, si bien sostiene que junto a la deuda pendiente y reconocida, se debería adicionar 170.894,04 euros, correspondiente al Impuesto de Sociedades e IGIC -folios 1156, 1157 y 1158 y 12204 y 1205 de las actuaciones, Tomo IV-.

Los informes sobre los que versó el interrogatorio de partes en el juicio oral, no vienen acompañados con los soportes documentales de la contabilidad empresarial, conforme a la legalidad vigente y documentos mercantiles que la sostienen, por lo que su aceptación nos llevaría a hacer un acto de fe. Los peritos reconocieron, en definitiva, las limitaciones que tuvieron para su realización y si se analizan los distintos informes veremos que el perito de la defensa viene a hacer un contrainforme sobre el informe del perito de la acusación y que el perito de designación judicial, analiza a su vez el informe del perito de la defensa. En definitiva y en buena medida estamos ante pericias de pericias y no ante una auténtica pericia de la situación económica de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L. Es cierto, no obstante, que debemos valor la coincidencia entre el perito inicialmente contratado por la acusación particular y el perito judicial, teniendo este último la oportunidad de examinar previamente las dos periciales anteriores. No es menos cierto y en lo que aquí importa, que estas pericias se confirman a su vez por el amplio relato documental al que nos hemos referido para acreditar cada uno de los hechos objeto del enjuiciamiento y que en definitiva, los tres peritos coinciden al menos en el desvío de fondos desde TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L a RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L. Por otro lado el perito contratado por la defensa ya reconoció que no ha entrado a valorar la autenticidad o falsedad de las facturas que aminoraron la deuda que mantenía esta sociedad con aquella y que hemos dado como probada, ni ha cuestionado el hecho reconocido de la constitución de hipotecas de parcelas propiedad de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L en beneficio exclusivo de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L. Tampoco ha cuestionado el hecho de hipoteca y posterior compra de parcelas por esta sociedad y su ulterior e inmediata venta a una sociedad vinculada al banco prestamista por más del doble del valor de compra, correspondiendo el precio de compra a anotaciones de un año antes; ni los ingresos por venta de parcelas de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L en la cuenta bancaria de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L . El perito se ha limitado a afirmar en su dictamen que dichas operaciones estaban contabilizadas. Corresponde al Tribunal la calificación de los negocios jurídicos que las sostienen y a lo que nos referiremos en próximos fundamentos.

Hechos punibles relacionados con la mercantil PLAYAS PALMERA DEL SUR S.L.

La compañía PLAYAS PALMERA DEL SUR S.L. es socia de la entidad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., siendo titular de un 30% de su capital social. Dicha compañía, cuyo capital pertenece en última instancia a D. Dario Celestino , de nacionalidad alemana y Presidente del Consejo de Administración de la citada TORVICAS ROQUE DEL CONDE S.L., ha sido administrada en solitario, en calidad de Administrador Único, por el acusado Evelio Vidal desde el año 2007 y hasta el mes de enero de 2010, en el que fue cesado como consecuencia de los hechos narrados a continuación.

Tras el cese del Sr. Evelio Vidal como Administrador Único de la compañía -motivado por el descubrimiento de los hechos a los que ya nos hemos referido, y tras asumir el Sr. Dario Celestino de forma personal la gestión societaria como nuevo Administrador único en el mes de enero de 2010, dicha persona tuvo sorpresivo conocimiento de que el Sr. Evelio Vidal había dispuesto de los fondos dinerarios de la compañía, hasta vaciar las cuentas corrientes, sin que dichas disposiciones fuesen conocidas ni consentidas por el socio de la compañía, ni tuviesen relación alguna con el objeto y actividad societaria.

Así, tras asumir la gestión, el actual administrador tuvo conocimiento de la existencia de una cuenta corriente aperturada a nombre de la sociedad en la entidad BANKINTER, oficina 0864 sita en Puerto de la Cruz con C/C/C NUM017 , cuya existencia había sido silenciada por el acusado. El examen de los movimientos bancarios de dicha cuenta revela que el querellado había transferido a dicha cuenta corriente, aperturada al parecer en el año 2009, una cantidad total de CIENTO OCHENTA MIL EUROS (180.000.-€), mediante sendas transferencias por importes de 100.000.-€ y 80.000.-€ realizadas en fechas 30 de noviembre de 2009 y 21 de diciembre de 2009 respectivamente, desde la cuenta corriente cuya titularidad ostenta la querellante en la entidad BBVA (Folios 1289 y siguientes).

Con cargo al saldo de los 180.000.-€ transferidos, el acusado Sr. Evelio Vidal realizó transferencias periódicas, y continuadas durante el mes de diciembre de 2009 (un mes antes de su cese como administrador en la sociedad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L.), en las fechas e importes que se indican a continuación:

– 1/12/2009: 50.000.-€

– 4/12/2009: 20.000.-€.

– 9/12/2009: 10.000.-€.

– 14/12/2009:2.000.-€.

– 22/12/2009: 83.500.-€.

– 29/12/2009: 13.000.-€

– 08/01/2010: 3.000.-€

– 19/01/2010: 3.000.-€

Transferencias sumatorias de la cantidad de 184.500.-€, realizadas en muchas ocasiones por medio de la página web del banco, y que resultaron ingresadas en una cuenta de tercero abierta igualmente en la misma sucursal de BANKINTER en Puerto de la Cruz, número de cuenta NUM018 , cuya titularidad pertenece a una compañía identificada con el nombre de «HEIKE GESTIONES» (folios 1372 a 1384 y 1292 a 1299); sociedad con amplísimo y variado objeto social, en la que el acusado Sr. Evelio Vidal ostenta el cargo de Administrador Único desde el 24 de agosto de 2008, y que no ha cumplido su obligación de depósito de las Cuentas Anuales desde el ejercicio 2006 (folios 1300 a 1304). Requerido el Sr. Evelio Vidal para que diese explicación a las transferencias dinerarias realizadas, el mismo hizo caso omiso a los requerimientos (Burofax folios 1305 a 1.309).

En el juicio oral el acusado D. Evelio Vidal admite ser socio junto con su esposa y administrador de la compañía HEIKE GESTIONES, y manifiesta que el motivo de las transferencias era la formalización de un préstamo a favor de la compañía SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS S.L.; préstamo para que el que, según manifiesta, habría sido autorizado telefónicamente por el Sr. Dario Celestino , estando documentado el mismo en un contrato suscrito entre las entidades PLAYAS PALMERA DEL SUR S.L. como prestamista, y la antes citada BARCONS como prestataria (folios 1.358 a 1.364).

Requerido por el instructor para la aportación del documento, se verifica dicha aportación a la causa (folios 1.355 a 1.357) mediante escrito de fecha 6 de octubre de 2011, al que se acompaña un contrato privado de préstamo, fechado el 28 de octubre de 2009, y suscrito por el acusado D. Evelio Vidal como Administrador Único de PLAYAS PALMERA DEL SUR S.L. y por el acusado D. Ruben Miguel como Administrador de SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS S.L., reflejando el clausulado de dicho documento la concesión de un supuesto préstamo entre ambas compañías, por importe máximo de 200.000.-€, por un plazo de tres años desde la fecha de su suscripción, y a un tipo de interés del 4% anual.

El mismo documento menciona que la prestataria garantiza -sin que conste formalizada en debida forma hipoteca u otra garantía real- la devolución con nave de su propiedad, sita en el Puerto de Santa María (Cádiz). Se acompañó como documento número 7 de la querella, Nota simple registral de la citada parcela, que evidencia que en la fecha de otorgamiento del supuesto contrato de préstamo, dicha parcela se encontraba ya hipotecada en importantes cuantías, así como sujeta a embargos por reclamaciones de entidades públicas (Seguridad Social, trabajadores), siendo palmaria su inaptitud para garantizar la devolución del supuesto préstamo.

Habiéndose acogido el acusado D. Ruben Miguel a su derecho a no declarar ante el Juzgado de Instrucción a las preguntas de la acusación particular, en su declaración como imputado prestada el 8 de noviembre de 2012 sobre los hechos descritos, manifiesta no obstante a preguntas del Juez de instrucción que «no tiene ninguna relación con Playas Palmera del Sur S.L. no la ha tenido nunca. Que no la conoce». Sin embargo, requerido por el instructor para que reconozca como propia la firma que consta en el documento privado de préstamo con Playas Palmera del Sur S.L, de fecha 28 de octubre de 2009, así lo hace, reconociendo la autenticidad de su firma en el documento mediante comparecencia ante el Juzgado instructor verificada en fecha 20 de diciembre de 2012. En el juicio oral reconoció ser administrador de de SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS S.L. y socio por medio de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L.» que era propietaria de más del 51% de las participaciones de «SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS, S. L.

Los hechos descritos tienen lugar en momentos temporales significativamente coincidentes con los hechos punibles descritos con anterioridad. Así, estando fechado el documento de préstamo el 28 de octubre de 2009; en dicha fecha ambos acusados ya habían reconocido mediante comparecencia notarial (Escritura de Reconocimiento de Deuda y Afianzamiento otorgada en fecha 12 de junio de 2009; folios 106 y 107) haber dispuesto de los fondos de la sociedad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., y ya había vencido el plazo de devolución de la cantidad que se reconocía como apropiada en dicha escritura; plazo que vencía el día 30 de septiembre de 2009. A mayor abundamiento, en la fecha de suscripción del supuesto préstamo, ambos acusados habían sido cesados como administradores de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. en la Junta de socios celebrada con asistencia notarial el día 11 de septiembre de 2009 (Documento 10 de la querella; folios 137 y siguientes), por absoluta pérdida de la confianza, lo que dota de especial gravedad a su actuación.

A fecha de hoy, no se ha procedido a la devolución total ni parcial de las cantidades indebidamente distraídas por los acusados de las cuentas de PLAYAS PALMERA DEL SUR S.L.

capitulaciones

El acusado D. Ruben Miguel , casado con sujeción al régimen legal de gananciales con la acusada Josefa Natalia , con posterioridad al vencimiento en el mes de septiembre de 2009 de la obligación de devolución de las cantidades apropiadas de la sociedad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., asumida notarialmente, y tan sólo tres meses antes de la interposición de la querella que da lugar a las actuaciones, procede el diez de marzo de 2010 junto con su esposa a otorgar sendas escrituras de Capitulaciones Matrimoniales, y de Disolución y Liquidación de la Sociedad de Gananciales, mediante escrituras otorgadas ante la Notario de Santa Cruz de Tenerife Dª Aránzazu Aznar Ondoño -por sustitución de D. Alfonso Manuel Cavallé Cruz, y para su protocolo-, con números 185 y 186 de su Protocolo (folios 749 a 769).

Como resultado de las citadas operaciones, los activos inmobiliarios más importantes propiedad del matrimonio, consistentes en una vivienda unifamiliar ubicada en Santa Cruz de Tenerife, y en las participaciones sociales de una compañía patrimonial denominada «Ardisanas S.L.», resultan adjudicadas a la esposa del Sr. Ruben Miguel , recibiendo en la adjudicación el Sr. Ruben Miguel , entre otros activos, las participaciones de la sociedad RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L.

Existe una evidente intención fraudulenta en la liquidación de la sociedad de gananciales otorgada, cuyo resultado impide u obstaculiza gravemente el ejercicio de los derechos de crédito contra los acusados por parte de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., al impedir la ejecución sobre los bienes adjudicados a la esposa. Existe además un notorio desequilibrio, apreciable a simple vista, en las valoraciones otorgadas a los bienes y derechos inventariados en beneficio de la acusada Sra. Josefa Natalia y en detrimento del acusado Sr. Ruben Miguel , y ello en razón de las particularidades que se exponen a continuación:

-Resulta adjudicada a la esposa acusada la vivienda familiar, valorada en la cantidad de 800.000.-€, siendo valiosa edificación unifamiliar libre de cargas cuyo valor real de mercado en la fecha del otorgamiento es al menos un 30 % superior. Consta como Documento número 8 del escrito de la acusación particular, folios 1734 y ss, Informe de Tasación de dicha vivienda en el mes de julio de 2011, que cifra su valor en la cantidad de 1.164.000.-€, lo que ratificó el perito arquitecto en el acto del juicio oral.

-Las participaciones sociales de la sociedad ARDISANAS S.L, se adjudican a la acusada Sra. Josefa Natalia , siendo el principal activo de la misma un inmueble sito en la CALLE000 nº NUM019 de Madrid, con una superficie de 217 metros cuadrados, junto con un trastero y tres plazas de garaje

-Se adjudican al acusado Sr. Ruben Miguel las participaciones sociales de la sociedad RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L., y se valoran las mismas de forma desproporcionada en la cantidad de 1.782.287,27.-€, considerando que las citadas participaciones tan sólo suponen un 33,33% del capital social de la compañía, que conforme consta en el Registro Mercantil (Folio 76) asciende en su integridad a 189.630.- €. Dicha compañía, en la fecha del otorgamiento de la escritura, no disponía de fondos suficientes para reintegrar, siquiera fuera parcialmente, la deuda reconocida notarialmente en favor de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., lo que es acreditativo de la situación de insolvencia en la que se encuentra la citada sociedad, incompatible con el valor atribuido a sus participaciones sociales en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales otorgada por los acusados.

-Se adjudica al acusado Sr. Ruben Miguel el saldo acreedor de un supuesto préstamo a la entidad SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS S.L., que se valora en 350.000.-€, cuando es notorio que en la fecha del otorgamiento, y en la actualidad, la citada mercantil había dejado de atender sus obligaciones y se encontraba en una grave situación económica, por lo que el citado activo resulta de imposible o muy difícil ejecución. Consta como Documento número 9 del escrito de la acusación particular, folio 1749, publicación aparecida en la edición digital del Diario de Cádiz de fecha 9 de julio de 2008, poniendo de manifiesto las dificultades de la empresa incluso paga pagar las nóminas de los trabajadores. Los embargos anotados en la nave industrial propiedad de la citada compañía (Documento número 7 del escrito de la acusación particular, folios 1725 y ss), coadyuvan lo expuesto.

La sociedad ARDISANAS S.L, cuyas participaciones sociales se adjudican a la acusada Sra. Josefa Natalia , procede flagrantemente tras el otorgamiento de la escritura de liquidación de gananciales, y durante la tramitación de la instrucción, a la transmisión por título de compraventa de un valioso inmueble sito en la CALLE000 nº NUM019 de Madrid, con una superficie de 217 metros cuadrados, junto con un trastero y tres plazas de garaje, mediante escritura otorgada ante el Notario de Madrid D. Carlos María de Prada Guaita, en fecha 10 de marzo de 2011, con número 182 de su Protocolo, obrante la misma al Tomo V, folios 1548 y ss de las actuaciones, siendo suscrita dicha escritura por el acusado Ruben Miguel como Administrador Único que sigue siendo en tal fecha de la compañía vendedora, tal y como reconoció en juicio y en su declaración ante el Juzgado de Instrucción el 8 de noviembre de 2.012, al folio 1581. En dicha escritura, se hace constar que la única persona que ostenta el carácter de «titular real» a los efectos de la Ley 10/2010 de 28 de abril (RCL 2010, 1175) es la acusada Sra. Josefa Natalia , quien es por ello la única persona que ostenta un porcentaje de participación en el capital superior al 25%. En su declaración como imputada llevada a efecto en fecha 8 de noviembre de 2012, dicha persona reconoce de forma expresa ser la única accionista de la compañía junto con sus hijos.

En dicha compraventa, operada por un precio de venta de 1.250.000.-€, 125.000.-€ fueron entregados a la entidad vendedora en fecha 25 de enero de 2011, precisamente pocos días después de haber declarado como imputados los acusados por delito de alzamiento de bienes el 12 de enero de 2011 (folios 814 a 821), y del resto del precio -1.125.000.-€-, la cantidad de 481.336,41.-€ se destina a la cancelación del préstamo hipotecario que grava las fincas transmitidas, y el resto 643.663,59.-€, como importe neto de la venta junto con la entrega inicial de 125.000.-€, es satisfecho por el comprador a la vendedora mediante cheque bancario, sin que la acusada Sra. Josefa Natalia -quien manifiesta en su declaración como imputada desconocer «el importe por el que se vendió», y desconocer igualmente «el destino que se le dio a ese dinero», destinase un solo euro del importe recibido por la compraventa a satisfacer las responsabilidades civiles reclamadas en autos.

