| MARGINAL: | PROV201639059 |
| TRIBUNAL: | Audiencia Provincial Madrid |
| FECHA: | 2015-12-23 |
| JURISDICCIÓN: | Penal |
| PROCEDIMIENTO: | Procedimiento abreviado núm. 977/2015 |
| PONENTE: | María Pilar Oliván Lacasta |
TRAFICO DE DROGAS: Tenencia preordenada al tráfico: existencia: mientras el acusado se encontraba cocinando cocaína, se produce una explosión en la vivienda, incautándose en la misma 2.000 g. de cocaína de una pureza del 70% así como material para su corte y posterior distribución, tras el sofoco del incendio. La Sección 30ª de la AP de Madrid condena a uno de los acusados como autor de un delito de tráfico de drogas absolviéndo al otro de los acusados del delito por el que venía siendo imputado.
251658240
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TREINTA
MADRID
PAB 1302/2015
DPA 5533/14
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 50 DE MADRID
SENTENCIA Nº977/2015
MAGISTRADOS:
MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)
ROSA Mª QUINTANA SAN MARTIN
IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
En Madrid, a 23 de Diciembre de 2015.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial la causa nº 5533/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, Rollo de Sala nº 1302/2015 , seguida de oficio por delito contra la salud pública y otro de daños, contra el acusado Marino , con permiso de residencia nº NUM000 , nacido el NUM001 -1989 en Colombia, hijo de Salvador y Valentina y vecino de Madrid, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 25-11-2014 ; y contra Luis Alberto , nacido el NUM002 -1988, en Zarzalvalle (Colombia), hijo de Ambrosio y Caridad , con pasaporte colombiano nº NUM003 , con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado con anterioridad el 16-1-2015. Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por Dª. Mónica González Sanz, y dichos acusados Marino y Luis Alberto , representados ambos por la procuradora D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro, y defendidos por los letrados D. Tomás Torre Dusmet y D. Jorge Sánchez Zafra, respectivamente.
1.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de:
A) Un delito contra la salud pública, comprendido en los arts.368 y 369.5º del CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .
B) Un delito de daños previsto en el art.266.1 del CP , y reputando responsables de los mismos en concepto de autores a ambos acusados Marino y Luis Alberto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Marino y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia respecto al delito contra la salud pública en Luis Alberto , solicitó las siguientes penas:
Para Marino , ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros por el primer delito; y dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el segundo delito. Para Luis Alberto nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primer ilícito, y dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas por el segundo ilícito; comiso del dinero y de todos los efectos intervenidos, así como de la sustancia estupefaciente.
En concepto de responsabilidad civil solicitó que ambos acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Rita en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los daños ocasionados en la vivienda de su propiedad.
2.-. La defensa del acusado Marino , en sus conclusiones también definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: A) Un delito contra la salud pública del tipo básico, previsto en el art.368 del CP , y B) Un delito de incendio por imprudencia grave, previsto en el art.266, en relación con el art.358 del CP y concurriendo las atenuantes de confesión y colaboración con la justicia del art.21.4 como muy cualificada y la de drogodependencia previsto en el art.21.2, en relación con el art.20.1 y 2 del CP , solicitó por el delito contra la salud pública la pena tres años de prisión, y seis meses de prisión por el incendio, con aplicación del art.88 del anterior Código Penal y que se sustituya esta última pena por la de doce meses de multa, a razón de 3 euros diarios.
3.- La defensa de Luis Alberto , en el trámite de conclusiones definitivas, interesó su libre absolución.
El acusado, Marino , con NIE NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 9 horas del día 25-11-2014 se encontraba en su domicilio de la CALLE000 , nº NUM004 de esta capital, propiedad de Rita , realizando en la cocina labores de manipulación y corte de cocaína, cuyo destino era el consumo y venta a terceras personas.
Como consecuencia de tal actividad, y sin que conste la causa concreta del origen del fuego, se produjo un incendio en el interior de la mencionada cocina que causó diversos desperfectos en ésta así como en la terraza contigua, y que no han sido tasados pericialmente.
