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El Tribunal Supremo estudia la causa seguida frente a dos particulares que crearon una cooperativa para la construcción de viviendas en la localidad madrileña de Alcorcón con la intención de edificar una zona residencial a un precio de 12.750.000 millones de pesetas por hogar, cuyas obras no llegaron a iniciarse en ningún momento.

No obstante los clientes captados fueron depositando de forma continuada en el tiempo diversas cantidades de dinero a la cooperativa así como abonaban las letras correspondientes; algunos de los adquirentes consiguieron, ayudados del necesario asesoramiento legal, la devolución de las cantidades entregadas.Los acusados al ver que la entidad creada por ellos carecía de actividad, de capacidad y de infraestructura para las obras contactaron con otra empresa para que se hiciera cargo de la ejecución del complejo residencial dándole traslado de los ingresos realizados por los adquirentes, ingresos que no siempre fueron destinados a gestionar o realizar pagos para el proyecto de construcción de las viviendas.Ante tales hechos el Tribunal Supremo confirma la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que condena a los dos acusados como autores de delito de apropiación indebida e impone a la segunda constructora que aceptó la cesión del proyecto de obra, como responsable civil subsidiario, la obligación de reparar los daños económicos que en los clientes se hayan ocasionado. El Supremo únicamente modula en vía casacional la cantidad a resarcir a uno de los perjudicados al haberse cometido un error matemático en su determinación.

Sentencia Tribunal Supremonúm. 1068/2006 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 3 noviembre

Cooperativa destinada a la construcción de viviendas que recibe dinero de los compradores de pisos sin llegar a edificar

 MARGINAL: RJ20069597
 TRIBUNAL: Tribunal supremo
 FECHA: 2006-11-03
 JURISDICCIÓN: Penal
 PROCEDIMIENTO: Recurso núm. 26/2006.
 PONENTE: Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano

APROPIACION INDEBIDA: Dinero: existencia: distraer cantidades de dinero que se recibieron por adquirentes de pisos, no destinándolas a ello; sobre viviendas: difícil encaje conforme al CP/1973, cuando se entregan cantidades por los compradores para la construcción de viviendas, obligación asumida por los acusados que nunca cumplieron, motivando que la vivienda no haya existido en momento alguno; Responsabilidad civilIndemnización de perjuicios: entrega de dinero que hicieron propio los acusados y los perjudicados, a los que se les entregan dos cheques, ejercitan las acciones ejecutivas civiles antes del proceso penal y ello provoca unos gastos, los que deben incluirse dentro de la responsabilidad civil nacida del delito; perjuicios morales: causación de perturbaciones, preocupaciones para poseer una vivienda en propiedad por la apropiación indebida de dinero de los acusados.COSTAS PROCESALES: En caso de calificación alternativa no hay absolución por un delito y condena por otro, sino sólo condena por uno de los dos que formaban la acusación alternativa.DERECHO A UN PROCESO PUBLICO SIN DILACIONES INDEBIDAS: Criterios para determinar las dilaciones indebidas; vulneración inexistente: etrasos en la causa debido a la complejudad preliminar de la misma, además el acusado estuvo en paradero desconocido, manifestando una voluntad implícita de no acelerar la conclusión de la causa penal; la atenuante por analogía de dilaciones indebidas es aplicable a hechos cometidos durante la vigencia del CP/1973.PRESUNCION DE INOCENCIA: Alcance del control casacional; Declaraciones de testigos: existencia de prueba.RECURSO DE CASACION POR INFRACCION DE LEY: Error de hecho en la apreciación de las pruebas: fotocopias: evolución pasándose de su total descalificación a efectos probatorios a concerles capacidad para acreditar lo que en ellas se constata, en aquellos casos en que existen garantías de la fidelidad entre la fotocopia y el original, siempre que dicho original tenga igualmente virtualidad probatoria con el carácter de literosuficiencia; existencia: documentos que acreditan que las cantidades entregadas por unos perjudicados fueron merores que las consignadas en los hechos probados.RECURSO DE CASACION POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA: Contradiccones en hechos probados: requisitos; desestimación.REPARAR EL DAÑO OCASIONADO: Inapreciable: devolución de cantidades entregadas para la compra de pisos antes de la apropiación por los acusados, luego no devolvió lo apropiado, sí haciendo suyas otras cantidades no restituidas.RESPONSABILIDAD CIVIL: Indemnización de perjuicios morales: el control casacional en su determinación será excepcional y se limitará a la comprobación de la existencia de una causa o razón que la justifique.La Sentencia de la Audiencia de Madrid (Sección 3ª) de 19-10-2005, condenó a los acusados don Lorenza y don José como autores de un delito de apropiación indebida.Contra la anterior Resolución recurrieron en casación los acusados, alegando los motivos que se estudian en los fundamentos de derecho.El TS declara haber lugar al recurso y dicta segunda Sentencia en la que modifica las cantidades entregadas por los perjudicados don Gregorio y doña Beatriz quedando en 2.735.080 pts, manteniendo el resto de los pronunciamientos del Tribunal de instancia.

PROV2006284051

  

En la Villa de Madrid, a tres de noviembre de dos mil seis.

En los recursos de casación por infracción de Ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Lorenzo y Jose Pedro, así como por la responsable civil subsidiaria Villasur 2000, SL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que condenó a dichos acusados por delito de apropiación indebida y absolviéndoles del delito de estafa del que se les acusaba igualmente, y como responsable civil subsidiaria a Villasur 2000, SL; los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurridos Flora y Andrés, representados por la Procuradora Sra. García Mallen y estando los recurrentes representados: Lorenzo, por la Procuradora Sra. Huerta Camarero; Jose Pedro, por el Procurador Sr.Alfaro Rodríguez y Villasur 2000, S.L, por el Procurador Sr. Carreras de Egaña.