Dicha escritura es otorgada con posterioridad a la solicitud de de la acusación particular, mediante escrito de fecha 18 de febrero de 2011, instando el embargo de las participaciones sociales que los acusados Sr. Ruben Miguel y Sra. Josefa Natalia ostentasen en la sociedad propietaria del inmueble, y poco antes del dictado del auto del Juzgado instructor de fecha 7 de abril de 2011, que acordaba requerir a los acusados para que prestasen fianza solidaria en cuantía de 7.553.333.-€. Los acusados eran por ello conscientes de la existencia del presente procedimiento; habían prestado ya declaración como imputados por el delito de insolvencia punible en fecha 12 de enero de 2011, folios 814 a 818 y 819 a 825, y conocían las importantes responsabilidades civiles que les eran reclamadas, pese a lo cual no tienen empacho en realizar nuevos actos de alzamiento en plena instrucción, con manifiesto desprecio hacia el propio procedimiento y hacia las resoluciones judiciales dictadas en el mismo, ratificando con sus hechos de forma expresa la intención fraudulenta que presidió la liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio.

Pese a que en su declaración como imputado sobre los hechos descritos (folio 814), el acusado Sr. Ruben Miguel manifiesta que el saldo sobrante de la compraventa, superior a los 700.000.-€, está ingresado en las cuentas de la sociedad vendedora ARDISANAS S.L., acordado el embargo de las mismas por resolución del Juzgado de fecha 3 de diciembre de 2012, tan sólo se ha conseguido trabar embargo sobre un importe total de 45.600.-€, como obra en la Pieza de Responsabilidad Pecuniaria del presente procedimiento, desconociéndose el destino del resto del sobrante del precio.

Ambos cónyuges ya conocían la paralización del negocio de Jordania, que lo hacía inviable.

Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos:

-EN RELACIÓN CON LA SOCIEDAD TORVISCAS ROQUE DEL CONDE SL:

-delito continuado de administración desleal cualificado art. 250 en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental

-delito societario del art 290, subtipo agravado por resultado

-EN RELACIÓN CON LA SOCIEDAD PLAYAS PALMERA DEL SUR SL:

-delito de administración desleal

-DELITO AUTÓNOMO DE ALZAMIENTO DE BIENES

I.-DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL

El artículo 252 contenía la modalidad clásica de la apropiación de cosas muebles ajenas cometida por el poseedor legítimo, con ánimo de lucro y con intención de incorporarlo a su patrimonio, «animus rem sibi habendi», bastando el dolo consistente en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (por ejemplo las sentencias nº 2086/2002 de fecha: 12 de diciembre (RJ 2003, 308) y 2163/2002, de 27 de diciembre (RJ 2003, 416) ). Junto a dicha modalidad ya hemos dicho que convivía dentro de la tipicidad penal la de administración o gestión desleal o apropiación por distracción del fin predeterminado ( STS 133/14, de 27 de marzo (RJ 2014, 2039) , 744/2004, de 4 de junio (RJ 2004, 5045) , 684/2003, de 13 de mayo (RJ 2003, 3984) , 1457/2003, de 8 de noviembre (RJ 2003, 9386) y 336/2000, de 11 de julio (RJ 2000, 5538) ).

Se parte de la existencia de un título posesorio legítimo ( STC 170/2002, de 30 de septiembre (RTC 2002, 170) ), de lo que existía obligación de administrar lealmente, entregar o devolver ( STS 1457/2003, de 8 de noviembre (RJ 2003, 9386) y 336/2000, de 11 de julio (RJ 2000, 5538) ) de un acto de apoderamiento, por desviar el destino convenido, determinante de un enriquecimiento ilícito ( STS 776/2002, de 30 de abril (RJ 2002, 4799) ), en perjuicio de su legítimo titular y con ánimo de lucro ( STS 165/2005, de 10 de febrero (RJ 2005, 4384) y 1364/2005, de 18 de febrero (RJ 2005, 2354) ).

El Tribunal Supremo viene sosteniendo que el perjuicio patrimonial es el elemento-resultado esencial en el delito de apropiación indebida ( Sentencias 2016/2001 de 2 de noviembre (RJ 2002, 940) y 1248/2000, de 12 de julio (RJ 2000, 6575) ). La base subjetiva del delito es el abuso de confianza.

Como sostuvo el Tribunal Supremo en su sentencia 609/2002, de de 8 de abril (RJ 2002, 5092) , no es preciso demostrar, para la existencia de esta figura penal, el destino irregular que el obligado a devolver los bienes o efectos de que se trate haya podido dar a cada uno de ellos, bastará con que no los entregue oportunamente sin concurrir causa que pueda justificar tal conducta.

Por su parte el artículo 295 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) determinaba: Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

El sujeto activo del delito es el administrador de derecho o de hecho de una sociedad o el socio y la conducta típica consiste endisponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraer obligaciones a cargo de ésta, en perjuicio de la misma y en beneficio propio o de tercero bastando la mera obtención de ventajas y sin que se precise su obtención para consumar el delito y actuar mediante abuso de funciones propias del cargo ( STS 91/2010, de 15 de febrero (RJ 2010, 3278) ). El elemento subjetivo del injusto se contiene en el conocimiento del actuar en beneficio propio o de tercero como elemento intencional ( STS 374/08 de 24 de junio (RJ 2008, 4085) .

El Código penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , hasta la reforma operada por la L.O 1/2015 (RCL 2015, 439, 868) , tipificaba en el artículo 295 , ahora sin contenido, la administración desleal imputable a los administradores de sociedades y la encuadraba dentro de los delitos societarios. La reforma ha trasladado el delito de administración desleal a la Sección dedicada a los delitos patrimoniales y bajo la rúbrica «De la administración desleal», en el artículo 252. Se protege el patrimonio en general, sea de persona física o jurídica, que confiere a otro la facultad de su administración. Se sanciona así las extralimitaciones relevantes en el ejercicio de las facultades de administración, entre las que están las de disposición ordenada y sobre la base de la obligación del administrador del desempeño de su cargo con la diligencia debida y lealtad derivada del mandato. Se diferencia el delito de administración desleal en su objeto, referido a cosas fungibles y el sujeto, el administrador de las mismas, mientras que en la apropiación indebida, que pasa al artículo 253, el objeto recae sobre cosas no fungibles y el sujeto activo es el que las recibió con obligación de restitución; en ambos casos el sujeto pasivo carece de relevancia distintiva.

Desde el punto de vista penológico, la remisión a la pena del artículo 249, como delito básico, supone el mantenimiento de la pena que sancionaba el artículo 295. Sin embargo, la remisión a los supuestos del artículo 250, como tipo agravado, con la pena allí establecida, conlleva un incremento de pena que no estaba considerada en el citado artículo 295. Pero ello no nos puede llevar a operar como si estuviéramos ante un concurso de leyes, a resolver sobre la base de lo dispuesto en el artículo 8.1 a favor de la norma especial. No se puede aceptar que el legislador haya querido privilegiar la distracción dineraria del administrador social, respecto a la realizada por cualquier otro sujeto activo. La configuración del delito societario en el Código de 1.995, ha venido a adicionar una distinta tipicidad de la contenida en el artículo 252, como delito de infidelidad, si bien es cierto que normalmente se darán supuestos de confusión normativa, quedando absorbida en el artículo 252, en la anterior redacción, todos los supuestos que contemplaba el artículo 295, hasta el punto de hacerse prescindible y ser suprimido con la vigente reforma. La sentencia 224/98 (RJ 1998, 1196) vino a introducir la teoría de los círculos secantes, con solapamiento parcial, a resolver por un concurso normativo conforme al apartado 4º del artículo 8 a favor de la pena más grave. Como se razona en la sentencia del Tribunal Supremo 623/2009 de fecha 19/05/2009 (RJ 2009, 4874) , podría decirse, en este sentido, que en el primer caso, administración desleal del artículo 295, se infringe un deber de fidelidad del administrador hacia el titular del patrimonio administrado, causando un perjuicio como consecuencia de actos de administración (actos de disposición sobre bienes de la sociedad o suscripción de obligaciones a su cargo) fraudulentamente adoptados, mientras que en el caso de la distracción de dinero, (artículo 252), lo característico es el abuso de las facultades del administrador, que aprovecha su posición para ir más allá de aquello a lo que está autorizado, causando también un perjuicio al titular del patrimonio administrado, pero no como consecuencia de la adopción de actos auténticos de la administración encomendada, sino a causa del desvío del dinero recibido hacia un objeto o finalidad distintos de los prefijados en el título de recepción, y consiguientemente, fuera de los límites establecidos por su competencia como administrador. En la distracción de dinero del artículo 252, el autor realiza actos que implican un abuso de sus facultades de carácter extensivo, operando más allá de las facultades atribuidas, ejecutando aquello que de ninguna forma podría ejecutar, al situar los caudales administrados definitivamente fuera del control de quien se los encomendó sin que éste reciba contraprestación alguna, mientras que en la administración desleal del artículo 295, el abuso requerido por el tipo es solo intensivo, actuando dentro de lo permitido por las facultades que le corresponden, pero de forma desleal, traicionando el deber de fidelidad con la sociedad titular de los bienes o caudales que administra, al realizar fraudulentamente, en cuanto se separa de los fines sociales, actos de disposición o al contraer obligaciones a cargo de aquella, de los que se deriva un perjuicio para los socios o demás sujetos a los que se refiere el tipo.

El Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales consideró que los hechos a los que hacía referencia eran constitutivos de un delito societario del artículo 295 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , lo que solo permitiría aplicar la pena contenida en dicho precepto, por ser más beneficiosa para el reo que la que está prevista para el delito de apropiación indebida cualificada del artículo 250. Sin embargo la acusación particular sostuvo que los hechos se debían tipificar dentro de un concurso de leyes por apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250 y administración desleal del artículo 295. La solución al debate así planteado no debe venir necesariamente por el conflicto de leyes, pues como ya habíamos expuesto cuando la conducta del administrador se desenvuelva dentro del marco de las funciones encomendadas, pero de forma desleal, extensiva y perjudicial, estaremos ante el delito societario de administración desleal, mientras que cuando el administrador aprovecha y abusa de su cargo para realizar conductas no permitidas, no autorizadas por el administrado, que le permitan el desvío de fondos dinerarios o la contracción de obligaciones a cargo de los fondos sociales estaríamos ante el delito de apropiación indebida del anterior artículo 252. Recordaremos que en el primer caso se trata de un delito societario, mientras que en el segundo estamos ante un delito patrimonial, dicotomía a la que la vigente norma ha pretendido dar respuesta.

Por otro lado el artículo 250, al que se remite el artículo 252 para cualificar el delito, contiene supuestos no contemplados en el artículo 295. Solo en los casos en que la acción del administrador absorba ambos tipos, se podría decir que concurre el concurso normativo a resolver a favor del precepto penal más amplio o complejo que absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel y en su defecto el que contenga pena más grave.

En los hechos probados se han descrito una serie de conductas atribuibles a quien ostentaba el cargo de Administrador con las facultades delegadas del Consejo de Administración de la Sociedad Torviscas Roque Del Conde S.L y a lo que nos hemos referido de forma prolija en los anteriores fundamentos, concurriendo con las responsabilidades de los cooperadores necesarios. Dichas acciones consistieron básicamente y con remisión a lo ya fundamentado, en la constitución de hipotecas sobre bienes propiedad de la citada sociedad a fin de avalar préstamos solicitados por la sociedad Residencial Roque Del Conde S.L, de la que era igualmente socio, sin que aquella sociedad lo hubiera autorizado, ni recibiera beneficio por ello. Como consecuencia de dicha actuación se procedió en distintos supuestos a la ejecución hipotecaria sobre parcelas por la entidad prestataria ante el impago del préstamo, perdiendo finalmente Torviscas Roque Del Conde S.L los bienes como consecuencia de los procesos ejecutivos que se instaron por las entidades prestamistas por causa del impago del préstamo. La constitución de las hipotecas permitió al administrador acusado percibir cantidades dinerarias en concepto de préstamo, de las que dispuso, sin devolución del principal e intereses, obteniendo un beneficio directo como socio y administrador de Residencial Roque Del Conde S.L y causando un perjuicio económico a Torviscas Roque Del Conde S.L, que no solo no podía disponer libremente de las parcelas mientras subsistía la hipoteca, sino que llegó a perderlas en el apremio. Dicha acción, continuada en el tiempo respecto a distintas obligaciones hipotecarias y distintas entidades prestatarias, con la misma sociedad beneficiaria, constituirían un delito de administración desleal, tipificado en el artículo 252 vigente en el momento de los hechos, ya que el acusado actuaría más allá de sus facultades para las que se le concedieron los poderes especiales y amplios y en determinados supuestos precisó del acuerdo del Consejo de Administración, para lo que certificó de forma falsaria la celebración de las inexistentes Juntas que lo autorizaban, presumiblemente como consecuencia de la exigencia bancaria, pese a sus amplias facultades delegadas, que ya detectaba la confusión de intereses.

Igualmente los acusados concertaron el 5 de Noviembre de 2007 con la entidad BSCH un préstamo por importe de 1.800.000 euros, de los que 6 fincas ( NUM011 a NUM012 ) propiedad de «TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L.», que compareció representada por el acusado Evelio Vidal , respondían como «hipotecante y avalista», préstamo a favor de «RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L.», que compareció representada por el acusado D. Pedro Jacobo y que fue cancelado (Escritura de préstamo folios 334 a 375 del Tomo I de las actuaciones). Para ello, los acusados se concertaron para adquirir las fincas por un precio muy inferior al previamente establecido para dichas parcelas por el Consejo de Administración y de mercado y luego venderlas por un precio muy superior con el que abonar el préstamo y obtener pingües beneficios dinerarios. Pero la acción se consumó con la falta de ingreso en la caja de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L del dinero por el que se decían adquiridas las parcelas por RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L y en lugar de ello se anotó como ingreso para aminorar la deuda que esta sociedad tenía contraída con aquella. Dicha acción sería constitutiva de un delito de administración desleal por apropiación de fondos dinerarios, tipificado en el artículo 252 del Código vigente a la fecha de los hechos, ya que si bien el acusado D. Evelio Vidal actuó como administrador, precisó igualmente del acuerdo del Consejo de administración?, para lo que falseó la celebración de la correspondiente Junta y además se apropiaron del dinero bajo la formula de aminoración del débito que existía.

En tercer lugar, en la cuenta «Cta. Inversión RRCSL», y tras los movimientos efectuados en 2008, a 31 de Diciembre de 2008 el saldo favorable a TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L. era de 1.994.449,38 euros. El 30 de Diciembre de 2008 el acusado Evelio Vidal comunicó al presidente de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L., Sr. Dario Celestino , la existencia de estas disposiciones dinerarias, aportando un documento privado de contrato de préstamo fechado el 24 de Marzo de 2008 y firmado por el acusado D. Evelio Vidal en representación de «TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L.», como prestamista, y por el acusado D. Pedro Jacobo en representación de «RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L.», como prestataria, por valor de dos millones de euros, con la finalidad de invertirlo en la sociedad SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS, S. L., constituida el 27 de Junio de 2002 y de la que era administrador el acusado D. Ruben Miguel . Dichos actos de disposición dineraria no tuvieron relación alguna con el objeto social de la sociedad y solo se hicieron efectivos para favorecer a SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS, S. L, sin contraprestación alguna. Igualmente estamos ante una conducta típica del artículo 242 citado.

D. Evelio Vidal en nombre de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L. vendió, esta vez directamente, a CENTRO DE EQUIPAMIENTOS ZONA OESTE, S. L. el 20 de Junio de 2008 otras 3 fincas de la misma unidad (UD 14.30, UD 14.29 y UD 14.6) por 704.00 euros más IGIC, que en lugar de ingresarse en la cuenta de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L. se ingresaron en la de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L., anotando en la cuenta 440 de aquélla la deuda generada a su favor.

Lo mismo ocurrió con la venta de las parcelas UD 14-36 y UD 14-32 vendidas por 207.971,51 y 234.139,92 euros respectivamente el 1 de Septiembre de 2008, importes de los que 7.052,92 euros se ingresaron en la cuenta de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L.

El 19 de Abril de 2005, el acusado Evelio Vidal , en nombre de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L., vendió la parcela UD-9-19, declarando en la escritura de compraventa haber recibido previamente la totalidad del precio, si bien 88.280,66 euros no fueron efectivamente ingresados en las cuentas de la sociedad vendedora sino en las de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L., y se contabilizó en las cuentas de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L. como deuda de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L. para con TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L., sin consentimiento ni conocimiento de los socios mayoritarios.

Dichas acciones serían constitutivas de un delito de administración desleal por apropiación de fondos dinerarios, tipificado en el artículo 252 del Código vigente a la fecha de los hechos.