Una vez sofocado el incendio, se practicó en la vivienda y trastero anexo una entrada y registro judicialmente autorizada. A resultas de dicho registro se incautaron en la propia cocina dos piezas de cocaína, una de ellas con un peso de 522,8 gr. y pureza del 24’3 %, y la otra con un peso de 515,7 gr. y pureza del 25’3 %. También varios productos como Amonia al 30 %, Aina al 25 %, Ácido clorhídrico al 37 %. En el resto del inmueble se intervinieron varias partidas de cocaína, que se concretan en: – un trozo de papel de aluminio que contenía 1,8 gramos y una pureza de 77,1%, – un bote de plástico que contenía 51 gramos y una pureza de 74,3%; – un bote de plástico que contenía 16,3 gramos y una pureza de 30,8%; – un envoltorio que contenía 0,7 gramos y una pureza de 62%; – dos paquetes que contenían 243,5 gramos y una pureza de 74,4% uno de ellos y el otro 414,4 gramos con una pureza de 73,2%; en la coicna . También se ocuparon productos no sometidos a fiscalización pero aptos para mezclar con la cocaína, al igual que otros efectos destinados a facilitar tal actividad, tales como dos gatos hidráulicos, dos máquinas envasadoras al vacío, dos básculas de precisión, un molde rectangular metálico.
En poder del mencionado acusado se intervinieron 775 euros y un vehículo marca Peugeot 8126 HJY.
El montante total de la cocaína reducida a pureza, y una vez aplicado el factor de corrección del +/- 5 %, se eleva a 747’33 gramos de cocaína pura . Dicha sustancia ha sido valorada en la modalidad de venta por gramos en la suma de 110.278,71 euros.
Marino , a consecuencia de su adicción a la cocaína tenía levemente disminuidas sus facultades volitivas.
El día en que se produjo el incendio se hallaba también en el interior del domicilio el acusado Luis Alberto , colombiano, mayor de edad y con antecedentes penales.
Luis Alberto había llegado a dicho inmueble el día anterior procedente de Burlada (Pamplona) lugar de residencia habitual, y pretendía viajar el día 26 de noviembre a Colombia en un vuelo de la compañía Avianca, con salida a las 8’25 horas con destino Bogotá en escala hasta Cali, destino final del viaje.
No consta que dicho acusado colaborara o participara con Marino en la manipulación y corte de la sustancia estupefaciente ni en ninguna otra actividad relacionada con la cocaína.
Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido en el art.368, inciso primero (sustancia que causa grave daño a la salud) del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .
En efecto, la cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud incluida en las listas I y IV del Convenio Único de Viena. La preordenación al tráfico, es decir, el elemento subjetivo de dicho ilícito, se deduce de la elevada cantidad de cocaína intervenida así como de los demás productos y efectos ocupados.
Por el contrario, debe rechazarse la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art.369.5 del CP .
Tal y como postula la defensa, según el informe pericial acreditativo de la naturaleza, cantidad y calidad de la sustancia intervenida, efectuada por un organismo oficial como es la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, obrante a los folios 274 y ss., en todos los análisis efectuados sobre las distintas partidas de cocaína debe aplicarse un coeficiente de variación sobre el tanto por ciento de riqueza media, de +/- cinco por ciento. Ello significa que el margen de error opera solamente sobre el porcentaje de pureza y no sobre el 100 % de la sustancia, es decir, que habrá que reducir del tanto por ciento fijado pericialmente la cantidad resultante de multiplicar ese porcentaje por 0’05. Así se ha pronunciado el TS en sentencias, entre otras STS, de 25-2-2010 ; 12-2-2013 , 26-3-2013 , 15- 7-2013, lo que en el presente caso se traduce en el siguiente resultado:
– Sobre la primera partida de 522’8 , el porcentaje de riqueza del 24’3 % debe reducirse hasta el 23’08 %, por lo que el montante total de cocaína pura se eleva a 120,66 gramos .
