Sentencia Tribunal Supremo 687 num. 2022/2012 17-07-2013

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SENTENCIA

Sentencia Nº: 687/2013

RECURSO CASACION Nº : 2022/2012

Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria

Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta.

Fecha Sentencia : 17/07/2013

Ponente Excmo. Sr. D. : Juan Saavedra Ruiz

Secretaría de Sala : Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Escrito por : ICR

Delito de homicidio en grado de tentativa. Derecho al proceso debido en su manifestación del principio de igualdad de armas. Vulneración. Se estima el recurso y se reenvía la causa para la celebración de un nuevo juicio ante un Tribunal distinto.

Nº: 2022/2012

Ponente Excmo. Sr. D.: Juan Saavedra Ruiz

Fallo

03/07/2013

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 687/2013

Excmos. Sres.:

D. Juan Saavedra Ruiz

D. Julián Sánchez Melgar

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Silvio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que condenó al acusado por un delito de homicidio en grado de tentativa; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Katiuska Marín Martín, siendo parte recurrida Carlos María representado por la Procuradora Doña Matilde Sanz Estrada.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO El Juzgado de Instrucción número 2 Mataró, instruyó Sumario nº 2/2010 contra Silvio , por delito de homicidio en grado de tentativa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que con fecha veinte de julio de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

" PRIMERO.- Se declara probado que alrededor de las 02:30 horas del día 23 de mayo de 2010, el procesado Silvio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que ha permanecido en situación de prisión provisional a resultas de la presente causa desde el 24 de mayo (privado de libertad desde el día 23) hasta el 15 de junio de 2010, fecha en la que salió en libertad tras depositar una fianza de 5.000 euros, se encontraba en el parking de la discoteca "Activa" de la localidad de Mataró celebrando un cumpleaños en compañía de un grupo de amigos, momento en el que se produjo un altercado que derivó en una pelea en la que participaron varios jóvenes que se encontraban en el lugar, sin que haya resultado acreditado que ni el acusado ni la víctima participaran activamente en la misma. En un momento dado el acusado se cruzó con Carlos María al que clavó una navaja que portaba de 9 centímetros de hoja en el lado izquierdo del abdomen.- Como consecuencia de dicho apuñalamiento Carlos María sufrió lesione consistentes en "herida penetrante en fosa ilíaca izquierda con lesión de arteria epigrástica y lesión puntiforme en la cara antimesentérica de arteria yeyunal", causando emoperitoneo profuso de 2500 ml y shock hemorrágico agudo. Lesiones que suponían un evidente riesgo vital y que le hubieran causado la muerte de no haber sido tratado inmediatamente en un centro hospitalario. Las mismas precisaron de tratamiento médico y quirúrgico consistente en laparatomía media supra-infraumbilical, ligadura de artería epigrástica, rafia de la lesión yeyunal, lavado peritoneal con suero y drenaje en fosa ilíaca derecha y transfusión de 4 concentrados de hematíes por anemia severa, así como tratamiento farmacológico posterior; y tardaron 60 días en curar, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales de los que, a su vez, 6 fueron de ingreso hospitalario, quedándole como secuelas "una cicatriz de 2 centímetros de longitud en fosa ilíaca izquierda, cicatriz de 19 centímetros en la línea media abdominal y cicatriz de 1 centímetro en fosa ilíaca derecha, que en su conjunto suponen un defecto estético moderado. SEGUNDO.- No ha resultado acreditado que se produjera agresión o provocación alguna por parte de la víctima. TERCERO.- En el momento de producirse los hechos el acusado se encontraba bajo los efectos de previa ingesta alcohólica que disminuía sus facultades cognitivas y volitivas sin llegar a anularlas ".

SEGUNDO La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS.- : Que debemos condenar y condenamos a Silvio como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la atenuante simple de embriaguez, a la pena de CINCO AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Carlos María en la suma de 6.000 euros en concepto de responsabilidad civil, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.- Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras ".

TERCERO Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Silvio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852LEG 188216 de la LECrim ( LEG 188216 ) ., y artículo 5.4 de la L.O.P.J . por infracción del derecho constitucional a un procedimiento con todas las garantías contemplado en el artículo 24.2CE ( RCL 19782836 ) y del derecho a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales contemplado en el artículo 24.1CE . SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852LEG 188216 de la LECrim . y artículo 5.4 de la L.O.P.J . en relación con el artículo 24.1 de la C.E . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia al no haberse producido en el proceso prueba de cargo que acredite la autoría de los hechos por los que ha sido condenado el recurrente, así como el derecho a la segunda instancia penal, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva. TERCERO .- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1LEG 188216LECrim . por indebida aplicación del artículo 138RCL 19953170 de C.Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) , en lugar del artículo 148RCL 19953170 del C.Penal . CUARTO .- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1LEG 188216 de la LECrim . por inaplicación del artículo 20.4RCL 19953170 del C.Penal .