El acusado D. Evelio Vidal , prevaliéndose del sistema de «caja única» que utilizaba de común acuerdo con los acusados D. Ruben Miguel y D. Pedro Jacobo , el 31 de diciembre de 2007 anotó un cargo de 540.538,34 euros contabilizado como «trasp trab urbaniz» que minora el saldo deudor de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L. en la cuenta NUM015 y que se justificaron por el acusado D. Evelio Vidal como coste de trabajos de «mantenimiento y conservación» por importes totales de 437.633,52 euros de 2006 y de 102.904,82 euros por trabajos de 2007, en parte facturados por la sociedad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES SOHER, S. L., (documento 6 de la querella) de la que era administrador único el acusado D. Pedro Jacobo . Dicha acción sería constitutiva de un delito de administración desleal por apropiación de fondos dinerarios, tipificado en el artículo 252 del Código vigente (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) a la fecha de los hechos.

El 18 de marzo de 2008 se anotó en la ya citada cuenta » NUM021 » un cargo de 241.500 euros cuya justificación mediante factura por concepto de «limpieza y mantenimiento de la urbanización Roque del Conde» no se corresponde con la realidad.

El 31 de Julio de 2008 se anotó la cantidad de 97.864,56 euros como «pago IS», sin que se efectuara realmente el abono del Impuesto de Sociedades al que correspondía; el 30 de Octubre de 2008 se anotó la cantidad de 73.029,48 euros como «pago IGIC 3T 08», sin que efectivamente se hubiera abonado el impuesto canario referido. Todos estos cargos aminoraron el saldo deudor que mantenía Residencial ROQUE DEL CONDE, S. L con TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L. y no se contuvieron en el reconocimiento de deuda al que ya nos hemos referido. Dicha acción sería constitutiva de un delito de administración desleal por apropiación de fondos dinerarios, tipificado en el artículo 252 del Código vigente a la fecha de los hechos.

Los acusados firmaron una escritura de reconocimiento de deuda y afianzamiento el 12 de Junio de 2009 por la que el acusado D. Evelio Vidal , por sí y por TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L., y los acusados D. Pedro Jacobo y Ruben Miguel como administradores solidarios de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L. manifestaban que el acusado D. Evelio Vidal había hecho disposiciones dinerarias, en su calidad de consejero delegado de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L., a favor de «RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L.» por importe de 1.994.449,38 euros, sin conocimiento ni consentimiento (folio 107) de la Junta de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L., en concepto de préstamo.

Si bien es cierto que unto al reconocimiento de deuda, los acusados por este delito procedieron al afianzamiento, en el mimo instrumento público, no es menos cierto que desde el 12 de junio de 2.009 no han hecho efectivo pago alguno de lo adeudado y que las garantías dadas carecen de relevancia para hacer frente a la deuda, toda vez que el acusado D. Ruben Miguel ha procedido a desprenderse de su patrimonio personal en contra de los expresamente estipulado en dicha escritura.

Con plena independencia de estas consideraciones, a las que tendremos oportunidad e referirnos posteriormente, lo cierto es que aun en la hipótesis de que hubieran hecho frente a la deuda el delito ya se había consumido, pues se había cumplido en su totalidad la administración desleal que al ser descubierta obligó al anterior reconocimiento. El delito estaba consumado y agotado, por lo que cualquier pago posterior solo habría tenido eficacia reparadora del daño, a fin de atenuar la responsabilidad criminal.

Los peritos, judicial y parte coinciden al menos en la realidad de la deuda citada y coinciden igualmente en que dicha deuda es superior, pues como dijo el propio perito de la defensa y consta en su informe al folio 1204 y 1156 y 1157 de las actuaciones, se debe incrementar por los conceptos de Impuestos de Sociedades e IGIC contabilizados y no pagados y por las cantidades de 97.864,56 euros y 72.290,80 euros (más 738,68), respectivamente, en un total de 170.894,04 euros.

En todos los supuestos contemplados y con sus diferentes matices, podemos afirmar que se han realizado acciones continuas de disposición y administración desleal, no autorizadas por el poderdante, ni consentidas, ni realizadas en su provecho, sino en el del apoderado, abusando de las facultades que los poderes le conferían, que quedaban perfectamente subsumidos en el anterior tipo del artículo 252, en relación con el 250.1, 5º y que actualmente quedan comprendidas en la nueva redacción del artículo 252, en relación con el anterior, donde el sujeto activo del delito es el detentador de facultades de administración, de forma genérica.

II.- El delito continuado, siguiendo la fundamentación de la sentencia del Tribunal Supremo 781/2009, de 7 de julio de 2.009 (RJ 2009, 6712) , supone la realización de una pluralidad de acciones delictivas que ofenden a uno o varios sujetos e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, cuando su realización lo sea en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión ( art. 74 del Código Penal ). Esta exigencia que, entre otras, es la básica del delito continuado y la que le da entidad como figura jurídica confiere a la pluralidad de delitos una unidad interna característica, pues cada infracción aislada no es sino ejecución parcial de una única ideación y ejecución (S. 19 abril 2005 (RJ 2005, 9729) ) de suerte que la pluralidad de acciones comisivas pierde sustantividad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los hechos (S 367/2006 de 22 de marzo (RJ 2006, 5449) ), realizados con cierta conexidad temporal, es decir en unas coordenadas espacio-temporales próximas indicativas de su falta de autonomía (S. 19 de abril de 2005).

En los supuestos contemplados, media identidad del sujeto activo de la acción, con diversidad de sujeto pasivo, y los delitos son de análoga naturaleza, sin embargo no se ha encontrado relación alguna entre los mismos, no se ha vislumbrado un plan preconcebido común, más allá de la voluntad de delinquir, no ha habido aprovechamiento de idéntica ocasión y entre los hechos medió casi un año de diferencia, por lo que debemos excluir la calificación conjunta de los hechos en el concurso de delitos.

III.- CUALICACIÓN DEL ARTÍCULO 250

Los delitos que configuran la continuidad delictiva de administración desleal, se cualificaron por el valor de la defraudación al superar la cantidad de 50.000 euros, tal y como requiere el artículo 250 en su apartado 1, 5º. Este precepto fue redactado conforme a al L.O 5/2010, de 22 de junio (RCL 2010, 1658) , pero resulta de aplicación por ser norma más beneficiosa al reo, respecto a al interpretación jurisprudencial del anterior precepto y, en todo caso supone una actualización de los valores considerados.

Escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 13 de septiembre de 2.005, suscrita con la entidad Caja General de Ahorros de Canarias, folio 36 y ss,58 vuelto y 59 del tomo II del Rollo de Sala, aportados en juicio (capital del préstamo 3.000.000 euros y se hipotecan las parcelas NUM013 NUM014 ).

Escritura de 1 de septiembre de 2.006 unidas a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de septiembre de 2.006, suscrita con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, folio 64 y ss, y 101 del tomo II del Rollo de Sala (capital del préstamo 2.500.000 euros y se hipotecan las parcelas UD 18.1 a 18.16).

Escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha de 26 de noviembre de 2.008, con la entidad Caja General de Ahorros de Canarias (folios 431 al 460 T.II Rollo Sala y folios 2.557 y ss). Es la segunda hipoteca constituida por las mismas partes, una vez extinguido el anterior préstamo hipotecario, existiendo embargos preventivos a favor de la Hacienda Pública de fecha 17 de octubre de 2.008. (capital del préstamo 3.000.000 euros y se hipotecan las parcelas NUM013 NUM014 ).

Escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha de 29 de diciembre de 2.008, con la entidad BBVA (folios 461 al 531 T.II Rollo Sala). Es la segunda hipoteca constituida por las mismas partes. (capital del préstamo 2.665.000 euros y se hipotecan las parcelas UD 18.1 a 18.16. Certificación registral a los folios 1980 y ss y Notas de calificación registral a los folios 2137, 2168 y 2173 (testimonios de particulares judiciales).

Escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha de 2 de julio de 2.009, con la entidad BBVA (folios 532 al 574 T.II Rollo Sala). Novación del préstamo anterior.

Escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha de 5 de noviembre de 2.007, con la entidad Banco Santander Hispano (folios 575 al 616 T.II Rollo Sala). (capital del préstamo 1.800.000 euros y se hipotecan las parcelas NUM011 a NUM012 )

Estas parcelas fueron adquiridas Por Residencial Roque del Conde SL a Torviscas Roque del Conde SL el 19 de diciembre de 2.007 por 1.373.250 euros y vendida a tercero el 20 de junio de 2.008 por 2.496.000 euros. A este negocio nos referiremos posteriormente en el siguiente apartado.

La Escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha de 29 de diciembre de 2.008, con la entidad BBVA (folios 461 al 531 T.II Rollo Sala), fue novada mediante escritura de 2 de julio de 2.009.

Los acusados concertaron el 5 de Noviembre de 2007 con la entidad BSCH un préstamo por importe de 1.800.000 euros, de los que 6 fincas ( NUM011 a NUM012 ) propiedad de «TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L.», respondían como «hipotecante y avalista», préstamo a favor de «RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L.» Dichas parcelas fueron tasadas por el banco en 3.605.000 euros, mientras que se vendieron por Torviscas Roque del Conde SL a RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L por 1.373.250 euros y seis meses después se vendieron por ésta a una sociedad vinculada al propio banco por 2.496.000 euros.

Las fincas descritas debían responder por el principal e intereses de cada uno de los respectivos préstamos, luego es evidente y notorio que el valor de tasación en cada uno de los casos superaba el umbral que objetiva el delito.

D. Evelio Vidal en nombre de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L. vendió, esta vez directamente, a CENTRO DE EQUIPAMIENTOS ZONA OESTE, S. L. el 20 de Junio de 2008 otras 3 fincas de la misma unidad (UD 14.30, UD 14.29 y UD 14.6) por 704.00 euros más IGIC, que en lugar de ingresarse en la cuenta de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L. se ingresaron en la de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L., anotando en la cuenta 440 de aquélla la deuda generada a su favor.

Lo mismo ocurrió con la venta de las parcelas UD 14-36 y UD 14-32 vendidas por 207.971,51 y 234.139,92 euros respectivamente el 1 de Septiembre de 2008, importes de los que 7.052,92 euros se ingresaron en la cuenta de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L..

El 19 de Abril de 2005, el acusado Evelio Vidal , en nombre de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L., vendió la parcela UD-9-19, declarando en la escritura de compraventa haber recibido previamente la totalidad del precio, si bien 88.280,66 euros no fueron efectivamente ingresados en las cuentas de la sociedad vendedora sino en las de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L., y se contabilizó en las cuentas de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L.» como deuda de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L. para con TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L., sin consentimiento ni conocimiento de los socios mayoritarios.

El acusado D. Evelio Vidal , prevaliéndose del sistema de «caja única» que utilizaba de común acuerdo con los acusados D. Ruben Miguel y D. Pedro Jacobo , el 31 de diciembre de 2007 anotó un cargo de 540.538,34 euros contabilizado como «trasp trab urbaniz» que minora el saldo deudor de «RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L.» en la cuenta NUM015 y que se justificaron por el acusado D. Evelio Vidal como coste de trabajos de «mantenimiento y conservación» por importes totales de 437.633,52 euros de 2006 y de 102.904,82 euros por trabajos de 2007, en parte facturados por la sociedad «INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES SOHER, S. L.

El 18 de marzo de 2008 se anotó en la ya citada cuenta » NUM021 » un cargo de 241.500 euros cuya justificación mediante factura por concepto de «limpieza y mantenimiento de la urbanización Roque del Conde» no se corresponde con la realidad; el 31 de Julio de 2008 se anotó la cantidad de 97.864,56 euros como «pago IS», sin que se efectuara realmente el abono del Impuesto de Sociedades al que correspondía; el 30 de Octubre de 2008 se anotó la cantidad de 73.029,48 euros como «pago IGIC 3T 08», sin que efectivamente se hubiera abonado el impuesto referido.

Los acusados firmaron una escritura de reconocimiento de deuda y afianzamiento el 12 de Junio de 2009 por la que el acusado D. Evelio Vidal , por sí y por «TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L.», y los acusados D. Pedro Jacobo y Ruben Miguel como administradores solidarios de «RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L.» manifiestaban que el acusado D. Evelio Vidal había hecho disposiciones dinerarias, en su calidad de consejero delegado de «TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L.», a favor de «RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L.» por importe de 1.994.449,38 euros, sin conocimiento ni consentimiento (folio 107) de la Junta de «TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L.», en concepto de préstamo.

Las distintas conductas que integran la continuidad delictiva, individualmente consideradas, superan con creces la cantidad de 50.000 euros que constituye el límite mínimo de la agravante específica prevista en el número 1 , 5º del artículo 250 del Código Penal . Las acciones descritas fueron realizadas en ejercicio de un mismo plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, y al superar cada una de ellas la especial gravedad en atención al perjuicio causado, merecen un mayor reproche que justifica la citada continuidad delictiva dentro del tipo agravado. Así se sostuvo en las sentencias 11/2010, de 21 de enero (RJ 2010, 1269) , 973/09, de 6 de octubre (RJ 2010, 1992) , 860/2008, de 17 de diciembre (RJ 2009, 131) y 482/2000, de 21 de marzo (RJ 2000, 3332) , entre otras. En su consecuencia la calificación jurídica de los hechos, a los efectos penológicos, se encuadra en el delito continuado del artículo citado y con los límites máximos del principio acusatorio, dentro de la pena legal, lo que en modo alguno contraviene el principio non bis in idem. Por otro lado y como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 267/2004, de 27 febrero (RJ 2004, 2529) , que ampara al anterior formulación, la regla contenida en el art. 74.2 del CP/1995 es específica y, por tanto, desplaza a la genérica del art. 74.1 del CP/1995 , por lo que no es obligado imponer la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior cuando se trata de infracciones continuadas contra el patrimonio.

IV.- Delito societario. Junto al delito continuado de administración desleal del artículo 242 vigente a al fecha de los hechos y en su redacción actual, concurre el delito societario tipificado en el artículo 290 del Código Penal . Por dicho delito solo acusa la acusación particular. Como se fundamenta en la Sentencia nº 863/2009 de fecha 16/07/2009 (RJ 2009, 6989) , el delito societario tipificado en el artículo 290 del Código Penal viene a tutelar la transparencia externa de la administración social y la conducta delictiva consiste en la infracción del deber de veracidad en la elaboración de las cuentas anuales y otros documentos de la sociedad, es decir, en el falseamiento de las cuentas que deban reflejar la situación jurídica y económica de la sociedad de forma idónea para perjudicar a la sociedad, a sus socios o a un tercero. En esta mención a las cuentas anuales debe considerarse incluido el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, la memoria, el informe de gestión así como los informes que deben elaborar los administradores para la adopción de determinados acuerdos (aumento de capital, modificación de estatutos, etc…). Y como delito doloso requiere el conocimiento por parte del autor de la idoneidad lesiva de la acción. Caso de que se llegare a causar el perjuicio económico se aplicará el subtipo agravado que también viene incorporado al mencionado artículo 290 del Código Penal .

El falseamiento de las cuentas sociales ya se constató implícitamente con el reconocimiento de deuda, anotado como falso préstamo y las anotaciones correspondientes al Impuesto de Sociedades e IGIC no pagados y sin perjuicio de que el acusado rehiciera ulteriormente las cuentas. Tampoco anotó en el capítulo obligaciones con terceros, que sí incluyó en la contabilidad, con independencia de estar o no obligado contablemente a ello, en lo que discrepaban los peritos, las hipotecas contraídas: «GARANTÍAS COMPROMETIDAS CON TERCEROS Y OTROS PASIVOS CONTINGENTES», «la sociedad no tiene garantías comprometidas con terceros ni otros pasivos contingentes distintos de las partidas acreedoras que figuran en el Balance.»

Además de ello ya hemos dicho que el acusado D. Evelio Vidal era el responsable de la contabilidad y anotó o mandó anotar los distintos cargos inexistentes por mantenimiento y jardinería de la urbanización a los que ya nos hemos referido. Fue responsable de las anotaciones relativas al pago de impuestos no satisfechos.