ANTECEDENTES DE HECHO

     PRIMERO El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alcorcón (Madrid), incoó Causa con el número 637/1994 contra los acusados Jose Pedro y Lorenzo, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Tercera con fecha diecinueve de octubre de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

«I.– En la primavera del año 1992 los acusados Jose Pedro y Lorenzo, mayores de edad y con antecedentes penales cancelables en la actualidad el primero, de los que carece el segundo, se pusieron de acuerdo, junto con Jose Carlos –que falleció en accidente de tráfico el 08-11-1994, declarándose por auto de 02-12-2004 extinguida la responsabildiad penal–, para proceder, creando una cooperativa al efecto, a construir viviendas en la localidad de Alcorcón, iniciando Lorenzo, por su experiencia en la intermediación inmobilairia, los contactos para adquirir un terreno a tal fin.

Jose Pedro era, en aquella fecha y desde diciembre de 1986, administrador único de la empresa Nogfer, SA, que estaba inactiva desde su fundación y tenía su domicilio social en la calle Castillo de Almansa núm. 10 de Villafranca del Castilo –domicilio del anterior– estableciéndolo en la calle Recodos núm. 6 de Alrcón, en junta general de 31-08-1992, en la que, en el art. 21 de los Estatutos aprobados se estableció que los administradores no percibirían retribución alguna por su cargo.

El 19 de diciembre de 1990 se constituyó la entidad Villasur Dos Mil, SL, con domicilio en la calle mayor núm. 49, de Alcorcón, por Lorenzo y su esposa María Consuelo, adjudicándose el primero 475 de las 500 participaciones sociales, siendo el administrador general de la sociedad, para acordar, una vez acaecieron los hechos que se relatan después, en junta general de 27-09-1993 a vender sus participaciones a la anterior, que fue nombrada administradora. La expresada entidad era bastante conocida en Alcorcón al estar ubicada en una calle céntrica, por su intermediación en el mercado inmobiliario, de la vivienda.

Al fin acordado, confeccionaron unas hojas de propaganda del tenor literal siguiente: "En Alcorcón. Próxima construcción de viviendas. Zona residencial en régimen de cooperativa. "Residencial El Prado" SOC. COOP. Precio total 12.750.000 ptas. Incluye: 4 dormitorios y 2 baños, plaza de garaje, piscina de comunidad. Construye: Nogfer, SA Gestiona y Promueve: Villasur 2000. Información en: Calle mayor, 66 Tfno: 643.07.08. Calle mayor, 49. Tfno: 643.11, 34 Alcorcón», que se repartieron por los buzones de inmuebles de Alcorcón, colocando en el local –sede social de Villasur 2000, SL un cartel con similar contenido.

Simultáeamente, Lorenzo había contactado con Romeo y Juan Antonio, propietarios de finca 4-5-A del Sector I, del Polígono denominado Prado de Santo Domingo, de Alcorcón, a quienes presentó como socios suyos a Jose Pedro y Jose Carlos, celebrando con los citados propietarios un contrato de opción de compra el 31-07-1992, como representante de Villasur 2000, que fue sustituído por otro, con idéntico contenido, dos meses después, en el que figuraba como optante Nogfer, SA representada por Jose Pedro, y se mantenía la fecha anterior, en el que se estableció un precio de 305.038.305 ptas. por el terreno, una prima de dos plazos de cinco millones de ptas., siendo el primero el 10-09-2002 y el segundo el 10-11-1992 y un plazo para ejercitar la opción que finalizaba el 28 de febrero de 1993.

El 17 de julio de 1992, la citada esposa de Lorenzo, Alicia, obtuvo, como había solicitado a instancia del anterior y de Jose Pedro, de la Subdirección General de servicios comunes y de registro de entidades del Ministerio de Trabajo, la reserva por cuatro meses de la denominación como cooperativa de "Residencial el Prado Sociedad Cooperativa", que fue constituida formalmente el 28-09-1992 en escritura pública ante el notario de Alcorcón D. Germán, por Jose Pedro, Lorenzo y Jose Carlos, por Luis Enrique y por Benedicto, con un capital mínimo de 25.000 ptas. en cinco títulos de cinco mil ptas. cada uno, que fueron abonados por los acusados, designándose presidente del consejo rector a Barahona, vicepresidente a Lorenzo, secretario a Jose Pedro e interventores a Luis Enrique y Benedicto. Éstos eran policías locales del Ayuntamiento de Alcorcón, y amigos de Lorenzo, y al estar interesados en adquirir una vivienda de las que iban a construir aceptaron figurar como interventores, diciéndole Lorenzo y Jose Pedro que no tenían que hacer nada como tales.

Dado que ya se había iniciado la captación de socios de la cooperativa, interesados en la adquisición de una de las viviendas ofertadas, a indicación de la directora de la sucursal de Cajamadrid ubicada en el mismo número, 49, de la Calle mayor de Alcorcón, Cristina, al figurar Alicia como solicitante de la denominación de la cooperativa, procedió el 30 de julio de 1992 a abrir en la mencionada sucursal una cuenta corriente, en el núm. 26435, a nombre de Residencial El Prado Sociedad Cooperativa, firmando la cartulina correspondiente, así como los dos acusados y Jose Carlos, siendo necesario para disponer de los fondos de la cuenta dos firmas indistintamente de estos último, quedando estos tres como autorizados el 30-09-1992, dando de baja a Alicia, quien la había aperturado.