– Sobre la cantidad de 515’17 gramos de cocaína, el porcentaje inicial del 25’3 % se reduce al 24’03 %, por lo que el montante total de cocaína pura se eleva a 123’92 gramos .
– Sobre la cantidad de 1’8 gramos de cocaína, con una pureza inicial del 77’1 %, se reduce al 73’25 %, por lo que el montante de cocaína pura se eleva a 1’31 gramos .
– Sobre la partida de 51 gramos el porcentaje inicial de 74’3 % se reduce a 70’59 %, por lo que el montante de cocaína pura se eleva a 36 gramos .
– Sobre la cantidad de 16’3 gramos el porcentaje inicial de riqueza del 30’8 % se reduce a 29’26 %, por lo que la cocaína pura se eleva a 4’76 gramos.
– Sobre la cantidad de 0’7 gramos el porcentaje inicial de 62 % se reduce a 58’9 %, por lo que la cantidad total de cocaína pura se eleva a 0’41 gramos .
– Sobre la cantidad de 243’5 gramos, con una pureza inicial del 74’4 %, se reduce a 70’68 %, por lo que la cantidad de cocaína pura se eleva a 172’10 gramos .
– Sobre la cantidad de 414’4 gramos, con una pureza inicial del 73’2 % se reduce al 69’57 %, por lo que la cantidad de cocaína pura se eleva a 288’17 gramos .
La suma de todas estas partidas de cocaína arrojan la cantidad de 747’33 gramos de cocaína pura , es decir, por debajo del límite de 750 gramos que constituye la frontera establecida por la jurisprudencia del TS para apreciar la notoria importancia, a partir del Pleno no jurisdiccional de 19-10-2001, que se ha plasmado en posteriores resoluciones, STS 5 de diciembre de 2002 , 10 y 17 de febrero de 2003 , entre otras muchas.
Por el contrario, ha de rechazarse la condena por un delito de daños por incendio, del que igualmente acusa el Ministerio Fiscal, y comprendido en el art.266.1 del CP .
En primer lugar, debe significarse que en el presente caso se desconoce la causa concreta que originó el fuego y su propagación. No se ha practicado ninguna pericia al respecto, solo se cuenta con una inspección ocular que aparece a los folios 175 y ss., y practicada por los agentes NUM005 y NUM006 , que ni siquiera han sido citados al acto del juicio oral, aunque no se ha impugnado. En cualquier caso, su contenido, en lo que ahora interesa, solo sirve para acreditar el estado en que quedó el inmueble después del incendio, localizándose la mayoría de los daños por fuego y calor en la terraza de la cocina (f.180).
Así las cosas, no es viable atribuir a título de dolo dichos daños, ni siquiera bajo la modalidad de dolo eventual.
El acusado Marino atribuye el fuego a la mezcla de acetona y ácido y al encendido de una estufa para hacer café. Pero ello es de todo punto insuficiente para determinar el origen del fuego y para hablar de daños intencionados, incluso para poder atribuírselos por imprudencia, de la que no se le acusa. Además el montante de los daños, según el art.267 del CP , debería ser superior a los 80.000 euros.
Por las mismas razones debe rechazarse la calificación que respecto a tales daños propone la defensa, con aplicación del art.358 del CP . En primer lugar porque se exige que la imprudencia sea grave y; en segundo, porque no puede obviarse que dicho precepto se halla inserto dentro de los delitos de incendio previstos en la misma sección ( arts.351 a 358 del CP ) a los que remite el propio art. 358 y de los que no acusa el Ministerio Fiscal, tan solo de daños por incendio, que a título de culpa aparecen regulados en el mencionado art.267, cuyos requisitos tampoco se cumplen.
Del delito contra la salud pública debe responder a título de autor el acusado Marino , conforme al art.28 del CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .
La prueba que ha servido para enervar la presunción de inocencia que le ampara se concreta en:
A) Las declaraciones de los agentes de la policía nacional que depusieron en el plenario.