El delito societario del artículo 290 confluye con el delito continuado de administración desleal en concurso real, sin que se pueda aplicar el artículo 77 del Código penal , ya que concurren varias acciones, constitutivas de distintas infracciones, sin que la contenida en el artículo 290 sea necesaria para cometer los delitos de administración desleal referidos. Los acusados, componentes del Consejo de Administración de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L, no preciaban falsear las cuentas sociales para hipotecar bienes, ni para desviar fondos en las formas descritas. El falseamiento de las cuentas sociales actúa sobre un delito ya consumado y con la sola finalidad de pretender su impunidad. Ya hemos razonado que el acusado D. Evelio Vidal contabilizó préstamos inexistentes y realizó anotaciones en el Haber y en el Debe de la contabilidad que no se correspondía con la realidad. A dichos movimientos se refirieron los peritos que depusieron en el juicio oral, afirmando el perito judicial D. Teodosio Isidro y D. Jaime Nazario que se había infringido el principio básico de contabilidad de «imagen fiel». A parte de ello, la contabilidad confeccionada ad hoc, fuera de las directrices contables y de la realidad contable de la sociedad, produjo un resultado económicamente evaluable, pues no solo ocultó la marcha real de la sociedad, sino que sirvió para aminorar el endeudamiento que la sociedad Residencial Roque del Conde SL mantenía con Torviscas Roque del Conde. Dicha circunstancia permitiría la aplicación del tipo agravado contenido en el segundo párrafo del precepto, si bien el Tribunal no lo tomará en consideración, al no estar expresamente recogido en los escritos de acusación, ni en la pena solicitada. El mínimo de la figura agravada supera en un día, por exigencia del principio de legalidad, a la pena solicitada por las acusaciones, por lo que al no solicitarse de forma expresa la cualificación delictiva, se debe seguir el principio acusatorio, sin que resulte preciso acudir a lo acordado en el Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 2.007.

V.- DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil ya definido, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el 390, 1 , 2 º y 3º del Código Penal , que actúa en concurso medial con el delito de administración desleal ya definido.

La falsedad mercantil, en cualquiera de las formas que refiere los artículos 390.1. 1 º, 2 º y 3º, debe recaer sobre un documento de esta naturaleza, conforme al artículo 26 del actual Código Penal , entendiéndose como tal los así definidos en el Código de Comercio (LEG 1885, 21) , al no contener el Código Penal una definición propia, y entre ellos las certificaciones de Juntas Sociales que se utilizaron para formalizar los préstamos a favor de tercero con garantía hipotecaria, a los que ya nos hemos referido.

Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 267/2004 de 27 febrero (RJ 2004, 2529) , siguiendo la Sentencia 880/2003, de 13 de junio (RJ 2003, 4353) que será mercantil el documento que tenga relevancia jurídica respecto a contratos efectivamente mercantiles. Y asimismo se ha declarado que son documentos mercantiles los citados expresamente por el Código de Comercio (LEG 1885, 21) o Leyes especiales, los destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial y en general todos aquellos que sean expresión de un acto u operación de comercio.

El bien jurídico protegido es la fe y la seguridad en el tráfico mercantil y por ello la falsedad solo tiene virtualidad cuando afecte a elementos esenciales y no meramente accidentales o inocuos y cuando además del elemento objetivo -la mutación de la verdad, por algunos de los procedimientos o formas del artículo 390- la finalidad de la acción no es igualmente inocua o de nula potencialidad lesiva, debiendo mediar el dolo falsario ( STS 24 de septiembre de 2.002 (RJ 2002, 8480) )

Las modalidades falsarias definidas en el artículo 390 del Código no constituyen compartimentos estancos, sino que es perfectamente posible que un mismo hecho sea susceptible de ser incardinado en más de una de las modalidades típicas, tal y como se fundamenta en la sentencia del Tribunal Supremo 361/2000, de 3 de marzo (RJ 2000, 1108) .

La acción típica del apartado segundo se basa en la simulación de documento, por lo que el documento se crea ex novo para la ocasión con la finalidad falsaria, de tal modo que presente una apariencia de veracidad o autenticidad. Se trata de crear una relación jurídica inveraz o inexistente. En esta modalidad falsaria cabe tanto la autenticidad subjetiva o genuinidad, -en la que coinciden el autor aparente con el autor real y que se distingue de la falsedad ideológica del apartado cuarto, en la que lo que es inveraz es la declaración contenida en el documento- y la autenticidad objetiva donde la simulación es radical y absoluta, afirmando una relación jurídica inexistente en el documento creado al efecto ( STS nº 641/2008 de fecha 10/10/2008 (RJ 2008, 6429) , 1954/02, de 29 de enero (RJ 2003, 2019) , 642/03, de 8 de mayo (RJ 2003, 4382) , 1302/2002, 11 de julio (RJ 2002, 7651) , 1536/2002, 26 de septiembre (RJ 2002, 9149) , 2017/2002, 3 de febrero , 71/2002, 24 de enero (RJ 2002, 5662) y 325/2004, 11 de marzo (RJ 2004, 2806) ).

La acción prevista en el apartado tercero es la falsedad subjetiva por suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido o lo ha sido con distinto contenido esencial, esto es, atribuir el firmante declaraciones o manifestaciones distintas de las que hizo ( STS 1185/04 de 22 de octubre (RJ 2004, 6850) ; 433/99, de 18 de marzo (RJ 1999, 1598) ).

La necesidad del perjuicio efectivo no es una exigencia del tipo y como señala la Sentencia Tribunal Supremo núm. 570/2004, de 3 mayo (RJ 2004, 3707) , el artículo 395 del Código Penal castiga al que, «para perjudicar a otro» cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del artículo 390.1. De donde se desprende que ya en los documentos privados no es preciso el perjuicio efectivo bastando la intención de perjudicar. En dicha sentencia se declara la existencia de la intención del sujeto de falsificar las certificaciones de las obras realizadas con la finalidad de obtener el dinero del préstamo despojando a la entidad bancaria prestamista de la garantía que suponía la efectiva realización de las obras, tal como se había pactado en la escritura de préstamo, lo que constituye un claro perjuicio.

Se trata de la elaboración de un documento mendaz con ánimo de inducir a error sobre la realidad de un hecho que no se ha producido, de trascendencia jurídica y utilizado en las relaciones jurídicas. Las certificaciones de Juntas Universales se aportaron para inducir a error a la entidad de crédito en relación a una autorización del conjunto de la sociedad y, por ende, del Consejo de Administración. Con independencia de los poderes amplios recibidos, el Administrador unió las certificaciones falsarias a las escrituras de préstamo para garantizarlo con las hipotecas y se llevó al Registro mercantil. La sentencia de 828/2006, de 21 de julio (RJ 2006, 8169) , conforme al criterio del Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de de 26 de febrero de 1.999, se refiere a un documento creado ex novo con datos inveraces relativos a una realidad cuya existencia se pretende simular.

El Tribunal Supremo se ha referido a la autoría de la falsedad documental por el dominio funcional del hecho en sus sentencias STS 552/2006 de 16 mayo (RJ 2006, 3151) y 97/12, de 24 de febrero (RJ 2012, 2964) y en la TS 116/08, de 21 de febrero (RJ 2008, 2163) 1102/05, de 5 de octubre (RJ 2005, 8806) , fundamentó que para ser considerado responsable de un delito de falsedad no es necesario intervenir de modo directo en la confección del documento falso, sino que basta con hacer elaborar a otro el documento falso o aprovecharse de un documento falsificado por otro a sabiendas de ello y conforme a la sentencia 570/08, de 30 de septiembre (RJ 2008, 6086) , incluso ignorando la identidad del autor, si medió dicho dolo. En las sentencias 21 de junio de 2011 (RJ 2011, 5024) recurso 2477/10 , 744/02, de 23 de abril (RJ 2002, 6700) y 563/08 de 24 de septiembre (RJ 2008, 5598) fundamentó que no solo es responsable el que realiza materialmente el hecho típico, sino también el que domina funcionalmente la acción.

En nuestro fundamento anterior hemos tenido la oportunidad de analizar como el acusado D. Evelio Vidal procedió a falsear la firma del Presidente del Consejo de Administración en cada una de las certificaciones ya referidas y utilizadas para hacer efectivo y creíble la garantía hipotecaria que se ofrecía a las distintas entidades de crédito mencionadas. Son las certificaciones de las Juntas Generales Universales de 9 de septiembre de 2.005, unida a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 13 de septiembre de 2.005, folio 36 y ss, certificación al 58 vuelto y 59 y vuelto del tomo II del Rollo de Sala, aportados en juicio (capital del préstamo 3.000.000 euros y se hipotecan las parcelas NUM013 NUM014 ) y certificación de la Junta de 22 de septiembre de 2.006, unida a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de septiembre de 2.006, folio 64 y ss, y 101 del tomo II del Rollo de Sala (capital del préstamo 2.500.000 euros y se hipotecan las parcelas UD 18.1 a 18.16), certificación al folio 113 y 114. del Tomo II de Sala.

El acusado D. Ruben Miguel , junto al acusado D. Evelio Vidal , firmó la certificación al folio 507, en calidad de Vicepresidente la Junta de General Universal que se dijo celebrada el uno de diciembre de 2.008 y se unió a la Escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha de 29 de diciembre de 2.008, con la entidad BBVA (folios 461 al 531 T.II Rollo Sala). Es la segunda hipoteca constituida por las mismas partes. (capital del préstamo 2.665.000 euros y se hipotecan las parcelas UD 18.1 a 18.16. Certificación registral a los folios 1980 y ss y Notas de calificación registral a los folios 2137, 2168 y 2173 (testimonios de particulares judiciales). Igual firma de ambos acusados, al folio 556 vuelto, se acompañó para formalizar la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha de 2 de julio de 2.009, con la entidad BBVA (folios 532 al 574 T.II de las actuaciones). Novación del préstamo anterior.

En el acto del juicio oral el acusado D. Evelio Vidal sostuvo la autenticidad de las Juntas celebradas y a las que nos hemos referido, mientras que el acusado D. Ruben Miguel reconoció que Juntas reales no se celebraban, que se reunían una vez al año para celebrar los resultados. Las certificaciones falsarias propiciaron la concesión de los préstamos y beneficio directa y exclusivamente a Residencial Roque del Conde SL y, en su consecuencia a sus socios.

VI.- DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL

En relación con los hechos que perjudicaron a la sociedad Playas Palmera del Sur SL, dijimos que el acusado D. Evelio Vidal , administrador de la misma, apertura una cuenta corriente a nombre de la sociedad en la entidad BANKINTER, oficina 0864 sita en Puerto de la Cruz con C/C/C NUM017 , cuya existencia había sido silenciada por el acusado. El examen de los movimientos bancarios de dicha cuenta revela éste había transferido a dicha cuenta corriente una cantidad total de CIENTO OCHENTA MIL EUROS (180.000.-€), mediante sendas transferencias por importes de 100.000.-€ y 80.000.-€ realizadas en fechas 30 de noviembre de 2009 y 21 de diciembre de 2009 respectivamente, desde la cuenta corriente cuya titularidad ostenta la querellante en la entidad BBVA.

Con cargo al saldo de los 180.000.-€ transferidos, el acusado Sr. Evelio Vidal realizó transferencias periódicas, y continuadas durante el mes de diciembre de 2009 (un mes antes de su cese como administrador en la sociedad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L, en las fechas e importes que se indican a continuación:

– 1/12/2009: 50.000.-€

– 4/12/2009: 20.000.-€.

– 9/12/2009: 10.000.-€.

– 14/12/2009:2.000.-€.

– 22/12/2009: 83.500.-€.

– 29/12/2009: 13.000.-€

– 08/01/2010: 3.000.-€

– 19/01/2010: 3.000.-€

Transferencias sumatorias de la cantidad de 184.500.-€ y que resultaron ingresadas en una cuenta de tercero abierta igualmente en la misma sucursal de BANKINTER en Puerto de la Cruz, número de cuenta NUM018 , cuya titularidad pertenece a una compañía identificada con el nombre de «HEIKE GESTIONES»; sociedad en la que el acusado Sr. Evelio Vidal ostenta el cargo de Administrador Único desde el 24 de agosto de 2008 y es socio junto a su esposa. En el juicio oral el acusado D. Evelio Vidal declaró que el motivo de las transferencias era la formalización de un préstamo a favor de la compañía SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS S.L. Dicha acción sería constitutiva de un delito de administración desleal por apropiación de fondos dinerarios, tipificado en el artículo 252 del Código vigente a la fecha de los hechos.

Los hechos punibles relacionados con la mercantil PLAYAS PALMERA DEL SUR S.L., los hemos calificado como de delito continuado de administración desleal del artículo 242, absorbido en una calificación única delictiva con los relacionados con la sociedad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L., por ejecutarse dentro de un plan común, con identidad de sujeto activo y sujeto pasivo de titularidad común en la medida en que esta sociedad está participada por aquella, por cometerse en un periodo temporal próximo, con análogo modus operando y finalidad y en definitiva ser más favorable al reo.

VII.- Tipificación en el delito de alzamiento de bienes, en el artículo 257.1, 1 º y 2º del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .

El bien jurídico protegido en el delito de alzamiento de bienes es pluriofensivo y tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal prevenida en el artículo 1911 del C. Civil (LEG 1889, 27) , y de otro el interés colectivo en el buen funcionamiento del sistema económico crediticio. Así lo viene sosteniendo el Tribunal Supremo en sus sentencias 789/04 de 18 de Junio (RJ 2004, 4645) ; 1203/03 de 19 de Septiembre (RJ 2003, 6853) y 667/02 de 15 de Abril (RJ 2002, 4775) . El delito consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes ( STS 146/15, de 17 de marzo (RJ 2015, 1147) , 129/03, de 31 de Enero (RJ 2003, 985) y 1347/03 de 15 de Octubre (RJ 2003, 7756) ). En palabras de la sentencia 684/2009 de fecha 15/06/2009 (RJ 2009, 6644) , se entiende por tal el hecho de colocarse dolosamente el deudor en situación de insolvencia frente a los acreedores o de agravar fraudulentamente la insolvencia sobrevenida de manera fortuita, mediante la ocultación -física o jurídica- de sus bienes, cualquiera que sea el modo empleado, eludiendo así la necesidad de mantener íntegro el patrimonio del deudor como garantía universal en beneficio de sus acreedores, a tenor del art. 1911 del Código Civil (LEG 1889, 27) . El requisito objetivo que exige este tipo penal lo constituye la existencia de uno o varios créditos reales y exigibles en su día de los que sea deudor el acusado del delito, sin la necesidad de que esos créditos estén vencidos o fueran líquidos en el momento del alzamiento, como se fundamenta en la sentencia 1101/2007 de fecha 27/12/2007 (RJ 2008, 48) .

Se trata de un delito de mera actividad, de riesgo, de resultado cortado, donde el perjuicio real no pertenece a la fase de perfección del delito, sino a la de agotamiento ( STS 551/02, de 30 de abril (RJ 2002, 6706) y 1117/04, de 11 de octubre (RJ 2004, 8003) ) y no exige la declaración judicial de insolvencia ( STS 11117/04 y 1717/02 ), sino que se consuma con la ocultación dolosa en perjuicio de acreedores, sin que tampoco sea preciso determinar el estado contable del deudor ( STS 1717/02, de 18 de octubre (RJ 2002, 9012) y 667/02, de 15 de abril (RJ 2002, 4775) )

Tal y como se fundamenta en la sentencia del Tribunal Supremo 670/12, de 19 de julio (RJ 2012, 8862) ,

1122/2005, de 3 de octubre (RJ 2005, 7198) ; 652/2006, de 15 de junio ; 446/2007, de 25 de mayo (RJ 2007, 5614) ; 557/2009, de 8- de abril (RJ 2009, 3196) ; 462/2009, de 12 de mayo y 4/2012 , de 18 de enero (RJ 2012, 3410) , los elementos del delito de alzamiento de bienes son los siguientes: 1º) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. 2º) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. 3º) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. 4º) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente a sabiendas de ello y con esa finalidad.

En relación a la existencia de otros bienes ejecutables, habrá que pronunciarse una vez que se examinen las deudas que el deudor afirma haber pagado con el resultado de la venta, pues es conocida la doctrina del tribunal Supremo que sostiene que no hay delito cuando existen bienes bastantes y libres de otras responsabilidades, para satisfacer la deuda, lo que excluye el dolo ( STS 1459/04 , de 14 e diciembre (RJ 2004, 8249) y 1117/04, de 11 de octubre (RJ 2004, 8003) ), ni cuando se paga a otros acreedores, ya que el bien jurídico protegido ampara al colectivo acreedor ( STS 1962/02, de 21 de noviembre (RJ 2002, 10494) y 725/02, de 25 de abril (RJ 2002, 4786) ), e incluso cuando se elige caprichosamente el orden de satisfacción de los créditos pendientes, siempre y cuando no mediara una obligación jurídica de pago preferente, con dicho bien, del crédito burlado, ya que el delito no está sometido a las reglas civiles y mercantiles de la prelación de créditos.