La oferta de la construcción de viviendas tuvo un gran éxito en Alcorcón, accediendo a los locales de Villasur 2000 en los meses de julio y agosto de 1992 numerosas personas, sobre todo parejas, interesadas en su adquisición, entregando a los acusados una señal de veinticinco mil pesetas en metálico y asignándoles un número de orden de adquirentes, para días después, en agosto y septiembre de ese año, completar una entrega de 500.000 ptas. algunas también en metálico, como opción de compra. A tal fin, al acudir a las oficinas de Villasur 2000, se les facilitaba información escrita del tenor literal siguiente: "Residencial El Prado, Sociedad Cooperativa, 77 viviendas situadas en Alcorcón, en la zona del sitio denominado Prado de Santo Domingo, parcela núm. 4-5-A. Condiciones de Pago: Opción de Compra… 500.000 ptas. A la firma del contrato (octubre-92)… 800.000 ptas. Letra Vto. el 15-2-93… 300.000 ptas., 27 letras, siendo el primer Vto. el día 25 de octubre de 1992, de 79.630 ptas., 2.150.000 ptas. Hipoteca de 9.000.000 (15 años) 9.000.000 de ptas. El precio total de la vivienda es el de 12.750.000 ptas. incluida la plaza de garaje. Características: 4 dormitorios, 2 baños 100 m 2. Plaza de garaje. Piscina comunitaria. los planos de la vivienda, y memoria de calidades, estará a disposición de los Sres. Cooperativistas, a partir del día 1 de septiembre de 1992, eligiendo la vivienda por riguroso número de orden en la Cooperativa. Al precio de la vivienda se le añadirá el 6% del IVA, y el pago de los timbres de las letras. Gestiona y Promueve: Villasur 2000. Construye: Nogfer, SA c/ mayor 66. Tfno. 6.43.07.98".

La inmensa mayoría de los que acudieron para adquirir una vivienda se trataba de personas muy jóvenes interesadas en acceder, por primera vez, al mercado inmobiliario a fin de tenerla en propiedad, aportando sus ahorros o con préstamos familiares. Algunos de ellos tuvieron conocimiento de que los acusados tenían una opción de compra de los terrenos donde pensaban ejecutar la edificación de las viviendas y de que la operación iba a ser avalada por Cajamadrid, en la mencionada sucursal ubicada en el mismo lugar, a través de un préstamo a tal fin.

Bien a la entrega del dinero en concepto de opción, antes mencionada, bien a la firma del contrato en el mes de octubre de 1992 con el acusado Jose Pedro como representante del Nogfer, SA con domicilio en la calle Recodos núm. 6, 1ºA. de Alcorcón, algunos de los adquirentes tuvieron conocimiento de que ya no se iba a construir bajo el régimen de cooperativa sino como promoción privada por la citada empresa que figuraba como constructora, comentándolo el citado acusado.

Así, en las fechas en que se mencionan a continuación y por los compradores que también se expresan, acudieron al mencionado domicilio social de Nogfer, y algunos al que ocupaba antes en la calle mayor, firmando con el acusado Jose Pedro los contratos para la adquisición de las viviendas, individualizándose la vivienda que compraban, con las condiciones de pago que en ellos figuran, firmando varios de ellos un anexo para la adquisición de un trastero, encontrándose en el momento de la firma de los contratos en bastantes ocasiones los otros socios, Lorenzo y Jose Carlos.

El 26 de octubre del citado año firmaron los contratos y entregaron las cantidades que en ellos figuran, aparte de la de 500.000 ptas. entregadas con anterioridad, las siguientes personas. Flora y Andrés, de 22 y 23 años de edad respectivamente; Lázaro de 25 años y Luz; Bartolomé, de 28 años y Elsa; Narciso, de 23 años y María Virtudes; Pedro Enrique y Marcelina; Gregorio y Beatriz; Jose Daniel y Rosa, de 23 y 25 años respectivamente; Alonso y Estela; Leonardo y María Purificación; Luis Miguel y María; Constantino y Celestina; Luis Alberto y Carla; Cristobal y Silvia. El día siguiente, 27 de octubre, firmaron los contratos los siguientes adquirentes: Jose Manuel y Marina; Alvaro, de 26 años y Elvira; Julián, de 27 años de edad y María Esther; Jesús Ángel, de 26 años; José y María del Pilar; Luis Enrique, de 28 años e interventor de la cooperativa, y Rosario; Benedicto, el otro interventor, de 27 años; Agustín y Melisa; Octavio y Esperanza; Juan Pablo y Amanda; Gaspar y Sofía; Carlos Miguel y Lucía; Diego y Edurne; Serafin y Andrea; Alfonso y Victoria; Marisol; Millán y Inés.

El día 28 de octubre firmaron los contratos las siguientes personas: Gloria y Cosme; Salvador, de 25 años y Elisa, de 21 años de edad; Armando; Marcelino; Pedro Jesús y Concepción; Inocencio y Ariadna; Juan Luis y Ana –después fallecida–; Isidro y María Teresa; Juan Enrique y Marí Jose; Íñigo e Rocío; Juan Ignacio y Pilar; Mercedes; Jaime y Maite; Pedro Antonio y Magdalena; Mauricio y Rebeca. El siguiente día 29 de octubre firmaron los contratos con Nogfer, Javier; Rodolfo y Virginia; Ángel Jesús y Juana; Luis Antonio; Gustavo; Augusto y María Luisa; Vicente y Amelia; Federico y Cecilia; Juan Pedro y Manuel; Antonio; Jose Luis y Julia y Evaristo y Olga. El día 30 de octubre firmaron el contrato Guadalupe y Luis Pablo –después fallecido–; Luis Angel y Catalina; y Juan y Leticia.