QUINTO El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 3 de julio de 2013.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª) dictó sentencia en la que condenó al acusado Silvio como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa ( arts. 138RCL 19953170, 16 y 62RCL 19953170CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) ), concurriendo en él la atenuante simple de embriaguez ( arts. 21.1 ª y 20.2ª CP ), a las penas de cinco años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, responsabilidad civil en la cantidad de 6.000 euros y abono de las costas causadas, incluyendo las devengadas por la acusación particular.

SEGUNDO De los cinco motivos formalizados por el penado frente a dicho pronunciamiento, el primero viene a denunciar, como infracción de precepto constitucional ( arts. 852LEG 188216LECrim ( LEG 188216 ) y 5.4 LOPJ ( RCL 19851578 y 2635) ), la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 y 2RCL 19782836CE ( RCL 19782836 ) ). Se queja el recurrente de que el Tribunal de instancia había tomado la decisión de condenarle con anterioridad a la finalización del juicio oral, que se celebró en tres sesiones distintas durante los días 12 y 13/06/2012 y 05/07/2012. Argumenta, en apoyo de su pretensión que, según evidencia la grabación de la sesión correspondiente al día 13/06/2012, obtenida oficialmente por quien recurre desde el sistema «arconte», una vez finalizada dicha sesión y mientras permanecían en la Sala los miembros del Tribunal y la representante del Ministerio Fiscal, entre otras personas (pero no las demás partes procesales y, en especial, quien recurre), se produjo una conversación entre los presentes en el seno de la cual intercambiaron comentarios sobre el contenido de lo hasta entonces celebrado e, igualmente, sobre las pruebas aún pendientes de celebración, que de hecho habían motivado la suspensión de la vista. Para el recurrente, dichos comentarios del Tribunal sesgan su derecho al proceso debido, al afectar a la imparcialidad judicial y, en última instancia, a la presunción de inocencia. Por tal razón, interesa de esta Sala que se declare la completa nulidad del juicio, en aras de preservar esos derechos constitucionalmente consagrados.

El motivo habrá de ser estimado.

1. El derecho a la imparcialidad judicial que postula el recurrente ha sido analizado en incontables decisiones de esta Sala, como también del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestro Tribunal Constitucional. El art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncian el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( RCL 1977893 ) ( art. 14.1) y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 10).

Nuestro Tribunal Constitucional, después de algunas sentencias que situaban este derecho a un juez imparcial en el marco del derecho al juez legal, ha establecido que forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución . También este Tribunal de Casación ha reconocido, en similar sentido, que la primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad del juzgador, aunque ésta también venga asegurada por las normas que regulan el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, en cuanto que impide la designación de jueces «ad hoc» ( STS núm. 812/2007, de 8 de octubre ( RJ 20076295 ) ). No es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio, bien sea derivado de su contacto anterior con el objeto del proceso, bien de su relación con las partes. En cualquier caso, las dudas sobre la justicia de la decisión pueden estar objetivamente justificadas si se basan en la apariencia de un prejuicio previo respecto de la culpabilidad del acusado. Por ello, el Juez ha de ser -y ha de aparecer- como alguien que no tenga respecto de la cuestión sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso la sola apariencia de imparcialidad puede tener importancia, pues afecta a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general y en particular a quienes son parte en el proceso.