En conformidad con la doctrina jurisprudencial inicialmente expuesta, podemos afirmar que la conducta descrita en el relato de hechos probados de la sentencia satisface las exigencias objetivas y subjetivas del tipo penal del artículo 257.1, toda vez que el tipo del apartado segundo incluye actos de disposición patrimonial que dilate, dificulte o impida un procedimiento de apremio ejecutivo o de apremio, iniciado o de previsible iniciación. Dicha figura es homogénea con la del apartado primero ( STS 292/05, de 4 de marzo (RJ 2006, 1979) y 2170/02, de 30 de diciembre (RJ 2002, 10786) ) y se define como alzamiento procesal. Dice el Tribunal Supremo que basta con que se hubiera producido el hecho generador de la deuda, sin necesidad que se haya ejercitado la acción de reclamación de la misma ( STS 1263/99, de 10 de septiembre (RJ 1999, 6693) ). El hecho de la responsabilidad de la sociedad de gananciales por las deudas contraídas en el desempeño profesional o empresarial del cónyuge, conforme al artículo 1.362. 4 ª y 1.365.2 del Código Civil (LEG 1889, 27) , no es óbice de la responsabilidad penal que se exige, pues de no mediar concierto entre los cónyuges en el ilícito penal, se podrían liberar los bienes a adjudicar al cónyuge de buena fe.

El elemento subjetivo, integrado por el dolo, resulta de la acción de ocultación patrimonial o cualquiera de los comportamientos de la figura homogénea, a sabiendas de la existencia de la deuda, la que no se podía ignorar por quien la contrajo y reconoció en documento público, siquiera parcialmente, dificultando con ello la ejecución de su acreedor y con el previsible ánimo de salvaguardar los bienes propios en perjuicio de aquel. Se trata de un delito tendencial donde el dolo se asocia al hecho de la ocultación voluntaria con la intención de perjudicar, lo que no exige un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito. Se trata de la intención de burlar los dictados de la responsabilidad universal y tratar de poner a salvo el patrimonio, o parte de él, de las legítimas expectativas de los acreedores.

El tribunal Supremo sostuvo en su Sentencia: nº 1101/2007 de fecha 27/12/2007 (RJ 2008, 48) , que tal ocultación o sustracción, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o se sustrae algún elemento del activo patrimonial de modo que se impida o dificulte la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de apremio.

AUTORÍA DE LOS DELITOS

I.- ADMINISTRACIÓN DESLEAL. La autoría del delito de administración desleal se predica en grado de autoría al administrador de la sociedad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L D. Evelio Vidal , mientras que los demás acusados por este delito D. Ruben Miguel y D. Pedro Jacobo actuarían como cooperadores necesarios, conforme a los artículos 28 y 34 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .

Los acusados D. Evelio Vidal , D. Ruben Miguel y D. Pedro Jacobo constituyeron la sociedad Residencial Roque del Conde SL, tal y como ya ha quedado dicho, en la que eran administradores solidarios los dos últimos y apoderado el primero. A su vez se sirvieron de las sociedad Sistemas Industrializados Barcons SL el 27 de junio de 2.002, en la que participaban igualmente D. Evelio Vidal , D. Ruben Miguel y D. Pedro Jacobo , siendo nombrado consejero delegado y administrador único D. Ruben Miguel , lo que reconocieron en juicio y consta a los folios 84 a 88 de las actuaciones, por consulta informática de información registral.

Los acusados D. Evelio Vidal , D. Ruben Miguel y D. Pedro Jacobo , reconocieron en su declaraciones en juicio oral que los préstamos con garantía hipotecaria de fincas de Torviscas Roque del Conde SL, se invirtieron por Residencial Roque del Conde SL en la sociedad Sistemas Industrializados Barcons SL, lo que constituyó un evidente desvío de fondos que terminó hundiendo a Residencial Roque del Conde SL, que no hizo frente a sus obligaciones, lo que determinó la ejecución de las hipotecas sobre las fincas de Torviscas Roque del Conde SL, a lo que ya nos hemos referido.

Los acusados D. Evelio Vidal y D. Ruben Miguel precisaban solvencia para sus negocios personales en Residencial Roque del Conde SL y en Sistemas Industrializados Barcons SL, así como otra sociedad dependiente de ésta y entonces idearon adquirir parcelas a bajo precio a Torviscas Roque del Conde SL y revenderlos por un valor muy superior a terceros que se habían interesado por ellos, sin autorización de los socios, ni del propio Presidente del Consejo de Administración. En representación de Torviscas actuaba D. Evelio Vidal y en representación de Residencial lo hacía D. Ruben Miguel , socio igualmente de Torviscas y D. Pedro Jacobo a fin de representar a RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L. Así lo reconocieron en juicio y consta documentado en la escritura correspondiente.

Para ello los acusados concertaron el 5 de Noviembre de 2007 con la entidad BSCH un préstamo por importe de 1.800.000 euros, de los que 6 fincas ( NUM011 a NUM012 ) propiedad de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L., que compareció representada por el acusado Evelio Vidal , respondían como «hipotecante y avalista», préstamo a favor de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L., que compareció representada por el acusado D. Pedro Jacobo (Escritura de préstamo folios 334 a 375 del Tomo I de las actuaciones). En la escritura de hipoteca se tasan las fincas por el acusado D. Evelio Vidal en 3.605.000 euros, siendo el precio inicialmente considerado por la sociedad el de 2.750.000. El 19 de Diciembre de 2007, RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L., representada por el acusado D. Pedro Jacobo , compró esas fincas a TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L., representada por el acusado D. Evelio Vidal , por 1.373.250 euros, esto es, la mitad de lo acordado en Junta e inferior al importe del préstamo percibido y de la tasación en su seno efectuada a efectos de subasta (escritura a los folios 377 a 389). Se paga teóricamente en efectivo y en 3 veces: 1 millón de euros el 29/09/06; 150.000 el 21/11/06 y 123.250 euros el 27 de noviembre de 2.006, es decir, extrañamente, más de un año antes del otorgamiento de la escritura de compraventa y meses antes de que la Junta decidiera modificar su tipología para venderlas, sin que TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L llegase a hacer caja con dicho precio, lo que nos lleva a afirmar la falsedad de dicha anotación contable realizada por el acusado D. Evelio Vidal . Es evidente que ninguno de los firmantes podían desconocer las diferencia de precio y el hecho mismo de no hacerse efectivo.

Las trasferencias se computaron contablemente en las cuentas de «TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L.» no como entregas a cuenta del precio de las parcelas, sino como entregas que minoraron el saldo acreedor de «TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L.» frente a «RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L.».

Apenas seis meses después, el 20 de Junio de 2008, «RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L.», representada por el acusado D. Evelio Vidal , vendió esas mismas fincas a un tercero, «CENTROS DE EQUIPAMIENTO ZONA OESTE, S. L.», por 2.496.000 euros, subrogándose la compradora en la hipoteca y abonando por cheque bancario 696.000 euros a la empresa vendedora (certificación registral a los folios 108 y siguientes del Rollo de Sala, precio al folio 115 y 391 a 407 de las actuaciones, precio en folio 405). En conclusión unas parcelas tasadas por el banco en 3.605.000 euros, se vendieron por Torviscas Roque del Conde SL a RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L por 1.373.250 euros y seis meses después se vendieron a una sociedad vinculada al propio banco por 2.496.000 euros.

Los tres acusados necesariamente conocieron el alcance de la operación defraudatoria y dolosamente participaron en ella, repartiéndose los papeles a fin de firmar las distintas escrituras. El negocio era redondo, conseguían financiación gratuita y sin riesgo alguno a costa de Torviscas Roque del Conde SL. Se simuló la compra de las parcelas por parte de Residencial y se revendieron duplicando el precio a una sociedad vinculada al propio banco y con la que sin duda ya habían negociado la transmisión en el momento de la hipoteca. D. Evelio Vidal reconoció su participación en las operaciones documentadas; D. Ruben Miguel declaró en juicio que conoció dicho negocio, ambos pertenecían al Consejo de Administración de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L y D. Pedro Jacobo manifestó que simplemente acudió a la firma por ser la persona que trabajaba en la zona y tenía facilidad para desplazarse a la notaría. Obviamente dicha ignorancia de lo que fiermaba carece de toda consistencia, pues no podía desconocer que la sociedad de la que era administrador y socio, por medio de su esposa, iba a abonar 1.373.250 euros y como contraprestación se adjudicaba seis fincas hipotecadas, cuya tasación en la escritura era 3.605.000 euros, toda vez que su actividad como constructor en las mismas parcelas le exigía el conocimiento de dichos valores, siquiera de forma aproximada.

Los acusados D. Evelio Vidal y D. Ruben Miguel decidieron que las operaciones de ventas de parcelas que hacía Torviscas Roque del Conde SL a terceros se ingresaran el la cuenta de Residencial Roque del Conde SL, a fin de financiar sus actividades.

Así, el 30 de Diciembre de 2008 el acusado D. Evelio Vidal comunicó al presidente de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L., Sr. Dario Celestino , la existencia de estas disposiciones dinerarias, aportando un documento privado de contrato de préstamo fechado el 24 de Marzo de 2008 y firmado por el acusado D. Evelio Vidal en representación de «TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L.», como prestamista, y por el acusado D. Pedro Jacobo en representación de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L., como prestataria, por valor de dos millones de euros, con la finalidad de invertirlo en la sociedad SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS, S. L., de la que era administrador el acusado D. Ruben Miguel .

Posteriormente los acusados firmaron una escritura de reconocimiento de deuda y afianzamiento el 12 de Junio de 2009 por la que el acusado D. Evelio Vidal , por sí y por TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L., y los acusados D. Pedro Jacobo y Ruben Miguel como administradores solidarios de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L. manifestaban que el acusado D. Evelio Vidal había hecho disposiciones dinerarias, en su calidad de consejero delegado de «TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L.», a favor de «RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L.» por importe de 1.994.449,38 euros, sin conocimiento ni consentimiento (folio 107) de la Junta de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L., en concepto de préstamo, y afianzaban la deuda personal y solidariamente y junto con RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L.

Vemos pues que los acusados reconocieron el hecho, aunque pretendieron derivar las responsabilices hacia D. Evelio Vidal , aunque reconociendo que se habían beneficiado por dichas disposiciones dinerarias. En definitiva, los acusados necesitaban financiar sus operaciones en la sociedad SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS, S. L. y para ello urdieron el desvío de fondos en perjuicio de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L, sin prever que los negocios iban a fracasar y no podrían rellenar el agujero que habían creado en aquella sociedad.

El acusado D. Evelio Vidal en nombre de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L. vendió, esta vez directamente, a CENTRO DE EQUIPAMIENTOS ZONA OESTE, S. L. el 20 de Junio de 2008 otras 3 fincas de la misma unidad (UD 14.30, UD 14.29 y UD 14.6) por 704.00 euros más IGIC, que en lugar de ingresarse en la cuenta de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L. se ingresaron en la de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L., anotando en la cuenta 440 de aquélla la deuda generada a su favor.

Lo mismo ocurrió con la venta de las parcelas UD 14-36 y UD 14-32 vendidas por 207.971,51 y 234.139,92 euros respectivamente el 1 de Septiembre de 2008, importes de los que 7.052,92 euros se ingresaron en la cuenta de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L..

Además existe un descuadre importante en las cuentas de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L. derivado de los fondos procedentes de la venta de parcelas, de los que varias cantidades se desviaron a RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L. amparándose en el sistema de caja única ya citado. En concreto, el 19 de Abril de 2005, el acusado D. Evelio Vidal , en nombre de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L., vendió la parcela UD-9-19, declarando en la escritura de compraventa haber recibido previamente la totalidad del precio, si bien 88.280,66 euros no fueron efectivamente ingresados en las cuentas de la sociedad vendedora sino en las de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L., y se contabilizó en las cuentas de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L. como deuda de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L. para con TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L., sin consentimiento ni conocimiento de los socios mayoritarios.

Con dichas operaciones los tres acusados pretendían financiar las actividades de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L, beneficiándose por ello y teniendo el dominio funcional del hecho, conforme a un plan previamente acordado, con independencia de que el autor material del ingreso fraudulento fuera el acusado D. Evelio Vidal .

El acusado D. Evelio Vidal , el 31 de diciembre de 2007, anotó un cargo de 540.538,34 euros contabilizado como «trasp trab urbaniz» que minora el saldo deudor de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L. en la cuenta NUM015 y que se justificaron por el acusado D. Evelio Vidal como coste de trabajos de «mantenimiento y conservación» por importes totales de 437.633,52 euros de 2006 y de 102.904,82 euros por trabajos de 2007, en parte facturados por la sociedad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES SOHER, S. L., de la que era administrador único el acusado D. Pedro Jacobo y cuyas participaciones sociales estaban en su poder, de su esposa e hijos, tal y como reconoció en juicio. Dicho cargo no se corresponde con trabajos efectivamente realizados, por el que se pasaron facturas de periodicidad mensual por el mismo concepto, «mano de obra y maquinaria», sin especificar actividad alguna. Dichas facturas se remitían a RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L., de la que el acusado D. Pedro Jacobo era administrador solidario y luego se cargaban en TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L.

El 18 de marzo de 2008 se anotó en la ya citada cuenta de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L. » NUM021 » un cargo de 241.500 euros cuya justificación mediante factura por concepto de «limpieza y mantenimiento de la urbanización Roque del Conde» no se corresponde con la realidad.

El 31 de Julio de 2008 se anotó la cantidad de 97.864,56 euros como «pago IS», sin que se efectuara realmente el abono del Impuesto de Sociedades al que correspondía; el 30 de Octubre de 2008 se anotó la cantidad de 73.029,48 euros como «pago IGIC 3T 08», sin que efectivamente se hubiera abonado el impuesto referido. Todos estos cargos aminoraron el saldo deudor que mantenía Residencial ROQUE DEL CONDE, S. L con TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L. y no se contuvieron en el reconocimiento de deuda al que ya nos hemos referido.

La autoría material de estas anotaciones solo es atribuible al acusado D. Evelio Vidal , pero ya hemos dicho que su actividad estaba encuadrada en un plan común de los tres acusados con la finalidad de traspasar financiación hacia la empresa SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS, S. L, propiedad de los tres acusados, cuyo administrador único era D. Ruben Miguel , utilizando como instrumento a Residencial Roque Del Conde, S. L de la que eran propietarios de nuevo los tres acusados y administradores solidarios D. Ruben Miguel y D. Pedro Jacobo . El destino de lo que los acusados documentaron como préstamos de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L a RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L, fue reconocido por los tres acusados en juicio oral que era capitalizar SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS, S. L.

II.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil ya definido, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el 390, 1 , 2 º y 3º del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , que actúa en concurso medial con el delito de administración desleal ya definido.

Los hechos delictivos resultan de las certificaciones de Juntas Sociales que se utilizaron para formalizar y registrar después los préstamos a favor de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L con garantía hipotecaria, a los que ya nos hemos referido. Son autores de las certificaciones fraudulentas los acusados D. Evelio Vidal y D. Ruben Miguel . El primero las firmó en su condición de administrador delegado de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L y el segundo como Vicepresidente.