El 9 de noviembre de 1992 firmaron el contrato con Nogfer Juan Carlos y Carina; el día siguiente lo firmaron Jesús María y Lorenza; el 26 de noviembre firmaron María Milagros y Sergio, de 24 y 27 años de edad respectivamente; Franco y Gema, de 22 años de edad; Benito y María Rosario, de 23 y 22 años de edad respectivamente.

El 20 de enero de 1993, firmaron el contrato con Rogelio en el local de Nogfer en la calle Recodos, entregándole un millón de metálico en mano, Eugenio y Lina. En el mismo lugar o firmaron con el anterior el 8 de febrero de 1993 Felipe y Aurora. El 18 de febrero de 1993 firmó Penélope, con Luis y Enrique, adquiriendo el piso que se había reservado este último. El 24 de febrero de 1993 Aurelio, entregó al acusado Rogelio en dicho lugar la cantidad, en metálico, de 3.750.000 ptas. firmando un contrato para la adquisición de una vivienda, como representante de su hija Lourdes. Por último, el 16 de septiembre de 1993 Cesar y Soledad firmaron con el anterior un contrato de adquisición de la vivienda núm. 18, por un precio de 16 millones de pesetas.

En los meses siguientes a la firma de la mayoría de los contratos con Nogfer –octubre y noviembre de 1992– como quiera que pasaba el tiempo, no se iniciaban las obras y habían entregado las cantidades fijadas y estaban abonando las letras firmadas a sus vencimientos, algunos de los adquirentes de las viviendas se dirigieron a los acusados, en particular a Rogelio, preguntándoles por la demora, comunicándoles éste que estaba pendiente de la concesión del crédito solicitado a Caja Madrid, lo que fue corroborado, en alguna ocasión, por la mencionada directora de la expresada sucursal.

El acusado Rogelio había aperturado en la misma sucursal de Caja Madrid el 13-08-1992 la cuenta corriente 26921 a nombre de Nogfer, SA, con él como única persona autorizada, para después, al aceptar las letras los adquirentes de las viviendas abrir la linea de descuento 17.02 donde las fue descontando.

A pesar de lo manifestado por Jose Pedro a los compradores, y en menor medida por el otro acusado y la citada directora, el comité de riesgos de Caja Madrid denegó el 18-05-1993, previo informe de 23– 12-1993 del Departamento de análisis de empresas, el préstamo de 700 millones de ptas. solicitado por Nogfer.

Al tener noticia de lo acontecido algunos de los adquirentes se dirigieron, no sin cierta dificultad para localizarle, a hablar con Rogelio, que se había trasladado en fechas anteriores a un local ubicado en la Plaza de España, de Madrid, en los números 86-88 de la calle Gran Vía, grupo ascensores –5 planta 12, oficina 1, consiguiendo recuperar el dinero, en todo o en parte, por ellos entregado, como más adelante se recogerá.

El 26 de abril de 1993 Rogelio en nombre de Nogfer, SA había dirigido a los propietarios una carta del tenor literal siguiente: "Estimado propietario: Pidiéndole disculpas de antemano por la falta, hasta ahora, de información y por los retrasos contemplados. Le dirijo esta carta para aclarar varios puntos.

–Por motivos administrativos del Ayuntamiento de Alcorcón, la licencia de obra cuya aprobación estaba prevista para el Pleno del 25-2-1993, fue trasladada al Pleno del 25-3-1993, según la fotocopia que se le adjunta.

–Por motivos y exigencias de la entidad bancaria se ha tenido que contratar con una empresa constructora con solvencia, reconocida por la entidad bancaria, cuyo nombre es Sustratal, SL y cuya fotocopia del contrato de ejecución de obra se adjunta.

–El comienzo de las obras materiales se tiene previsto para la primera decena del mes de mayo, dado el retraso del punto primero que repercute en que los constructores, ya puestos al habla con el arquitecto y el aparejador de la obra para los remates finales y con el Ayuntamiento de Alcorcón para la oportuna premisa de vallas, grúas, movimiento de tierras, etc.

–Por último, por motivos administrativos y para decirle a Vd. Una adecuada, oportuna, real y rápida atención durante la construcción de su vivienda, Rogelio, como administrador único de Nogfer, SA ha trasladado las oficinas de su despacho jurídico-fiscal y las administrativas de la sociedad a la siguiente dirección, que gustosamente se pone a su entera disposición: Edificio España, Gran Vía 86-88 grupo 5 (ascensores) planta 12, oficina 1 Tlf. 5.41 29 75 Madrid 28013.

Pidiéndole disculpas, que por la premura de tiempo no le pueda enviar las tarjetas personales, quedo a su entera disposición, Rogelio", sin que se haya acreditado que la recibieron los adquirentes.

La inmensa mayoría de éstos siguieron pagando las letras aceptadas a sus vencimientos y al comprobar que no se iniciaban las obras y que Rogelio no les daba una explicación coherente sobre el destino, de todo o en parte, del dinero entregado por ello, iniciaron, a finales del año 1993 una serie de contactos entre ellos y con asesores jurídicos y gestores inmobiliarios a fin de buscar una solución a la problemática surgida, llegándose a reunir con un local público deportivo de Alcorcón con Carlos.

El 23 de diciembre de 1993 Rogelio, en representación de Nogfer, SA entregó al letrado Sr. Vicente Cifuentes, del estudio jurídico Davila, SA –a quien habían encargado los citados adquirentes el asesoramiento y gestión de sus reclamaciones– la documentación que tenía en su poder sobre los pagos por él realizados, sobre los contratos celebrados y efectos de comercio impagados, así como 360 letras pendientes de las que aceptaron los compradores de las viviendas, cediendo a Residencial Los Sauces de Alcorcón, como cooperativa en constitución por los mencionados adquirentes de las viviendas, los derechos de Nogfer sobre el proyecto de construcción, la licencia de obras del Ayuntamiento y la opción de compra de las fincas. En el documento mecanografiado extendido y firmado al efecto se añadían, de forma manuscrita, unas anotaciones sobre los derechos de venta de los locales comerciales y viviendas recuperadas.