En línea con lo anterior, y dando cuenta de la extensa doctrina jurisprudencial en esta materia [ SSTEDH recaídas en los casos Piersack, de 1 de octubre de 1982, Duinhof y Duijf, de 22 de mayo de 1984 , De Cubber, de 26 de octubre de 1984, Barberá Messegué y Jabardo, de 6 de diciembre de 1988 , Hauschildt, de 24 de mayo de 1989 , Langborger, de 22 de junio de 1989 , Kritinsson, de 1 de marzo de 1990 , Oberchlick, de 23 de marzo de 1991 , Borgers, de 30 de octubre de 1991, Pfeifer y Plankel, de 25 de febrero de 1992 , Sainte-Marie, de 16 de diciembre de 1992 , Fey, de 24 de febrero de 1993, Padovani y otros, de 26 de febrero de 1993 , Saraiva de Carvalho, de 12 de febrero de 1994 o Castillo Algar, de 28 de octubre de 1998 ; así como las SSTC núm. 145 y 164/1988 , 11 y 106/1989 , 55 y 98/ 1990 , 151/1991 , 85 , 113 y 136/1992 , 170 y 320/1993 , 60/1995 , 98 y 142/1997 , entre otras, y las SSTS de 24 de septiembre de 1991 , 27 de diciembre de 1994 , 17 y 30 de marzo y 28 de noviembre de 1995 , 20 de enero de 1996 , 11 de mayo y 16 de octubre de 1998 , 17 de marzo de 1999 , 2 de enero , 2 de febrero , 30 de junio y 19 de julio de 2000 y 13 de julio , 17 de octubre y 22 de noviembre de 2001 , además de la conocida STS de 17 de abril de 1999 y de los autos de 8 de febrero de 1993 (caso «Presa de Tous») y de 9 de junio de 2000], afirmaba recientemente la STS núm. 226/2013, de 15 de marzo ( RJ 20132731 ) , que la imparcialidad del Tribunal debe ser entendida como la ausencia de prejuicios y parcialidades. Esa imparcialidad esencial del juez, en referencia al caso concreto sometido a su decisión, habrá de apreciarse desde el punto de vista tanto subjetivo/personal como objetivo/ funcional. El primero atiende a la inexistencia de vinculación extraprocesal con el supuesto a resolver, que impida al Juzgador actuar sin el compromiso de su imparcialidad, que le pudiera venir dado por concurrencia de intereses o preferencias personales de su parte hacia alguno de los términos en los que el enjuiciamiento se sustancia. El segundo, a la exclusión de cualquier duda razonable acerca de esa imparcialidad, de la que pudieran surgir sospechas intolerables para el prestigio y la credibilidad de los Tribunales de Justicia. Ello no obstante, la imparcialidad ha de ser presumida, correspondiendo a quien denuncie su pérdida acreditar suficientemente o poner de relieve las razones poderosas que la cuestionen. Para prevenir y remediar la actuación de un Juez con pérdida de esa imparcialidad, en cualquiera de las dos facetas en que se manifiesta, el sistema instrumenta los mecanismos correspondientes, bajo la forma de los institutos procesales de la abstención y la recusación, a través de los cuales podrá apartase del proceso a aquél en quien concurra con fundamento esa tacha esencial. Con ello se salvaguarda la imparcialidad de la resolución tanto como el prestigio de la función judicial.

Conviene, no obstante, diferenciar la imparcialidad del llamado principio de igualdad de armas, que tal y como subraya la STS núm. 526/2011, de 25 de mayo ( RJ 20114030 ) , con cita de otras anteriores, consiste en el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada establecer su defensa en condiciones paritarias con la acusación, como muestra de un proceso con todas las garantías. Dicho principio exige, asimismo, que el órgano judicial mantenga equilibrio y equidistancia respecto de las acusaciones y las defensas, particularmente importante en el momento del enjuiciamiento, concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis y pretensiones probatorias, pues no en vano el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión, la cual sólo tiene lugar, en sentido constitucional, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consiguiente perjuicio.

2. Este Tribunal ha podido constatar exart. 899LEG 188216LECrim que, habiéndose dado por finalizada la sesión del juicio correspondiente al día 13/06/2012 tras tener que declararse la suspensión de la vista por circunstancias que no vienen al caso, se produjo, en efecto, la conversación a la que hace alusión el recurrente. Así lo evidencian los últimos minutos de la grabación audiovisual aportada y correspondiente a dicha sesión, que, aunque no sin dificultades de imagen y sonido, permite comprobar los términos en que se desarrolló el coloquio, en línea con lo expuesto por el recurrente en su escrito impugnativo.