III.- Junto al delito continuado de administración desleal del artículo 242 vigente a al fecha de los hechos y en su redacción actual, concurre el delito societario tipificado en el artículo 290 del Código Penal , subtipo agravado por el resultado. El delito societario del artículo 290 confluye con el delito continuado de administración desleal en concurso real. El acusado D. Evelio Vidal era el responsable de la contabilidad y no anotó en el capítulo obligaciones con terceros, que sí incluyó en la contabilidad que presentó, con independencia de estar o no obligado contablemente a ello, en lo que discrepaban los peritos, tal y como ya hemos expuesto, las hipotecas contraídas con terceros: en el capítulo denominado «GARANTÍAS COMPROMETIDAS CON TERCEROS Y OTROS PASIVOS CONTINGENTES», hizo constar que «la sociedad no tiene garantías comprometidas con terceros ni otros pasivos contingentes distintos de las partidas acreedoras que figuran en el Balance.» Igualmente anotó o mandó anotar los distintos cargos inexistentes por mantenimiento y jardinería de la urbanización a los que ya nos hemos referido. Fue responsable de las anotaciones relativas al pago de impuestos no satisfechos y en fín de aquellas anotaciones que aminoraban falsamente la deuda que tenía RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L. para con TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L. Particular mención se debe hacer a las anotaciones contables relativas a la adquisición por RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L.», representada por el acusado D. Pedro Jacobo , compró esas fincas a «TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L.», representada por el acusado D. Evelio Vidal , por 1.373.250 euros, esto es, la mitad de lo acordado en junta e inferior al importe del préstamo percibido y de la tasación en su seno efectuada a efectos de subasta (escritura a los folios 377 a 389). Se paga teóricamente en efectivo y en 3 veces: 1 millón de euros el 29/09/06; 150.000 el 21/11/06 y 123.250 euros el 27/11/06, es decir, pero consta anotada, como resaltaron los peritos, más de un año antes del otorgamiento de la escritura de compraventa y meses antes de que la Junta decidiera modificar su tipología para venderlas, sin que TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L llegase a hacer caja con dicho precio, lo que nos lleva a afirmar la falsedad de dicha anotación contable realizada por el acusado D. Evelio Vidal . Las trasferencias se computaron contablemente en las cuentas de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L. no como entregas a cuenta del precio de las parcelas, sino contrariamente como entregas que minoraron el saldo acreedor de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L. frente a «RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L. Apenas seis meses después, el 20 de Junio de 2008, RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L., representada por el acusado D. Evelio Vidal , vendió esas mismas fincas a un tercero, CENTROS DE EQUIPAMIENTO ZONA OESTE, S. L., por 2.496.000 euros, subrogándose la compradora en la hipoteca y abonando por cheque bancario 696.000 euros a la empresa vendedora ( escritura al folio109 y ss del Rollo de Sala, precio al folio 115 y 391 a 407 de las actuaciones, precio en folio 405).

La autoría de éste delito, que por la acusación particular se imputa a los acusados D. Evelio Vidal y D. Ruben Miguel , solo es atribuible a D. Evelio Vidal , responsable de la contabilidad de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L, al tratarse de un delito que realizó de propia mano, cuya finalidad fue la de encubrir el delito continuado de administración desleal y que no era una acción necesaria para su ejecución y consumación.

IV.- Los hechos punibles relacionados con la mercantil PLAYAS PALMERA DEL SUR S.L., los hemos calificado como de delito continuado de administración desleal del artículo 242, absorbido en una calificación única delictiva con los relacionados con la sociedad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L., por ejecutarse dentro de un plan común, con identidad de sujeto activo y sujeto pasivo de titularidad común en la medida en que esta sociedad está participada por aquella, por cometerse en un periodo temporal próximo, con análogo modus operando y finalidad y en definitiva ser más favorable al reo.

La autoría de esta acción es atribuible al acusado D. Evelio Vidal , con la colaboración necesaria del coacusado D. Ruben Miguel . D. Evelio Vidal como administrador de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L, apertura una cuenta corriente a nombre de la sociedad en la entidad BANKINTER, oficina 0864 sita en Puerto de la Cruz con C/C/C NUM017 , a la que traspasó los saldos de la anterior cuenta y realizó transferencias periódicas, y continuadas durante el mes de diciembre de 2009, un mes antes de su cese como administrador en la sociedad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L, sumatorias de la cantidad de 184.500.-€ y que resultaron ingresadas en una cuenta de tercero abierta igualmente en la misma sucursal de BANKINTER en Puerto de la Cruz, número de cuenta NUM018 , cuya titularidad pertenece a una compañía identificada con el nombre de «HEIKE GESTIONES»; sociedad en la que el acusado Sr. Evelio Vidal ostenta el cargo de Administrador Único desde el 24 de agosto de 2008 y es socio junto a su esposa. En el juicio oral el acusado D. Evelio Vidal declaró que el motivo de las transferencias era la formalización de un préstamo a favor de la compañía SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS S.L., que estuvo representada por su administrador y cotitular, el acusado D. Ruben Miguel , el que reconoció su firma en el contrato de préstamo al que inicialmente nos referimos en la determinación de los hechos, constando como prestamista PLAYAS PALMERA DEL SUR S.L, representada por D. Evelio Vidal . .

V.- Autoría en el delito de alzamiento de bienes. La autoría de este delito se imputa a D. Ruben Miguel y a Dª Josefa Natalia , si bien a esta última en su condición de cooperadora necesaria.

El acusado D. Ruben Miguel firmó, junto a los coacusados a los que ya nos hemos referido, una escritura de reconocimiento de deuda y afianzamiento el 12 de Junio de 2009 reconociendo las disposiciones dinerarias de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L., a favor de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L. por importe de 1.994.449,38 euros, en concepto de préstamo.

Si bien es cierto que junto al reconocimiento de deuda, los acusados por este delito procedieron al afianzamiento, en el mimo instrumento público, no es menos cierto que desde el 12 de junio de 2.009 no han hecho efectivo pago alguno de lo adeudado y que las garantías dadas carecen de relevancia para hacer frente a la deuda, toda vez que el acusado D. Ruben Miguel ha procedido a desprenderse de su patrimonio personal en contra de los expresamente estipulado en dicha escritura.

El acusado D. Ruben Miguel , casado con sujeción al régimen legal de gananciales con la acusada Josefa Natalia , con posterioridad al vencimiento el 30 de septiembre de 2009 de la obligación de devolución de las cantidades apropiadas de la sociedad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., asumida notarialmente, y tan sólo tres meses antes de la interposición de la querella que da lugar a las actuaciones, procede el diez de marzo de 2010 junto con su esposa a otorgar sendas escrituras de Capitulaciones Matrimoniales, y de Disolución y Liquidación de la Sociedad de Gananciales, (folios 749 a 769).

En la escritura de reconocimiento de deuda a favor de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L y afianzamiento, otorgada el 12 de Junio de 2009, se obligaron a hacer efectiva la deuda, principal e intereses, a fecha de 30 de septiembre de 2.009 (Folio 108). En dicha escritura formalizan un afianzamiento personal solidario. Como estipulación QUINTA, folio 110, se comprometieron expresamente a mantener sin disminuir su solvencia y se obligaron a no enajenar bienes propios, ni gravarlos. En la escritura de prenda de participaciones sociales, folio 115 y ss, a la que igualmente se refirieron los acusados en el juicio oral, D. Ruben Miguel , compareció en su nombre y en representación de su esposa, la acusada Dª Josefa Natalia , conforme al poder que se menciona, folio 118 y pignora sus participaciones de carácter ganancial, en la sociedad RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L cuyo capital social era de 189.630 euros, folio 125, correspondiéndoles un tercio de las mismas.

Como resultado de las citadas operaciones de capitulaciones, los activos inmobiliarios más importantes propiedad del matrimonio, consistentes en una vivienda unifamiliar ubicada en Santa Cruz de Tenerife, y en las participaciones sociales de una compañía patrimonial denominada «Ardisanas S.L.», resultan adjudicadas a la esposa del Sr. Ruben Miguel , recibiendo en la adjudicación el Sr. Ruben Miguel , entre otros activos, las participaciones de la sociedad RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L., endeudada con TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L y el saldo acreedor de un supuesto préstamo a la entidad SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS S.L., que se valora en 350.000.-€, cuando es notorio que en la fecha del otorgamiento, y en la actualidad, la citada mercantil había dejado de atender sus obligaciones.

La sociedad ARDISANAS S.L, cuyas participaciones sociales se adjudican a la acusada Sra. Josefa Natalia , procede flagrantemente tras el otorgamiento de la escritura de liquidación de gananciales, y durante la tramitación de la instrucción, a la transmisión por título de compraventa de un valioso inmueble y principal activo sito en la CALLE000 nº NUM019 de Madrid, con una superficie de 217 metros cuadrados, junto con un trastero y tres plazas de garaje, mediante escritura otorgada ante el Notario de Madrid D. Carlos María de Prada Guaita, en fecha 10 de marzo de 2011, con número 182 de su Protocolo, obrante la misma al Tomo V, folios 1548 y ss de las actuaciones, siendo suscrita dicha escritura por el acusado Ruben Miguel como Administrador Único que sigue siendo en tal fecha de la compañía vendedora, tal y como reconoció en juicio y en su declaración ante el Juzgado de Instrucción el 8 de noviembre de 2.012, al folio 1581. En dicha escritura, se hace constar que la única persona que ostenta el carácter de «titular real» a los efectos de la Ley 10/2010 de 28 de abril (RCL 2010, 1175) , de prevención del Blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, es la acusada Sra. Josefa Natalia , quien es por ello la única persona que ostenta un porcentaje de participación en el capital superior al 25%. En su declaración como imputada llevada a efecto en fecha 8 de noviembre de 2012, dicha persona reconoce de forma expresa ser la única accionista de la compañía junto con sus hijos.

En dicha compraventa, operada por un precio de venta de 1.250.000.-€, 125.000.-€ fueron entregados a la entidad vendedora en fecha 25 de enero de 2011, precisamente pocos días después de haber declarado como imputados los acusados por delito de alzamiento de bienes el 12 de enero de 2011 (folios 814 a 821), y del resto del precio -1.125.000.-€-, la cantidad de 481.336,41.-€ se destina a la cancelación del préstamo hipotecario que grava las fincas transmitidas, y el resto 643.663,59.-€, como importe neto de la venta junto con la entrega inicial de 125.000.-€, es satisfecho por el comprador a la vendedora mediante cheque bancario, sin que la acusada Sra. Josefa Natalia -quien manifiesta en su declaración como imputada desconocer «el importe por el que se vendió», y desconocer igualmente «el destino que se le dio a ese dinero»- destinase un solo euro del importe recibido por la compraventa a satisfacer las responsabilidades civiles reclamadas en autos.

Dicha escritura es otorgada con posterioridad a la solicitud de de la acusación particular, mediante escrito de fecha 18 de febrero de 2011, instando el embargo de las participaciones sociales que los acusados Sr. Ruben Miguel y Sra. Josefa Natalia ostentasen en la sociedad propietaria del inmueble, y poco antes del dictado del auto del Juzgado instructor de fecha 7 de abril de 2011, que acordaba requerir a los acusados para que prestasen fianza solidaria en cuantía de 7.553.333.-€. Los acusados eran por ello conscientes de la existencia del presente procedimiento; habían prestado ya declaración como imputados por el delito de insolvencia punible en fecha 12 de enero de 2011, folios 814 a 818 y 819 a 825, y conocían las importantes responsabilidades civiles que les eran reclamadas, pese a lo cual procedieron al alzamiento del bien y del precio de la contraprestación, ratificando con sus hechos de forma expresa la intención fraudulenta que presidió la liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio.

Pese a que en su declaración como imputado sobre los hechos descritos (folio 814), el acusado Sr. Ruben Miguel manifiesta que el saldo sobrante de la compraventa, superior a los 700.000.-€, está ingresado en las cuentas de la sociedad vendedora ARDISANAS S.L., lo que confirmó en el juicio oral, acordado el embargo de las mismas por resolución del Juzgado de fecha 3 de diciembre de 2012, tan sólo se ha conseguido trabar embargo sobre un importe total de 45.600.-€, como obra en la Pieza de Responsabilidad Pecuniaria del presente procedimiento, desconociéndose el destino del resto del sobrante del precio.

A la fecha de las capitulaciones, ambos cónyuges ya conocían la deuda que RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L., tenía con TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L, que la misma estaba vencida y no se había podido pagar y que el principal activo de dicha sociedad era su participación en SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS S.L, la que había quedado descapitalizada por la paralización del negocio de Jordania, que la hacía inviable (declaración de Sra. Josefa Natalia al folio 821 por lo que fue preguntada en juicio) . Así lo reconocieron en el acto del juicio oral. Por otro lado la Agencia Tributaria inició procedimiento judicial con solicitud de embargo por una deuda tributaria de 3.067.371,98 euros, correspondiente a Impuesto de Sociedades de 2.007 y Retención IRPF de varios ejercicios, lo que certificó al folio 208 del Rollo de Sala. A su vez SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS S.L, tenía una deuda tributaria de 324.482,09 euros, correspondientes a recaudación tributaria de 2.008 (folio 213 Rollo de Sala).

Obviamente los acusados quisieron con su actuación poner a salvo el patrimonio familiar y sin duda y con dicho fin, la acusada Dª Josefa Natalia quiso proteger su vivienda, pero para eso no dudó en perjudicar el crédito de la sociedad de gananciales en perjuicio de sus acreedores. A mayor abundamiento debemos recordar que el perito arquitecto D. Celestino Gregorio , que declaró en el juicio oral, valoró la vivienda en la cantidad de 1.164.000.-€, cuando el montante total de la deuda reconocida solidariamente por D. Ruben Miguel y conocida por su esposa, con renuncia a los beneficios de orden, división y excusión ya ascendía a 1.994.449,38 euros y las garantías dadas para su pago se han revelado ineficaces, siguiendo pendiente la deuda al día de hoy, obligando a la querellante a interponer el correspondiente proceso civil, lo que confirma la anterior manifestación.

CIRCUNSTANCIAS.- No concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .

No se solicitó por ninguna de la defensas la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. No obstante ello, a la vista de la fecha de los hechos, este Tribunal decidió actuar de oficio y resolver dicha cuestión.

Como se ha dicho en SSTS 658/2005, de 20 de mayo (RJ 2005, 5808) y 948/2005, de 19 de julio (RJ 2005, 6540) , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial.

En particular, debe valorarse la complejidad del asunto, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003 (TEDH 2003, 59) , caso González Doria Duran de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003 (TEDH 2003, 60) , caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ella se citan).

En el examen de las circunstancias de la causa, también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación con el art. 6,1 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) empieza a contar desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas que le afectan tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España ).

Es cierto que para que pueda tomarse en consideración la alegación de dilaciones indebidas, se ha exigido que el interesado hubiese formulado denuncia al respecto, a fin de que pudiera removerse la causa del retraso en la tramitación, pero también lo es que el Tribunal Supremo, en sentencia 1497/2002, de 23 de septiembre (RJ 2002, 8169) , resolvió en el sentido de que en la materia no se debe extremar el formalismo, porque en el proceso penal, en la instrucción, sobre todo, el deber de impulso concierne al órgano competente; y porque el inculpado no puede ser obligado a renunciar a beneficiarse de una eventual prescripción.

Pues bien, como consecuencia de lo expuesto, se venía aplicando el criterio que se expresa en la sentencia de 8 de junio de 1999 (RJ 1999, 5417) , según lo acordado en Junta General del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 1999 (PROV 2003, 198814) , y en otras muchas resoluciones, en la línea de lo resuelto por el TEDH, que se decantó por una atenuación proporcionada de la pena, como forma de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable (caso Eckle, sentencia de 15 de junio de 1992 (TEDH 1992, 51) ).

Finalmente, el Código Penal en su actual redacción dada por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio (RCL 2010, 1658) , ha introducido el apartado 6 del artículo 21 como atenuante específica la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio acusado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Así pues no toda dilación puede fundar la aplicación de la atenuación de la perna, sino sol aquellas que por su carácter extraordinario hayan supuesto una carga adicional al acusado de tal magnitud que por razones de política criminal justifique su consideración en la sanción penal a imponer.

Las actuaciones se incoaron por auto de 23 de septiembre de 2.010. La causa se compone de 8 tomos de instrucción. Se tomó declaración al querellante, testigos y querellados, en distintas ocasiones; se recabó abundante documentación mercantil de diferentes registros públicos y organismos, se incorporaron pericias mercantiles y se practicó una pericia judicial de la contabilidad de la sociedad. La primera declaración judicial de los querellados fue el día 27 de octubre de 2.010, al folio 708, del querellado D. Evelio Vidal ; el 25 de noviembre de 2.010 el querellado Pedro Jacobo , al folio 772, y el día 12 de enero de 2011, al folio 814, los querellados D. Ruben Miguel y su esposa Dª Josefa Natalia , sin que previamente se hubiera dictado resolución cautelar personal o real. Desde dicha fecha se debe proceder al examen de las actuaciones a fin de determinar si han mediado dilaciones indebidas y extraordinarias.

El auto de apertura del juicio oral se dictó el 23 de junio de 2.014, folio1829, mientras que el escrito de conclusiones de la defensa fue de fecha de presentación 7 de julio de 2.014, siendo la diligencia de remisión de 14 de octubre de 2.014, folio1 del Rollo de Sala. La tramitación de la causa ha sido lenta, pero no se aprecia en la dilación, dada la dificultad y pluralidad de los delitos, sociedades implicadas e imputados, el carácter extraordinario exigido por el legislador.