Seis de los nuevos cooperativistas, en representación de la cooperativa Los Sauces, comparecieron el 25 de enero de 1994 ante el notario de Alcorcón D. Alberto Molina Gancedo, a fin de que requiriera al acusado Rogelio, bien en el domicilio de la calle Gran Vía o en el suyo particular en Villanueva de la Cañada a fin de que devolviera todas las letras en circulación y depositara los documentos originales pendientes de entrega, soportes de pagos y gastos realizados, en las oficinas de Estudio 5 en la calle mayor núm. 27 de Alcorcón, realizándose el requerimiento por el notario de Villaviciosa de Odón D.Luis Morales Rodríguez el día 07-02-1994 a través de un vecino.

II.–Entre los adquirentes de la vivienda mencionados en el anterior ordinal en primer lugar, que consiguieron con evidentes dificultades la devolución de las cantidades entregadas por ellos figuran los siguientes:

–Alvaro y Elvira, que firmaron con el acusado Rogelio en representación de Nogfer, SA la resolución del contrato de compraventa firmado el 27-10-1992, el 21 de mayo de 1993, devolviéndoles ésta, en dos talones, la cantidad de 2.437.000 ptas. pagadas por ellos, sin que les devolviera la cantidad entregada en concepto de IVA.

–Julián, en la misma fecha que los anteriores firmó la resolución del contrato con el citado acusado, dándole éste dos cheques en pago de las 2.257.410 ptas. entregadas, que tardó en cobrar al carecer de fondos la cuenta de Nogfer contra la que fueron librados en la fecha de su expedición, no reclamando Julián cantidad alguna a pesar de no haberle devuelto la cantidad entregada por él por IVA.

–Jesús Ángel, en igual fecha y circunstancias que los anteriores, firmó con Gustavo la resolución del contrato de compraventa, y devolución de 2.257.410 ptas. por él entregadas hasta la fecha, así como de las letras aceptadas, que las recibió el 26-07-1993, sin devolverle el IVA pagado.

–Armando, igual que los anteriores logró la devolución, mediante la resolución del contrato, de 2.157.410 ptas. por él entregadas, sin el IVA pagado, no reclamando cantidad alguna.

–El 30 de junio de 1993 Lázaro y Luz firmaron con el acusado Rogelio, en nombre de Nogfer la resolución del contrato de compraventa celebrado el 26-10-1992, devolviéndoles éste la cantidad de 2.416.670 ptas. en dos talones, sin que consiguieran la devolución de 139.002 ptas. entregadas en concepto de IVA.

–En la misma fecha firmaron la resolución del contrato de 26-10-1992 Bartolomé y Elsa, devolviéndole el mismo acusado la cantidad de 2.416.670 ptas. en dos talones, que fueron cobrados con gran dificultad, sin conseguir la devolución de la cantidad de 139.002 ptas. que habían abonado como IVA.

Bastante tiempo después que los seis anteriores, a través de los procedimientos seguidos ante la jurisdicción civil –menores cuantías 108/94 y 567/96, este último en el Juzgado de primera instancia núm. 2 de Majadahonda– los adquirentes Isidro y María Teresa han conseguido cobrar la cantidad de 3.418.422 ptas. entregada por ellos al acusado Rogelio en la firma del contrato, en lc alle Recodos de Alcorcón, el 28-10-1992 y en fechas posteriores al vencimiento de las letras aceptadas, mediante el abono por Concepción Noguerales de la Obra, esposa de Carlos en la fecha de los hechos, de la cantidad de 6.500.000 ptas. el 26-02-2002, solicitando aquellos el archivo de las actuaciones ante la jurisdicción civil, no reclamando nada en el juicio celebrado.

III.–Salvador y Yolanda, que habían celebrado un contrato de adquisición de una vivienda con Jose Pedro en representación de Nogfer el 28-10-1992, antes mencionado, abonándole, en transferencias y letras de cambio la cantidad de 2.416.670 ptas. más 139.002 ptas. de IVA y 17.380 ptas. en timbres-letras, acordaron con éste por escrito el 12-07-1993 la resolución del contrato, entregándoles Jose Pedro un talón de vencimiento el 28– 09-1993, que resultó impagado, así como el extendido después por Jose Pedro, con el mismo importe y vencimiento el 14-10-1993, firmando el citado acusado un documento escrito de fecha 30-11-1993 de anulación de la resolución contractual acordada en el anterior mes de julio. Aquéllos, ante los impagos de los cheques nominativos de los que eran legítimos tenedores interpusieron una demanda civil ejecutiva que se siguió en el juzgado núm. 2 de Alcorcón, sin que a pesar de la sentencia de remate recaída hayan conseguido cobrar lo adecuado, generándoles unos gastos el mencionado procedimiento de 900.000 ptas. por el perjuicio causado asciende a 3.473.052 ptas.