De entre ellos, debe hacerse mención a los efectivos de la policía nacional que fueron comisionados por haberse producido un incendio en el domicilio, y que una vez en el lugar descubrieron en la cocina plurales productos químicos, de lo que habían sido previamente alertados por los bomberos, lo que dio lugar a que se solicitara el correspondiente mandamiento de entrada y registro (PN NUM007 , NUM008 y NUM009 ). También debemos referirnos al Instructor, PN NUM010 , que confirmó que estuvo presente en la entrada y registro, cuyo resultado permitió deducir que en la cocina y terraza aneja había utensilios y productos propios de un laboratorio para el tratamiento de la cocaína, aparte de las diferentes partidas de esta sustancia. En dicho registro participaron también los agentes nº NUM011 y NUM012 , que declararon en términos semejantes al del Instructor.
B) El resultado del registro aparece documentado mediante acta manuscrita obrante a los folios 17 y ss., lo que se complementa por parte de la policía actuante, al presentar los efectos procedentes de dicho registro, concretando el lugar donde se hallaban (f.47 y ss.).
C) La naturaleza, cantidad y calidad de la sustancia intervenida se acredita mediante el informe pericial efectuado por un organismo oficial, la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, que aparece a los folios 274 y ss., entre otros, y que no ha sido impugnado.
D) Por último, se ha contado con el reconocimiento de los hechos por parte del acusado Marino , efectuado en el acto del juicio oral de forma libre y espontánea.
Por el contrario, debe acordarse la libre absolución del segundo acusado, Luis Alberto . Respecto al mismo no se cuentan con indicios suficientes para enervar la presunción de inocencia que le ampara.
Claro que dicho acusado se encontraba en el interior de la vivienda cuando se produjo el incendio. Así lo reconoce él y el acusado Marino , al igual que ambos han admitido que a resultas del incendio Luis Alberto se alejó inmediatamente del lugar a bordo de un vehículo cuyas llaves le facilitó el coacusado Marino .
Tampoco puede obviarse que Luis Alberto ha tenido relación directa con sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud. Basta señalar que ha sido ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública por sentencia firme de 4-9-2014 a una pena de tres años de prisión, cuya suspensión por termino de tres años se le había notificado el 23-10-2014, es decir, hacía poco más de un mes (f.437 y 438).
Sin embargo, estos tres indicios son insuficientes para poder acreditar su participación en el delito del que se le acusa, con el grado de certeza necesario.
Ambos acusados han ofrecido una explicación similar acerca de las razones por las que se encontraba en la vivienda. Y no es inverosímil.
Dicen que el día anterior había llegado procedente de Pamplona con la intención de pernoctar dos noches en la casa de Marino , que abandonaría para tomar un vuelo con destino a su país de origen, Colombia, el día 26 de noviembre. Tal versión aparece suficientemente corroborada a través de la documentación que fue hallada en el interior de las maletas que pertenecían a Luis Alberto y que dejó abandonadas en la escalera del inmueble, en concreto: 1.- a través de la factura emitida por Viajes Ecuador, datada el 12-11-2014, por importe de 379 euros, aunque se hace constar que el valor total del billete ascendía a 1.879 euros y que estaba completamente abonado; 2.- y sobre todo, por el billete electrónico correspondiente, en el que se refleja el viaje de ida Madrid-Bogotá y Bogotá-Cali, con salida a las 8’25 horas del día 26-11-2014 . Ambos documentos aparecen, entre otros, en el interior de un sobre remitido por la Comisaría de San Blas y que aparece foliado con el nº 24 bis.
También en el acto del plenario se ha aportado documentación por parte de su defensa que justifica su residencia habitual en Burlada (Pamplona), en concreto, demanda de empleo, justificante de abono de tasa a la Jefatura Provincial de Tráfico, e informe al penado relativa al Cumplimiento y Programa de Intervención y Seguimiento por regla de conducta impuesta, en relación a la Ejecutoria 21/2014 de la Audiencia Provincial de Pamplona y que tiene relación con drogodependencia ambulatoria.