Rebate el Ministerio Fiscal, en su informe de casación, la idoneidad de esta grabación como instrumento que pueda sustentar tal queja, bajo un doble argumento: por un lado, porque la única grabación oficial es aquélla que se registra bajo la fe del Secretario judicial como fedatario público; por otro, porque el tiempo extra que habría registrado esa grabación, al exceder del contenido mismo de la vista oral no forma parte del juicio. Han de rechazarse, sin embargo, ambos argumentos. Como el propio recurrente se encarga de destacar en su escrito, la grabación a través de la cual conoció de estos hechos es la que le fue entregada desde el dispositivo existente a tal fin en el órgano judicial, sin que haya constancia -ni se ha alegado siquiera- de manipulación alguna de su contenido. La legitimidad de su obtención está, pues, fuera de duda, y nada impide tenerla por veraz íntegramente. En segundo lugar, es precisamente esa circunstancia de que la conversación se desarrollara en la sala de vistas una vez finalizada una de las sesiones del juicio, pero estando aún pendiente de desarrollo en otras jornadas, lo que para el recurrente lesiona sus derechos al proceso debido, pues se disertaba entre los presentes -lo que incluye al Ministerio Fiscal y, al menos, a alguno de los miembros del Tribunal- sobre el acervo probatorio, tanto del ya practicado como del aún pendiente de práctica. Y ello en ausencia de otras partes procesales, en concreto del hoy recurrente y de su representación procesal.

No obstante lo anterior, debe subrayarse la falta de operatividad en este caso del argumento que sirve de base impugnativa, cual es la pérdida de imparcialidad que dichas manifestaciones habrían de suponer. La imparcialidad de la Sala de instancia en ningún modo se vio comprometida por el hecho de que alguno de sus componentes disertara acerca del resultado de ciertas pruebas ya practicadas. No sólo es lógico que las pruebas hasta entonces desarrolladas hubieran ido dejando su huella o impronta en los miembros del Tribunal, sino que precisamente representa la finalidad a la que va dirigida su práctica. Es decir, la genuina misión de todo desarrollo de prueba estriba en ser el cauce que sirva al órgano encargado del enjuiciamiento para formar su decisión. Cuando se trata de un órgano colegiado, como en este caso, cada uno de los miembros del Tribunal, bajo la inmediación que les es propia, irá impregnándose de su resultado hasta configurar ese criterio individual que siempre precede a toda decisión final, necesariamente fruto de una previa deliberación conjunta. Este proceso de debate interno o íntimo del juez, preliminar insistimos a una decisión del Tribunal colegiado sobre el conjunto de la prueba, es lo que habría quedado parcialmente exteriorizado en este caso, según se desprende de la grabación. Sin perjuicio de lo que luego se dirá, no hay en ello verdadera pérdida de imparcialidad: ningún contacto con el material probatorio tuvieron los Jueces que no fuera el resultante de la vista. Tampoco se observa en sus reflexiones contaminación alguna, objetiva o subjetiva, hacia ninguna de las partes. Hay que tener particularmente en cuenta que lo verbalizado no afectaba sino a aspectos muy puntuales de la prueba, y tampoco se constata que quedara expuesto por todos los integrantes del Tribunal, sino por alguno de ellos, estando pendiente la deliberación entre el colegio de jueces.

Cuestión distinta es que los componentes del Tribunal deban salvaguardar esa íntima convicción hasta el momento mismo de la deliberación. Tal y como se desprende de los arts. 233RCL 19851578 y 253RCL 19851578LOPJ , la deliberación ha de tener carácter reservado, por lo que no debe participarse su contenido a las partes procesales -a título individual o colectivo- sino a través de la conclusión última que se plasma en la sentencia, adquiera ésta un formato escrito o «in voce», sin perjuicio de su ulterior documentación. En el caso examinado, se provocó ese desequilibrio procesal cuando alguno de los componentes del órgano que había asumido el enjuiciamiento exteriorizó, en presencia y con participación del Fiscal, ciertos aspectos de esa convicción que por entonces se encontraba aún en proceso de formación, fraguándose en la mente de los magistrados, pendiente como seguía no sólo la deliberación del Tribunal, sino la conclusión misma del juicio. Con semejante proceder se lesionó, en efecto, el derecho al proceso debido que asiste a quien ahora recurrente, en su vertiente de derecho a la igualdad de armas. Y tal lesión debe ser ahora reparada, declarando la nulidad del juicio y ordenando su nueva celebración ante un Tribunal de diferente composición.

La estimación del primer motivo del recurso, con los efectos señalados, hace innecesario el estudio de los restantes argumentos de queja.

TERCERO Se declaran de oficio las costas causadas ( art. 901 bisLEG 188216LECrim ( LEG 188216 ) ).

III. FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional, estimando su primer motivo, dirigido por Silvio frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, en fecha 20/07/2012 , en causa seguida al mismo por delito de homicidio en grado de tentativa, casando y anulando la misma, acordando el reenvío de la causa al Tribunal de procedencia para la celebración de nuevo juicio ante Magistrados distintos a los que intervinieron en el primero, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION

.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.