Narciso y María Virtudes, siguiendo una evolución fáctica similar a los anteriores, firmaron el 14-10-1993 –cuando ya era evidente que no se podía llevar a cabo el proyecto de construcción y no había fondos en las cuentas bancarias de Nogfer– con Rogelio, en nombre de ésta, el documento de resolución del contrato de compraventa por ellos celebrado el 26-10-1992, entregándoles éste un talón por el importe que habían satisfecho para la adquisición de la vivienda, ascendente a 2.835.190 ptas. de fecha 20-11-1993 que resultó impagado, firmando en la misma fecha que los anteriores, 30-11-1993, Jose Pedro un documento de anulación de dicha resolución que comunicó a Antonio. Éste denunció lo acontecido y el impago del talón en la comisaría de policía de Alcorcón el 06-04-1994, incoándose en el juzgado de instrucción núm. 45 de Madrid las diligencias previas 2335/94, por delito de cheque sin fondos, que fueron remitidos al juzgado de Alcorcón donde se ha tramitado la presente causa en el mes de julio siguiente y acumuladas a ésta. El importe total abonado por Antonio y María Virtudes asciende a la cantidad de 3.321.000 ptas.

Jose Daniel y Eva, que habían firmado con Nogfer – Jose Pedro – el 26-10-1992 un contrato para la adquisición de la vivienda núm. 14 de la planta cuarta, –tras haber ingresado 25.000 ptas. como señal el 19-05-1992 en la cuenta de Villasur 2000 de la citada sucursal de Cajamadrid y el 07-09-1992, la cantidad de 475.000 ptas. en la cuenta de Residencial el Prado como opción de compra–, ingresando en la fecha del contrato 8000.000 de ptas., por una parte, y 79.630 ptas. por otra, como vencimiento de la primera letras aceptada, recuperaron nueve de las 26 letras firmadas por ellos, ascendiendo el importe abonado a la cantidad de 3.077.000 ptas. que no han recuperado.

Carlos Miguel y María Antonieta, a pesar de formar parte éste del consejo rector de la nueva cooperativa "Los Sauces", constituida por la mayoría de los adquirentes de viviendas a Nogfer, no adquirieron un piso de los que después se edificaron en dicha cooperativa, como se ha referido. La cantidad abonada por ellos a Nogfer asciende a 2.680.227 ptas. quedando en circulación 15 letras de cambio aceptadas, que hasta la fecha no les han reclamado.

IV.–La mayoría de los adquirentes de viviendas procedieron, como se ha referido, con el asesoramiento del mencionado estudio jurídico y de la entidad Estudio 5, de gestión y proyectos SA. en la persona de Miguel, miembro de dicha sociedad, a constituir e integrarse en la cooperativa "Los Sauces", realizando, tras cuantificar y acreditar los montantes económicos abonados por ellos a los acusados igualándolos con nuevas aportaciones, en especial a Rogelio –Nogfer, SA– y decidieron no seguir abonando las letras aceptadas por ellos que se encontraban en circulación –lo que fue seguido por casi todos ellos–, realizar las gestiones necesarias para adquirir el terreno mencionado con los propietarios e intentar convalidar los proyectos del arquitecto y aparejador y la licencia municipal de edificación.

Con evidentes dificultades consiguieron adquirir el terreno, teniendo que comprar más metros de una finca contigua por el exceso de volumen de la edificación, abonar menor cantidad por los nuevos proyectos de edificación y por la licencia municipal, y que se procediera a la construcción de las viviendas, que resultaron ser de menor superficie que la inicialmente ofertada, y a su entrega en el año 1996.

Entre los anteriores adquirentes se encuentran las siguientes personas:

–Paloma y Andrés, entregaron mediante transferencias bancarias en fechas anteriores y posterioridad a la firma del contrato de adquisición de la vivienda con Nogfer el 26-10-1992 la cantidad de 1.733.966 ptas. abonando a sus vencimientos desde el 25– 11-1992 al 25-12-1994, diecinueve letras por importe de 79.630 ptas. cada una, en total 1.512.970 ptas. más otra letra por importe de 300.000 ptas. de vencimiento el 15-02-1993, lo que da un total de 3.546.936 ptas., reclamando por la diferencia económica de lo abonado por el piso construido en la cooperativa Los Sauces y el ofertado la cantidad de 1.357.000 ptas. y por la diferencia de superficie 3.987.341 ptas. Todas las letras llevaban en el espacio reservado al librador el sello de Nogfer, empresa constructora, y la firma del acusado Rogelio, y cuatro de ellos también el sello de Residencial el Prado, con el mismo domicilio que Nogfer en la calle Recodos, 6 de Alcorcón.

–María Milagros y Sergio entregaron a Nogfer en octubre de 1992 la cantidad de 889.000 ptas. que con entregas posteriores, 22 letras de vencimiento desde el 25-11-1992 al 25– 12-1994 por importe cada una de 89.000 ptas. y una letra por importe de 247.000 ptas. con vencimiento el 01-11-1994, hacen un total de 3.225.400 ptas. reclamando por los mismos conceptos que los anteriores una cantidad total de 8.570.281 ptas. Del mismo modo el sello de Residencial el Prado figura en cuatro de las expresadas cambiales.

–Gloria y Cosme entregaron en el mes de agosto de 1992 al acusado Rogelio en el local comercial de Villasur la cantidad de 500.000 ptas. en metálico, completándolo a la firma del contrato el 28-10-1992, más otras entregas por transferencia hasta la cantidad de 1.700.266 ptas. más quince letras de cambio –cuatro de ellas con el sello de Residencial el Prado, aparte del de Nogfer– por importe cada una de 79.630 ptas. y fechas de vencimiento desde el 25-11-1992 al 25-01-1994 por importe total de 1.379.630 ptas. más otra letra con vencimiento el 15-02-1993 por importe de 300.000 ptas. En total 3.194.796 ptas. quedando 11 letras en circulación que no les fueron devueltas, sin que se les hayan reclamado hasta la fecha.