A lo expuesto hay que añadir que el hecho de que abandonara precipitadamente la vivienda también puede explicarse porque, como refirió el otro coacusado, tenía conocimiento de su condena anterior por un delito contra la salud pública, e intentaba evitar que se relacionara con la actividad que él ( Marino ) estaba llevando a cabo en la vivienda.
Por último señalar que el hecho de que se ocuparan en el inmueble plurales teléfonos móviles no significa que Luis Alberto tuviera cumplido conocimiento de que existía un «laboratorio» para el tratamiento de cocaína, lo cual en ningún caso podría justificar su condena. La coautoría exige otros presupuestos que no se cumplen el presente caso.
Como se refleja en la STS de 22-10-2010 [sic] (RJ 2011, 27) : <<En efecto, la coautoría por condominio funcional del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de ésta (elemento subjetivo). A este requisito ha de sumarse otro imprescindible de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.
En cuanto a la jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por condominio funcional del hecho puede sintetizarse, a tenor de las resoluciones dictadas (529/2005, de 27-4; 1049/2005, de 20-9; 1315/2005, de 10-11 371/2006, de 27-IIII; 497/2006, de 3-V; 1032/2006, de 25-10; 434/2007, de 16-5; 258/2007, de 19-7; 120/2008, de 27-2; 16/2009, de 27-1; 989/2009, de 29-9; 1028/2009, de 14-10; 338/2010, de 16-4; 383/2010, de 5-5; y 708/2010, de 14-7), en los siguientes apartados:
1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.
2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.
3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del «pactum scaeleris» y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.
4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya esté consumado.
5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no sólo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.
6) La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen>>.
En la realización del delito contra la salud pública concurre en el acusado Marino , la atenuante analógica prevista en el art.21.7, en relación con el art.21.1 y 20.2 del CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .
La STS de 1 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 1534) , recordando lo que ya sostuvo en sus sentencias 359/2008 de 19 de junio (RJ 2008, 5811) , con cita en las sentencias 145/2007 de 28.2 (RJ 2007, 2607) , 1071/2006 (RJ 2007, 355) de 9.11 , 817/2006 de 26.7 (RJ 2006, 6299) , con cita de las sentencias 282/2004 (RJ 2004, 3397) de 1.4 , 1217/2003 de 29.9 (RJ 2003, 8383) , sostiene que «las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.
Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:
1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a’) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b’) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.
2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre (RJ 1996, 6944) , ya declaró que «no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto». Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 (RJ 1999, 9240) ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.
3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las «actiones liberae in causa»).
4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 (RJ 1999, 6177) , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos».
Continúa diciendo la citada sentencia que: La aplicación de la eximente completa del art. 20.1 «…será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 (RJ 2005, 1094) ). Que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 7170) ).
La eximente incompleta , precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 (RJ 1997, 1955) ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.
Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 (RJ 1998, 2944) y 5.6.03 (RJ 2003, 5602) , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 (RJ 2000, 10162) y 29.5.2003 (RJ 2003, 5519) ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado «delincuencia funcional» ( STS. 23.2.99 (RJ 1999, 1182) ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP (RCL 1995, 3170) , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.
La STS. de 28.5.2000 (RJ 2000, 6106) declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.
Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .
Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 (RJ 1999, 7049) y 5.5.98 (RJ 1998, 4608) , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación , ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.
Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones( SSTS 16.10.00 (RJ 2000, 8776) , 6.2 (RJ 2001, 1233) , 6.3 (RJ 2001, 1305) y 25.4.01 (RJ 2001, 6457) , 19.6 (RJ 2002, 8798) y 12.7.02 (RJ 2002, 8146) ).
En la STS. 21.3.01 (RJ 2001, 3318) se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos «objetivada» en el nuevo CP (RCL 1995, 3170) , no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.