Por auto de 29 de octubre de 2.014 se resolvió sobre la admisión de las pruebas propuestas y se ordenó recabar la documentación por testimonios judiciales de procedimientos, acta notarial, certificaciones registrales, certificación de la Tesorería Territorial de la Seguridad Social, certificación del Ayuntamiento de Adeje, de la Agencia Tributaria, de la Consejería, solicitados como prueba anticipada por la acusación particular. Por Decreto de 24 de marzo de 2.015 se señaló el juicio oral para el día 16 de junio y siguientes hasta su conclusión.

PENA.

I.- PENA POR EL DELITO CONTINUADO DE ADMINISTRACIÓN DESEAL EN CONCURSO MEDIAL CON EL DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD DOCUMENTAL MERCANTIL.

La responsabilidad penal del delito continuado de administración desleal, cualificado por el valor de la defraudación, se atribuye a los acusados D. Evelio Vidal , D. Ruben Miguel y D. Pedro Jacobo .

Por el delito continuado de administración desleal, cualificado por el valor de cada una de las distintas acciones defraudatorias, por importe muy superior a 50.000 euros cada una de ellas, la pena privativa de libertad a imponer debe tener en cuenta las previsiones del artículo 252, con remisión al 250.1, 5º, en su redacción de la LO 5/2010, de 22 de junio (RCL 2010, 1658) , que dispone la pena de prisión de uno a seis años, manteniendo la misma sanción que el precepto vigente en su apartado primero y lo previsto en el artículo 74.2, para el delito continuado de carácter patrimonial.

En su consecuencia la calificación jurídica de los hechos, a los efectos penológicos, se encuadra en el delito continuado del artículo citado y con los límites máximos del principio acusatorio, dentro de la pena legal, lo que en modo alguno contraviene el principio non bis in idem. Por otro lado y como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 267/2004, de 27 febrero (RJ 2004, 2529) , que ampara al anterior formulación, la regla contenida en el art. 74.2 del CP/1995 (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) es específica y, por tanto, desplaza a la genérica del art. 74.1 del CP/1995 , por lo que no es obligado imponer la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior cuando se trata de infracciones continuadas contra el patrimonio.

Al no concurrir circunstancias modificativas de al responsabilidad criminal la pena se atemperará a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad del hecho, según dispone el artículo 66.1, 6ª. Conforme a dicha disposición y a la vista de los hechos declarados probados, sin que concurran antecedentes penales en los acusados, ni otras circunstancias a valorar, se debe imponer teniendo en cuenta la multiplicidad de las acciones defraudatorias y el importe de cada uno de ellas, que individualmente considerados superan con creces el límite de 50.000 euros previsto para la pena mínima. Por el contrario el apartado segundo del artículo 74 permite la imposición de la pena superior en uno o dos grados si el hecho revistiese notoria gravedad o hubiera perjudicado a una generalidad de personas lo que no es el caso. Debemos adelantar que el Tribunal, en atención a las circunstancias del caso y a la vista del principio acusatorio no va a tomar en consideración la facultad motivada de exacerbar la pena.

Si considerásemos la disposición del apartado primero del artículo 74, a los solos efectos orientativos, la pena a imponer debía oscilar entre los tres años, seis meses y un día y los seis años. La aplicación del apartado segundo del precepto, teniendo en cuenta como hemos dicho las múltiples acciones que componen el delito continuado -lo que obviamente beneficia en la continuidad al reo en comparación con la pena que debía corresponder por cada delito del artículo 250.1,5º si se penasen por separado- y el importe de cada defraudación, en las cantidades a las que nos hemos referido en fundamentos anteriores, no debería ser inferior en ningún caso a la de tres años, seis meses y un día de prisión.

Junto a la pena privativa de libertad, la norma sanciona la conducta con la pena de multa de seis a doce meses, que debe aplicarse teniendo en cuenta igualmente la continuidad delictiva, por lo que con análogos razonamientos no deberá ser inferior en ningún caso a la multa de nueve meses y un día y se impondría en consideración a toda la extensión, desde dicho mínimo hasta los seis años, conforme dispone el artículo 74.2 para los delitos patrimoniales.

Ya hemos dicho que la autoría de este delito se imputa a los acusados D. Evelio Vidal , D. Ruben Miguel y D. Pedro Jacobo .

Los hechos declarados probados son también legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el 390, 1 , 2 º y 3º del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , que actúa en concurso medial con el delito de administración desleal ya definido y que se sustenta sobre la base de la falsedad absoluta de las Juntas Generales Universales de la sociedad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE SL. El artículo 392, en relación con el 390.2º y 3º, prevé una pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses y en la continuidad delictiva arrojaría una pena de prisión de un año, nueve meses y un día a tres años. Al actuar como delito instrumental la pena será la del delito al que sirve como principal, en su mitad superior, salvo que la penalización por separado fuera menos gravosa a la vista de la pena resultante, tal y como prevé el artículo 77.2 y 3 del Código Penal .

La pena conjunta por ambos delitos, de carácter continuado, oscilaría entre cuatro años, nueve meses y un día y los seis años, mientras que penados por separado las penas privativas de libertad oscilarían entre tres años, seis meses y un día de prisión y los seis años, por el delito principal y pena de prisión de un año, nueve meses y un día a tres años por el medial, al ser continuado. Por consiguiente resulta menos gravosa la penalización conjunta.

La autoría de este delito se imputa a los acusados D. Evelio Vidal y D. Ruben Miguel .

La singularización de la pena, no concurriendo en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, debe tener en cuenta su mayor o menor protagonismo en cada una de las acciones y el número e importancia de las realizadas por cada uno de ellos, para lo que para evitar reiteraciones innecesarias nos remitimos a lo ya expuesto en la probanza de los hechos y la fundamentación jurídica de cada una de la acciones. Finalmente se recorrerá la pena en toda la extensión del precepto y se impondrá considerando la gravedad total de la defraudación, muy alejada del mínimo legal para el delito cualificado del artículo 250.1,5º. Baste decir que el Tribunal ha apreciado un papel preponderante en la trama común a D. Evelio Vidal , el que ha participadazo en un mayor número de las acciones que constituyen la antijuricidad común del delito continuado y además tenía una mayor responsabilidad defraudada para con la sociedad, en su condición de Consejero-Delegado de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE SL, contra la que se actuó hasta descapitalizarla. Como coautor en unas acciones y colaborador necesario en otras se responsabiliza al que también formaba parte del Consejo de Administración e igualmente le era exigible una especial responsabilidad de gestión, D. Ruben Miguel . Finalmente y con menor responsabilidad que los anteriores y persona ajena al Consejo de Administración, pero en todo caso colaborador necesario, se responsabiliza penalmente a D. Pedro Jacobo . A su vez a este último acusado no se le imputa el delito continuado medial de falsedad documental del artículo 290 del Código Penal .

La cuota de la pena de multa, conforme a lo dispuesto en el artículo 50.4 del Código Penal , debe tener en cuenta la condición de profesionales de la arquitectura de los acusados D. Evelio Vidal , arquitecto técnico y D. Ruben Miguel , arquitecto y la de constructor de D. Pedro Jacobo y las rentas conocidas y documentadas en la causa como titulares de inmuebles y sociedades, sin perjuicio de su afectación a las responsabilidades civiles. Dicha afectación debe reducir el importe de la cuantía a fin de la necesaria proporcionalidad, ya que la Ley prevé determinarla en función de la fortuna real y por lo tanto final, en el momento del cumplimiento, tal y como dispone el artículo 51. La cuantía de la multa legal diaria oscila entre dos y cuatrocientos euros. En el caso de autos se considera razonable imponer una cuota de multa igualitaria a cada uno de los tres acusados de veinte euros. La capacidad económica se deduce de forma racional de su profesión u oficio, de los bienes que detentan, tal y como obra documentado en juicio, al ofrecerse como garantía en el caso del Sr Evelio Vidal y constar en las capitulaciones en el supuesto del Sr Ruben Miguel y ser titulares de un entramado empresarial, al que ya nos hemos referido. Obviamente dicha capacidad económica quedará mermada como consecuencia de las responsabilidades civiles que se derivan de los hechos punibles, lo que igualmente se ha tomado en consideración.

El impago de la multa conllevará la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal .

La pena accesoria se impone en virtud de lo dispuesto en el artículo 56.1 del Código Penal y siguiendo el principio acusatorio.

La presente argumentación la haremos extensiva a los demás delitos objeto de la condena.

Se debe imponer al acusado D. Evelio Vidal , como autor responsable de un delito continuado de administración desleal, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el 390, 1 , 2 º y 3º del Código Penal , a la pena de prisión de cinco años y multa de once meses, con una cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio de pasivo durante el tiempo de condena.

Se debe imponer al acusado D. Ruben Miguel , como autor responsable de un delito continuado de administración desleal, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el 390, 1 , 2 º y 3º del Código Penal ,la pena de prisión de cuatro años y seis meses y multa de diez meses y treinta días, con una cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio de pasivo durante el tiempo de condena.

Se debe imponer al acusado D. Pedro Jacobo , como autor responsable de un delito continuado de administración desleal, la pena de prisión de cuatro años y multa de diez meses, con una cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio de pasivo durante el tiempo de condena.

II.- Junto al anterior delito continuado de administración desleal cualificado, concurre en concurso real el delito continuado de falsedad documental del artículo 290 del Código Penal , en su subtipo agravado, cuya autoría se atribuye al acusado D. Evelio Vidal .

El delito básico de falsedad documental contable prevé una pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses, por lo que la pena legal para el delito agravado sería la de dos años y un día a tres años y multa de nueve meses y un día a doce meses.

Dicho delito solo se puede imputar y en grado de autor al acusado D. Evelio Vidal .

La gravedad del hecho, que hubiera permitido aplicar la figura cualificada, justifica que la pena recorra hasta su límite la mitad inferior de la pena legal. Por lo demás debemos dar por reproducida nuestras anteriores fundamentaciones en relación a las múltiples anotaciones contables realizadas por este acusado, responsable de la contabilidad de la sociedad, tal y como reconoció en juicio.

Se debe imponer al acusado D. Evelio Vidal , como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 290, párrafo segundo del Código Penal , a la pena de prisión de dos años y multa de nueve meses, con una cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio de pasivo durante el tiempo de condena.

III.- Pena por el delito de alzamiento de bienes. La autoría de este delito se imputa a D. Ruben Miguel y a Dª Josefa Natalia .

D. Ruben Miguel procede el diez de marzo de 2010, junto con su esposa, a otorgar sendas escrituras de Capitulaciones Matrimoniales y de Disolución y Liquidación de la Sociedad de Gananciales, hechos anteriores a L.O 5/2010, de 22 de junio (RCL 2010, 1658) , de reforma del Código Penal, por lo que no resulta de aplicación la figura agravada del apartado cuarto.

El delito básico de alzamiento de bienes tiene aparejada la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. La extensión de la pena debe considerar la mayor o menor participación en los hechos, la gravedad de los mismos y la carencia de antecedentes penales. Resulta evidente que conforme a lo ya fundamentado, el acusado D. Ruben Miguel trataba de poner su patrimonio personal fuera del alcance de la sociedad acreedora, eludiendo así la parte civil de la responsabilidad por el delito y además actuó como apoderado en la venta del inmueble de la sociedad asignada a la esposa en las capitulaciones. La responsabilidad de ésta es mucho menor, pues no guarda relación con los delitos imputados que determinaron finalmente dicha responsabilidad y, en definitiva, trató de salvar su patrimonio y en particular su vivienda familiar -o al menos dificultar la acción civil contra la sociedad de gananciales- de las responsabilidades derivadas de las acciones de su esposo.

Se debe imponer al acusado D. Ruben Miguel , como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes,la pena de prisión de un año y seis meses y multa de catorce meses, con una cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio de pasivo durante el tiempo de condena.

Se debe imponer a la acusada Dª Josefa Natalia , como autora responsable de un delito de alzamiento de bienes,la pena de prisión de de un año y multa de doce meses, con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio de pasivo durante el tiempo de condena.

RESPONSABILIDAD CIVIL NULIDAD E INDEMNIZACIONES

El Ministerio Fiscal solicitó en concepto de responsabilidad civil:

Los acusados Evelio Vidal , Ruben Miguel y Pedro Jacobo indemnizarán, conjunta y solidariamente, a «Torviscas Roque del Conde, S. L.», en la cantidad de 2.231.750 euros, por los perjuicios derivados de la compra de las fincas NUM011 a NUM012 por un precio inferior a su valor; en la cantidad de 9.314.362,25 euros por las fincas subastadas por impago de hipotecas; y en la cantidad de 3.042.715,34 euros por las cantidades desviadas de la cuenta de «Torviscas Roque del Conde, S. L.» a la de «Residencial Roque del Conde, S. L.», o indebidamente ingresadas en ésta directamente. Los acusados Evelio Vidal y Ruben Miguel indemnizarán, conjunta y solidariamente, a «Playas Palmera del Sur, S. L.», en la cantidad de 180.000 euros. En todos los casos será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) . Procede declarar la nulidad de la escritura de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales de 10 de Marzo de 2010, con número 186 de Protocolo, de la Notaría de Doña Aranzazu Aznar Onduño, de Santa Cruz de Tenerife

Por su parte la Acusación particular solicitó en concepto de responsabilidad civil:

1.- Todos los acusados, personalmente de forma conjunta y solidaria, y con la sociedad RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L. indemnizarán a la compañía TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., en la cantidad total de 14.588.827,59.-€, más los intereses legales de dicha cantidad, conforme al siguiente desglose:

Por la pérdida definitiva en subasta de las fincas que resultaron hipotecadas por la entidad Caja Canarias, conforme al valor de tasación para subasta en el momento de la hipoteca: 2.035.410,40.-€ + 2.888.969,60.-€: 4.924.380.-€.

Por la pérdida definitiva en subasta de las fincas que resultaron hipotecadas por la entidad BBVA, conforme al valor de tasación para subasta en el momento de la hipoteca: 4.389.982,25.-€.

Por la apropiación indebida de fondos dinerarios con cargo a las cuentas de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L.: 1.994.449,38.-€ + 241.500.-€ + 97.864,56.- € + 540.538,34.-€: 2.947.381,76.-€

Por la venta fraudulenta de parcelas a la entidad CENTRO DE EQUIPAMIENTO ZONA OESTE S.L: 2.231.750.-€.

Por el desvío de cantidades en las compraventa de parcelas a terceros, a favor de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L.: 95.333,58.-€

2- Los acusados Evelio Vidal y Ruben Miguel deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a la mercantil PLAYAS PALMERA DEL SUR S.L. en la cantidad de180.000.-€, más los intereses legales de dicha cantidad.

3.- Debe declararse la nulidad de la escritura de Disolución y Liquidación de la Sociedad de Gananciales, otorgada por los acusados D. Ruben Miguel y Dª Josefa Natalia ante la Notario de Santa Cruz de Tenerife Dª Aránzazu Aznar Ondoño -por sustitución de D. Alfonso Manuel Cavallé Cruz, y para su protocolo-, el día 10 de marzo de 2010 con número 186 de su Protocolo, con cancelación registral de las inscripciones causadas por dicha escritura.

4.- La mercantil ARDISANAS S.L. deberá indemnizar a la compañía TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., en calidad de responsable civil solidaria con D. Ruben Miguel y Dª Josefa Natalia , hasta el límite de 1.024.884,78 euros; responsabilidad civil derivada del delito de Insolvencia Punible relatado en el apartado C) de la Conclusión Primera.».

El Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios. El Código Civil (LEG 1889, 27) dispone en el artículo 1.089 que los actos y omisiones ilícitos son fuentes de obligaciones.

La acción civil se ejercitó por el perjudicado conjuntamente con la penal. Concurre la misma exigencia formal respecto a la determinación de los pedimentos y probanza de la acción ilícita, el resultado resarcible como daños y perjuicios y el nexo causal. Como consecuencia de todo ello y siguiendo lo fundamentado en la sentencia del Tribunal supremo de 28 de enero de 2.002 (RJ 2002, 3017) , y del Tribunal Constitucional 78/1986, de 13 de junio (RTC 1986, 78) y respecto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 115, existe el mismo deber de motivación exigido en el artículo 120.3 de la Constitución (RCL 1978, 2836) respecto a la responsabilidad «ex delicto». La responsabilidad civil se impone al acusado penalmente condenado siguiendo lo previsto en el artículo 28 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) y como responsables civiles subsidiarios las personas jurídicas por la responsabilidad de sus administradores en el desempeño de sus obligaciones, sin que sea de aplicación retroactiva la responsabilidad directa del artículo 31 bis, introducido por la L.O 5/2010, de 22 de junio (RCL 2010, 1658) .