–Jose Manuel y Marina abonaron 500.000 ptas. al citado acusado en el mes de agosto de 1992 en el mencionado local de Villasur 2000, completando en meses siguientes la cantidad de 1.379.630 más 117.380 ptas. como abono de timbres y trastero, más 1.194.450 ptas. de 15 letras de cambio y otra de 300.000 ptas. con los mismos vencimientos que los mismos vencimientos que los anteriores. En total 2.991.460 ptas. devolviéndoles el acusado Rogelio, a través de la mencionada asesoría jurídica 6 cambiales quedando 5 en circulación cuyos importes no les han reclamado.

–Franco y Gema, entregaron la cantidad, incluidos los importes de las letras de cambio, con último vencimiento el 25-08-1993 la cantidad de 2.402.850 ptas. devolviéndolos el citado acusado en la forma referida diez letras, quedando cinco en circulación.

El 23 de septiembre de 1993 acordaron por escrito con el acusado Rogelio la resolución del contrato celebrado el 26-11-1992, que, a su vez, fue anulado también el 30-11-1993 por el citado acusado, al optar los compradores por interesarse en la cooperativa Los Sauces. El talón entregado por Carlos también resultó impagado, interponiendo sus legítimos tenedores la correspondiente denuncia.

–José y María del Pilar, pagaron la cantidad de 2.860.228 ptas. mediante transferencias, ingresos y letras, no recuperando 15 letras por ellos aceptadas, por importe de 79.630 ptas. cada una, sin que les hayan reclamado su importe.

–Penélope abonó la cantidad de 2.779.195 ptas. en transferencias a Nogfer y ocho letras de cambio, quedando en circulación otras catorce letras por importe de 79.630 ptas. cada una y una más por importe de 398.140 ptas.

–Marcelino abonó la cantidad de 3.179.500 ptas. mediante transferencias y 14 letras de cambio por importe de 79.630 ptas. cada una, más otra por importe de 300.000 ptas. con vencimiento 15-02-1993, recuperando 6 cambiales y quedando en circulación seis letras de cambio.

–Pedro Jesús y Concepción entregaron la cantidad de 3.130.452 ptas. entre ellos 15 letras del referido importe, otra de vencimiento 15-02-1993 de 300.000 ptas. recuperando 6 letras, quedando cinco en circulación.

–Eugenio y Sonia abonaron la cantidad de 2.781.316 ptas. entre ellas un millón de ptas. en mano al acusado Rogelio en la calle Recodos y doce letras de cambio, devolviéndoles once letras y quedando tres en circulación.

–Pedro Enrique y Marcelina abonaron la cantidad de 3.059.408 ptas. incluidas quince letras de vencimientos mensuales del 25-11-1992 al 25-01-1994, les devolvieron cuatro letras y puesto en circulación otras seis.

–Luis Enrique y Rosario, entregaron la cantidad de 2.117.000 ptas. incluyendo 14 letras por importe cada una de 50.000 ptas. recuperando seis cambiales y quedando en circulación cinco por el referido importe más otra letra por importe de un millón de ptas.

–Benedicto abonó la cantidad de 3.001.128 ptas. incluidas 15 letras de cambio, la última de vencimiento el 15-01-1994, recuperando cinco cambiales y quedando seis en circulación.

–Benito y María Rosario entregaron 3.059.128 ptas. incluyendo 15 cambiales abonadas, recuperando cinco y restando seis en circulación.

–Gregorio y Beatriz, dieron la cantidad de 3.116.127 ptas. incluidas 15 letras de 79.630 ptas. y la otra de 300.000 ptas. recuperando seis cambiales, habiendo puesto en circulación las cuatro letras restantes.

–Alonso y Estela, entregaron la cantidad de 2.885.440 ptas. incluidas 15 letras de cambio por importe de 89.000 ptas. recuperando diez y quedando una en circulación.

–Pedro Enrique y María Purificación abonaron la cantidad de 2.871.208 ptas. incluidas 13 letras por importe cada una de 79.630 ptas. y la otra letra de 300.000 ptas. recuperando las trece letras restantes y devolviéndoles Nogfer la cantidad de 500.000 ptas.

–Luis Miguel y María abonaron la cantidad de 3.259.130 ptas. incluyendo 15 letras de cambio, y la ya referida de 300.000 ptas. quedando las restantes once que aceptaron endosadas, sin que conste que se hayan reclamado sus importes.

–Constantino y Elisa abonaron la cantidad de 3.244.796 ptas. incluidas 16 letras, recuperando seis y quedando 5 en circulación.

–Luis Alberto y Carla, la cantidad de 3.245.044 ptas. devolviéndoles 5 letras, quedando 6 en circulación.

–Cristobal y Silvia, la cantidad de 3.046.518 ptas. recuperando 6 letras y quedando en circulación 5.

–Agustín y Melisa, 3.244.795 ptas., 2 letras devueltas y 4 en circulación.

–Jesús María y Lorenza, 2.983.794 ptas. o letras recuperadas y 5 en circulación.

–Octavio y Esperanza, 3.114.793 ptas. 6 letras devueltas y 5 en circulación.

–Juan Pablo y Amanda, 3.169.490 ptas., 6 letras devueltas y 6 en circulación.

–Gaspar y Sofía, 3.059.130 ptas., 6 letras devueltas y 5 en circulación.

–Diego y Edurne, 3.259.129 ptas. seis letras devueltas y 5 en circulación.

–Serafin y Andrea, 3.259.162 ptas. recuperaron nueve letras, quedando dos en circulación.

–Alfonso y Victoria, 3.259.130 ptas. seis letras devueltas y cinco en circulación.

–Marisol, 3.249.331 ptas. recuperó 6 letras, quedando 5 en circulación.

–Millán y Inés, 3.203.683 ptas. seis letras recuperados y cinco en circulación.