La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 (RJ 1998, 6966) , 17.9.98 (RJ 1998, 6206) , 19.12.98 (RJ 1998, 9854) , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 (RJ 2003, 73) , 4.11.2002 (RJ 2002, 9743) y 20.5.2003 (RJ 2003, 5485) , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio «in dubio pro reo»».
La pretensión de la defensa de incardinar esa afectación como muy cualificada, y en el supuesto previsto en el art.21.2 no es la más correcta. No puede afirmarse que el acusado cometiera los hechos a consecuencia de su grave adicción a la cocaína. Sin embargo, y por las pruebas que a continuación se van a reflejar, sí puede considerarse probado que sus facultades volitivas estaban levemente disminuidas a resultas de esa dependencia a la cocaína.
Es verdad que el acusado con ocasión de su detención policial no solicitó asistencia médica (f.9), como tampoco refirió consumo de tóxicos cuando fue examinado por el médico forense el día 27-11-2014 (f.120). No obstante, con ocasión de su primera declaración (con anterioridad se acogió a su derecho a no declarar) vertida ante el juzgado de instrucción nº 50 de Madrid, con fecha 5-12-2014 , hizo mención expresa a su problema de adicción a la cocaína y a que fue precisamente una deuda contraída con su proveedor, el motivo por el aceptó la propuesta de hacer «el trabajo» que ha dado lugar a la presente causa.
Pero es que, además, a resultas de tal declaración se han practicado varias pruebas que lo corroboran:
1º) Informe pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología sobre una muestra de cabello, que fue recibida el 29-12-2014, es decir, a poco más de un mes de su detención, y cuya conclusión es que dio positivo a cocaína, así como que los resultados obtenidos indicaban un consumo repetido en los tres o cuatro meses anteriores al corte del mechón.
2º) Informe del Equipo Terapéutico del Centro de Rehabilitación de Drogodependientes Proyecto Hombre, de fecha 18-9-2015, en el que se refleja que inició el tratamiento el 25-3-2015, que su evolución era positiva y que continuaba integrado en el programa de Intervención Global en Drogodependientes, así como que su principal sustancia de abuso era la cocaína (f.64 del Rollo de Sala).
Ambos informes permiten concluir que el acusado padecía en mayor o menor grado un trastorno por dependencia, a pesar de que según el informe emitido por el SAJIAD no han podido confirmarlo, solo un uso frecuente y perjudicial de cocaína. De otro modo, es decir, si no existiera ese trastorno, ese tratamiento de drogadicción que sigue en el centro penitenciario no se hubiera prolongado en el tiempo (6 meses), que es el que se deduce del informe antes aludido, ya no digamos si todavía persiste en la fecha de celebración del juicio.
Por el contrario, debe rechazarse la atenuante de confesión y colaboración con la justicia del art.21.4 del CP , ni siquiera como atenuante simple.
Como se refleja en la STS de 23-5-2011 (RJ 2011, 5736) , FD 2º: «La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1076/2002, de 6-VI (RJ 2002, 6613); 615/2003, de 3-V; 542/2004, de 23-1V (RJ 2004, 3328) ; 1109/2005, de 28-IX; 1400/2005, de 23-XI (RJ 2006, 728); 1594/2005, de 23-XII; 683/2007, de 17-7 (RJ 2007, 3798); 755/2008, de 26-12; 508/2009, de 13-5; y 873/2009, de 23-7 (RJ 2009, 4613), entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad ( SSTS 679/2008, de 4-11 (RJ 2008, 7735) ; 628/2009, de 10-6 (RJ 2009, 4904) ; y 650/2009, de 18-6 (RJ 2009, 6653) ).