En el caso que nos ocupa, la perjudicada TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L optó por ejercer la acción civil ante la correspondiente jurisdicción, cuya tramitación quedó suspendida por auto de 29 de julio de 2.011, del Juzgado de Primera Instancia 2 de Puerto de la Cruz , procedimiento de ejecución civil 698/2009, a los folios 1448 y 1449, a instancias de la misma por la prejudicialidad penal, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 109 no procede realizar pronunciamiento indemnizatorio y sin perjuicio de que el actor en aquella jurisdicción pueda ampliar su demanda en el resarcimiento de los daños y perjuicios totales producidos.

En lo que se refiere a los perjuicios causados a la sociedad PLAYAS PALMERA DEL SUR S.L, los acusados Evelio Vidal y Ruben Miguel deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a la mercantil en la cantidad de 180.000.-€, más los intereses legales de dicha cantidad, desde la fecha del hecho ilícito. Dicha cantidad responde al desvío de dinero acreditado, dentro del principio acusatorio.

Ya hemos fundamentado y documentado, como el acusado D. Evelio Vidal realizó un desvió dinerario, en su calidad de administrador de PLAYAS PALMERA DEL SUR S.L a favor de la compañía SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS S.L, que actuó representada por su administrador, el también acusado D. Ruben Miguel . El negocio se formalizó por transferencias a la sociedad pantalla HEIKE GESTIONES, controlada por aquel como administrador único, quien en juicio admitió ser socio junto a su esposa y que se encubrió posteriormente como contrato privado de préstamo de PLAYAS PALMERA DEL SUR S.L a favor de la compañía SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS S.L, habiendo reconocido ambos la firma dicho documento privado de fecha 28 de octubre de 2.009, aportado a la causa junto a la documentación bancaria de las transferencias por D. Evelio Vidal a los folios 1355 a 1364. Dicho contrato no fue autorizado, ni consentido, ni realizado en beneficio o provecho, directo, ni indirecto de PLAYAS PALMERA DEL SUR S.L.

Las acusaciones ejercieron la acción de nulidad respecto de la escritura de Disolución y Liquidación de la Sociedad de Gananciales, otorgada por los acusados D. Ruben Miguel y Dª Josefa Natalia ante la Notario de Santa Cruz de Tenerife Dª Aránzazu Aznar Ondoño -por sustitución de D. Alfonso Manuel Cavallé Cruz, y para su protocolo-, el día 10 de marzo de 2010 con número 186 de su Protocolo, con cancelación registral de las inscripciones causadas por dicha escritura.

Dicha pretensión se debe estimar sobre la base de la existencia de un contrato nulo por falsedad de la causa. Son requisitos para la validez de un contrato el consentimiento libre, objeto cierto y causa lícita, conforme dispone el artículo 261 del Código Civil. Conforme al 1275 de dicho texto legal , los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno y según determina el artículo 1276 la expresión de una causa falsa dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita. El artículo 1300 dice que los contratos sin los requisitos de 1261 pueden ser anulados y conforme al 1.305 se procederá contra los contratantes en tal supuesto.

En el otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales medió consentimiento libre y objeto, pero faltó la causa real en la medida en que la causa contractual estuvo determinada de forma única y esencial por los motivos espurios de los cónyuges, de tal modo que dicha motivación se convierte en la causa auténtica.

En principio, la jurisprudencia, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo 867/02, de 29 de julio (RJ 2002, 6357) , de la Sala de lo Civil , considera como causa del negocio la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico. Pero esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, pues ello es incompatible con el fin típico y predeterminado de cada negocio jurídico. Es por eso que el propósito ilícito buscado por ambas partes ha sido elevado por la jurisprudencia a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato conforme al art. 1275 del Código Civil ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 760/2006, de 20 de julio (RJ 2006, 4734) , 83/2009, de 19 de febrero (RJ 2009, 1506) , y núm. 265/2013, de 24 de abril (RJ 2013, 3692) ), cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 426/2009, de 19 de junio (RJ 2009, 4449) , y las citadas en ella). Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico.

En este mismo sentido, el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, fundamentó en su sentencia 125/2015, de 17 de marzo (RJ 2015, 1476) . Se razona en dicha resolución que el Tribunal de apelación llegó a la misma conclusión que el de la primera instancia respecto de la ilicitud de la causa del contrato de constitución del usufructo, por entender que las dos partes contratantes actuaron con el propósito de perjudicar los derechos del demandante

En efecto, tuvo en cuenta el Tribunal » la proximidad temporal de los avatares judiciales con el momento del otorgamiento del usufructo «,

Los móviles individuales que puedan influir en cada parte contratante para ponerse de acuerdo con la otra adquieren relevancia jurídica cuando se elevan a propósito común de alcanzar, con el contrato, una finalidad práctica determinada. Entonces se considera que forman parte del mismo, como su causa concreta. Sobre esta cuestión, desde una visión más general, la sentencia 426/2009, de 19 de junio , puso de manifiesto que el artículo 1274 del Código Civil ha sido entendido por la jurisprudencia, coherentemente con las tesis doctrinales imperantes, en un sentido objetivo – según el que la causa se presenta como la función económica y social del negocio que justifica la tutela y protección del ordenamiento jurídico -; que, así entendida, la causa es distinta de los móviles subjetivos de cada contratante, los cuales, no obstante, adquieren relevancia jurídica cuando son reconocidos y exteriorizados por ambos y se convierten en el elemento determinante de las concordes declaraciones de voluntad, como el propósito empírico común que se identifica, en ese plano subjetivo, con el elemento causal del negocio. Con anterioridad se había expresado en similares términos la sentencia de 7 de julio de 1978 , según la que el concepto de causa, de esencia objetiva y desconectada de los móviles o fines privados, no cierra la posibilidad de que estos puedan llegar a tener trascendencia jurídica causal, lo que sucede cuando son incorporados a la declaración de voluntad por ambos contratantes. La sentencia de 15 de febrero de 1982 también distinguió los móviles individuales y ocultos de los constitutivos de la causa, identificando estos con aquellos cuando ambos otorgantes elevan el fin o propósito a presupuesto determinante del pacto. La significación jurídica de esa motivación común y determinante se hace visible, particularmente, cuando merezca la calificación de ilícita, ya que ese fenómeno de objetivación y de conversión en causa concreta del contrato posibilita que se les aplique el artículo 1275 del Código Civil , norma que niega efectos a los contratos con causa ilícita, entendiendo por tal la que es contraria a la ley o a la moral. En la aplicación de la referida norma son de mencionar, entre otras, las sentencias 232/1997, de 13 de marzo (RJ 1997, 2103) , la ilicitud causal que prevé el artículo 1275, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, supone la concurrencia de causa, pero resulta viciada por oponerse a las leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio

La responsabilidad civil se debe concretar en la restitución de los bienes al estado jurídico anterior al negocio jurídico que se anula, tal y como previenen el artículo 110 del Código Penal , pero con la salvaguarda de los derechos del tercero de buena fe, conforme a lo dispuesto en el dicho precepto en relación con el articulo 34 de al Ley Hipotecaria (RCL 1946, 886) . El efecto formal de la anulación será la cancelación de las anotaciones registrales de dichas capitulaciones matrimoniales. Al transmitirse los bienes inmuebles, finca, trastero y tres garajes, por escritura de 10 de marzo de 2.011, a los folios 15548 y ss, que constituyen el patrimonio esencial de la sociedad ARDISANAS SL, sin que el precio de la compraventa haya revertido en dicha sociedad, desconociéndose el destino dado por el administrador y vendedor D. Ruben Miguel , dicha sociedad, cuyas participaciones gananciales se habían adjudicado a la esposa debe responder por el importe de perjuicio causado. Obra al folio 1437 y ss la información registral y titularidad del inmueble, lo que ha sido reconocido por los acusados en el juicio oral.

El problema se podría suscitar sobre la premisa de que dicha sociedad no ha sido formalmente objeto del auto de apertura del juicio oral, acusada como responsable civil, ni ha sido llamada a juicio. Sin embargo dicha omisión, aún siendo importante, no deja de ser un error por omisión, ya que las querellantes ampliaron su querella respecto a la responsabilidad civil de dicha sociedad y el Juzgado de Instrucción procedió a ampliar el auto de conclusión y procedimiento abreviado de 11 de febrero de 2.013, en fecha 27 de noviembre de 2.013, al folio 1805 y ss, para incluir dicha responsabilidad y por el importe de 1.024.884,78 euros. Es especialmente relevante que con fecha de 11 de noviembre de 2.013 se dictó auto declarando la obligación de la sociedad ARDISANAS SL de garantizar las responsabilidades civiles por aquel importe, igualmente notificado a las partes. La acusación particular procedió entonces a ampliar su escrito de conclusiones provisionales, mediante el de fecha de presentación 13 de diciembre de 2013 y de todo ello se dio traslado a las partes acusadas para que formularen sus escritos de defensa por auto de 23 de junio de 2.014, folio 1829ss. Los acusados no recurrieron ninguna de estas resoluciones, ni el auto de responsabilidades civiles contra la sociedad, ni el de ampliación del auto de procedimiento abreviado. Ya hemos declarado probado que la sociedad ARDISANAS SL pertenecía a los cónyuges acusados, quienes compartían acciones con sus hijos, ostentando tras las capitulaciones Dª Josefa Natalia el 50% de las participaciones -folio761. Es importante recordar que pese a las capitulaciones sigue siendo el acusado D. Ruben Miguel quien sigue rigiendo los destinos de la sociedad y es él el que otorga la escritura notarial de compraventa del inmueble, trastero y tres garajes, principal activo social, en representación de dicha sociedad, lo que viene a ilustrar sobre la falsedad causal del negocio de capitulaciones y el control real de la sociedad.

Consecuencia del anterior razonamiento es el levantamiento del velo a fin de determinar la responsabilidad civil de la sociedad ARDISANAS SL. Dicha teoría jurídica, de creación jurisprudencial, permite no significar la necesidad de la llamada al proceso, pues la misma estuvo representada por su Administrador Único y por la titular formal del 50% de las participaciones, en su calidad de acusados por el delito de alzamiento de bienes y del cual deriva la petición de responsabilidad de la sociedad ARDISANAS SL y en lo que respecta a la minoración del activo social y por ende del valor de las participaciones, sin que el resultado de la venta, por importe de 1.250.000 euros -escritura a los folios 1548 y ss- se haya ingresado en la caja social, si bien teniendo en cuenta que en la misma escritura de compraventa, al folio 1554 vuelto, se alude a que el importe de 481.336,41 se dedicaron a cancelar la hipoteca pendiente. Por consiguiente la responsabilidad exigible ascendería al precio recibido por el inmueble libre de cargas en un total de 768.663,59 euros. A ellos se les notificó el auto de ampliación del de procedimiento abreviado contra dicha sociedad, en su condición de responsable civil y el auto en el que se acordaba la medida cautelar real contra la misma. Dichos acusados pudieron contradecir, proponer pruebas y ejercitar en toda su intensidad el derecho de defensa en nombre de la sociedad y excepcionar, por ende, cualquier causa de exención de responsabilidad, excluyendo con ello la hipótesis rechazada de vulneración del derecho a al tutela judicial efectiva e indefensión, del artículo 24.1 de al Constitución (RCL 1978, 2836) . De hecho no se alegó circunstancia alguna al respecto en el juicio oral por la defensa de los acusados. En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en distintas sentencias y entre ellas la importante sentencia 867/2002, de 29 de julio (RJ 2002, 6357) .

En conclusión, la sociedad deberá responder por el importe de la venta de los inmuebles, lo que la descapitalizó en fraude de acreedores, descontadas las cargas, en un total de 768.663,59 euros y hasta el límite de la responsabilidad civil exigible al acusado D. Ruben Miguel y sin perjuicio de la afección de las participaciones sociales referidas.

SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA.- Se ha impuesto a la acusada Dª Josefa Natalia , como autora responsable de un delito de alzamiento de bienes,la pena de prisión de un año y multa de doce meses, con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio de pasivo durante el tiempo de condena.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 80, con la redacción dada por la L.O 1/2015 (RCL 2015, 439, 868) , más beneficiosa para el reo: «1. Los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos. Para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas. 2. Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes: 1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros. 2.ª Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa. 3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127. Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.

La acusada Dª Josefa Natalia cumple con los requisitos legales antes citados, si bien y como ha quedado declarado, procedió en connivencia con su esposo y acusado a descapitalizar la sociedad ARDISANA S.L en perjuicio de acreedores y guiados por dicha ilícita finalidad procedieron a la venta de los inmuebles que componían el activo de la sociedad, sin que el resultado de la venta haya aflorado en la caja social. Por tal motivo se debe condicionar la suspensión de la ejecución de la pena al hecho de poner a disposición del Tribunal, para las resultas del juicio que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Puerto de la Cruz, procedimiento de ejecución civil 698/2009 y en garantía del pago de las deudas a las que se ha aludido en los fundamentos de la presente resolución y cuyo pago correspondieran a D. Ruben Miguel frente a sociedad Torviscas Roque del Conde SL, conforme al principio rogatorio.

las costas de este juicio oral, incluidas las de la acusación particular, al no existir méritos para su exclusión, se impondrán a los condenados en proporción a su participación en los delitos cometidos, continuidad delictiva y concursos, con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) .

FALLAMOS que debemos condenar y condenamos:

Al acusado D. Evelio Vidal , como autor responsable de un delito continuado de administración desleal, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el 390, 1 , 2 º y 3º del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , a la pena de prisión de cinco años y multa de once meses, con una cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio de pasivo durante el tiempo de condena.

Al acusado D. Ruben Miguel , como autor responsable de un delito continuado de administración desleal, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el 390, 1 , 2 º y 3º del Código Penal ,la pena de prisión de cuatro años y seis meses y multa de diez meses y treinta días, con una cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio de pasivo durante el tiempo de condena.

Al acusado D. Pedro Jacobo , como autor responsable de un delito continuado de administración desleal, la pena de prisión de cuatro años y multa de diez meses, con una cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio de pasivo durante el tiempo de condena.

Al acusado D. Evelio Vidal , como autor responsable de un delito societario de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 290, párrafo segundo del Código Penal , a la pena de prisión de dos años y multa de nueve meses, con una cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio de pasivo durante el tiempo de condena.

Al acusado D. Ruben Miguel , como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes,la pena de prisión de un año y seis meses y multa de catorce meses, con una cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio de pasivo durante el tiempo de condena.

A la acusada Dª Josefa Natalia , como autora responsable de un delito de alzamiento de bienes,la pena de prisión de de un año y multa de doce meses, con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio de pasivo durante el tiempo de condena.

Condenamos al acusado D. Evelio Vidal al pago del 30% de las costas devengadas, a D. Ruben Miguel al pago del 25% de las costas devengadas, D. Pedro Jacobo al pago del 15% de las costas devengadas y a Dª Josefa Natalia al pago del 10% de las costas devengadas.

Absolvemos a los acusados de los demás delitos objeto de la acusación, declarando de oficio el resto de las costas.

En concepto de responsabilidad civil:

Se reservan las acciones civiles a la sociedad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S.L.

Condenamos a los acusados Evelio Vidal y Ruben Miguel a indemnizar de forma conjunta y solidaria a la mercantil PLAYAS PALMERA DEL SUR S.L. en la cantidad de180.000.-€, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de la querella.

Declaramos la nulidad de las escrituras de Capitulaciones Matrimoniales y de Disolución y Liquidación de la Sociedad de Gananciales otorgadas el diez de marzo de 2010 ante la Notario de Santa Cruz de Tenerife Dª Aránzazu Aznar Ondoño, por sustitución de D. Alfonso Manuel Cavallé Cruz, y para su protocolo, con números 185 y 186 de su Protocolo y la cancelación de las correspondientes anotaciones registrales.

Se declara la responsabilidad civil solidaria de la sociedad ARDISANAS SL por importe de 768.663,59 euros y hasta el límite de la responsabilidad civil exigible al acusado D. Ruben Miguel .

Acordamos la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta a Dª Josefa Natalia , condicionada al hecho de poner a disposición del Tribunal la cantidad de 768.663,59 euros o dar garantías suficientes y acreditar un esfuerzo razonable en la reparación del daño, a determinar en el trámite de la ejecución, para las resultas del juicio que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Puerto de la Cruz, procedimiento de ejecución civil 698/2009 y en garantía del pago de las deudas a las que se ha aludido en los fundamentos de la presente resolución y cuyo pago correspondieran a D. Ruben Miguel frente a sociedad Torviscas Roque del Conde SL, conforme al principio rogatorio. El plazo de suspensión será de dos años, quedando apercibida de que en caso de delinquir durante el mismo podría revocarse dicho beneficio.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-