Asimismo, en la STS de 18-6-2014 (RJ 2014, 3711) , se rechaza la apreciación de dicha atenuante y también como atenuante analógica de confesión impropia, y que se fundamenta en que el acusado reconoció los hechos en fase de instrucción y los confesó en el plenario. En su FD 5 se refleja lo siguiente: <<En la doctrina jurisprudencial se destaca como elemento integrante de la atenuante el temporal o cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado policial o judicialmente por los mismos, dado que en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( STS 199/2014, de 4 de febrero (RJ 2014, 1998) , entre otras), por lo que se excluye de la aplicación de la atenuante aquellos supuestos en que la confesión se produce porque el responsable se encuentra ya bajo el control policial, sometido a su inspección, aunque no se hayan descubierto todavía las pruebas del delito.
Tal como sucede en autos, cuando las declaraciones que admiten la realización del hecho, suceden una vez descubierta la infracción criminal en flagrancia, por agentes de la Guardia Civil y tras haber sido detenido el acusado e incoadas diligencias policiales y judiciales; por lo que en modo alguno cabe apreciar, ni siquiera como simple la atenuante de confesión.
En cuanto a su consideración como analógica, recuerda la STS 371/2014, de 7 de mayo (RJ 2014, 2373) , que se estima cuando a pesar de no respetarse el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio (RJ 2004, 4931) que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En igual sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre (RJ 2004, 7657) >>.
En atención a lo expuesto, es claro que la conducta del acusado no le hace acreedor de la atenuante invocada. Marino se acogió a su derecho a no declarar en Comisaría (f.3) y también ante el Juzgado de Guardia nº 4 de Madrid, el 27-11-2014 (f.118 y 119). La primera vez que lo hizo fue ante el Juzgado de instrucción nº 50 y con ocasión de la comparecencia del art.505.6 de la LECr (LEG 1882, 16) ., donde reconoció los hechos, lo que ratificó esencialmente en el acto del plenario. Por tanto, no se cumple el requisito de la temporabilidad necesario. Pero es que, además, tampoco ha colaborado en forma alguna con la justicia. A tales efectos, carece de toda relevancia la alusión al nombre propio del proveedor de la sustancia estupefaciente, » Amadeo «.
Por otra parte, debe ponerse de relieve que, en realidad, su reconocimiento de los hechos no ha sido más que la consecuencia lógica de haber sido descubierto por la policía en flagrante delito. No debe olvidarse que salió huyendo a consecuencia del incendio que se produjo en el interior de la vivienda, donde a resultas de ello se descubrió el laboratorio para el tratamiento de la cocaína.
En orden a la individualización de la pena y al concurrir una atenuante simple, debe respetarse la regla 1ª del art.66, que obliga a imponer la pena en la mitad inferior. Pero dentro de la horquilla penológica comprendida entre tres años y cuatro años y seis meses de prisión debe imponerse una pena muy próxima a la máxima, que se concreta en cuatro años y tres meses. Dos son las razones: 1ª, que a la cantidad de droga intervenida le falta algo menos de tres gramos para alcanzar la notoria importancia (750 gramos), y 2ª, que los hechos, consistentes en disponer de un laboratorio para el corte y tratamiento de la cocaína son muy graves, suelen tener una vocación de permanencia y, desde luego, distan mucho de aquellos supuestos puntuales en que se ocupa un alijo de droga en poder de una persona que se limita a trasportarla.
La multa se individualiza en la cantidad de 200.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago.
Las costas deben imponerse al acusado por imperativo del art.123 del CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .
SE ABSUELVE al acusado Luis Alberto , de los delitos contra la salud pública y de daños por incendio de los que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las dos cuartas partes de las costas.
Déjense sin efecto las medidas cautelares dictadas contra su persona y bienes por razones de esta causa.
SE CONDENA al acusado Marino , como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a las siguientes penas:
-CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
-DOSCIENTOS MIL EUROS DE MULTA, con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días caso de impago, así como al pago de la cuarta parte de las costas .
Se decreta el comiso del dinero, efectos y sustancia estupefaciente intervenida.
SE ABSUELVE al acusado Marino del delito de daños por incendio del que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la cuarta parte restante de las costas.
Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se aplicará todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la sala segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.