–Inocencio y Ariadna, 3.059.130 ptas. devueltas seis letras y cinco en circulación.

–Juan Luis y Ana –después fallecida– la cantidad de 3.259.120 ptas., seis letras devueltas y cinco en circulación.

–Juan Enrique y Marí Jose, 3.144.846 ptas. les devolvieron 6 letras, quedando 4 en circulación.

–Íñigo e Rocío, 3.116.127 ptas. devueltas 7 letras y 4 en circulación.

–Juan Ignacio y Pilar, 3.159.133 ptas. devueltas 7 letras y 4 en circulación.

–Mercedes, que fue elegida presidenta del consejo rector de la cooperativa Los Sauces, entregó 3.059.129 ptas. recuperando 7 letras quedando 4 en circulación.

–Jaime y Maite, 3.180.749 ptas., devueltas 7 letras y 4 en circulación.

–Pedro Antonio y Magdalena, 3.041.749 ptas. con 7 letras devueltas y 4 en circulación.

–Mauricio y Rebeca, 3.031.081 ptas. devuelta una letra y 10 en circulación.

–Javier, 3.259.130 ptas. devueltas 7 letras y 4 en circulación.

–Rodolfo y Virginia, 2.941.572 ptas. devueltas 7 letras y 7 en circulación.

–Ángel Jesús y Juana, 3.099.870 ptas. y 7 letras devueltas y 6 en circulación.

–Luis Antonio, 3.030.460 ptas., 7 letras devueltas y 6 en circulación.

–Gustavo, 2.777.238 ptas. devueltas 6 letras y 8 en circulación.

–Felipe y Aurora, 2.783.126 ptas. devueltas 6 letras y 7 en circulación.

–Augusto y María Luisa, 3.059.120 ptas. devueltas 7 letras y 4 en circulación.

–Vicente y Amelia, 3.008.794 ptas. 7 letras devueltas y 4 en circulación.

–Federico y Cecilia, 3.045.935 ptas. devueltas 7 letras y 4 en circulación.

–Juan Carlos y Carina, 2.983.794 ptas. devueltas 6 letras y 5 en circulación.

–Juan Pedro y Manuel, 2.805.906 ptas., devueltas 7 letras y 7 en circulación.

–Antonio, 2.905.059 ptas. devueltas 7 letras y 6 en circulación.

–Jose Luis y Diana, 2.904.164 ptas. devueltas 7 letras y 5 en circulación.

–María Esther y Luis Pablo –después fallecido–, 3.030.462 ptas. les devolvieron diez letras, quedando una en circulación.

–Luis Angel y Catalina, 3.030.468 ptas., devueltas 7 letras y 4 en circulación.

–Juan y Leticia, 2.874.080 ptas. recuperando 7 letras y con cuatro en circulación.

–Evaristo y Olga, 2.711942 ptas. devolviéndoles 10 letras y quedando 5 en circulación.

–Aurelio, que había vendido en fechas anteriores el acusado Lorenzo y a su esposa, un chalet unifamiliar ubicado en la localidad costera de Denia, donde estos últimos iban de vacaciones, al tener noticia por Lorenzo de la promoción y venta de las expresadas viviendas, adquirió al acusado Rogelio –Nogfer de la calle Recodos el 24-02– 1993 una de ellas, entregándole en metálico la cantidad de 3.750.000 ptas.

–Cesar y Soledad que, como antes se han referido, adquirieron del acusado Rogelio, como representante legal de Nogfer, el 16 de septiembre de 1993, cuando la inviabilidad del proyecto de construcción de viviendas era bastante evidente, la vivienda núm. 18 de la planta quinta y ático, por el precio de 16 millones de ptas. le llegaron a abonar la cantidad de 2000.000 de ptas. pudiendo recuperar las letras aceptadas por ellos, libradas por Nogfer y firmadas por el citado acusado –con el sello de Nogfer, Recodos, 6 de Alcorcón, cuando hacía varios meses no tenía allí su sede social– entre ellas trece por importe cada una de 155.385 ptas. de vencimientos sucesivos mensuales del 30-10-1993 al 30-01-1995, tres por importe de 250.000 ptas. cada una y vencimientos 30-12-1993, 30-07-1994 y 30-12-1994, y una por importe de 1.500.000 ptas. y vencimiento el 30-06-1995 todas ellas pagaderas al acusado Jose Pedro.

La vivienda adquirida por los anteriores núm. 18, era la que, a su vez había adquirido por contrato de 28-10-1992 Armando, declarando resuelto dicho contrato con el acusado el 21-05-1993.

La cantidad total entregada por los adquirentes de las viviendas, por las entregas de dinero y pagos de cambiales efectuados, incluyéndose las letras en circulación, asciende a 220.714.464 ptas.

V.–Para la adquisición de los terrenos los acusados, según lo pactado en el contrato de 31-07-1992, entregaron a los propietarios, ya mencionados, el 10-10-1992 –con un mes de retraso– la cantidad de 5 millones de ptas. más 300.000 de IVA, firmando éstos junto con Rogelio el correspondiente recibo. Esta cantidad se obtuvo de la cuenta corriente de Villasur 2000, antes citada, en la sucursal de Caja Madrid. El 10-09-1992 por la cantidad de 10 millones de ptas. y el siguiente 18 de septiembre por la cantidad de 6 millones de ptas. Alicia, como persona autorizada en aquellas fechas, ordenó, mediante los correspondientes impresos, la transferencia de las citadas cantidades de la cuenta corriente de la cooperativa Residencial el Prado a la cuenta núm. 106 que Villasur tenía en la misma sucursal, de la que estaba autorizado para disponer el acusado Lorenzo, para proceder en las mismas fechas de la transferencia a extraer el dinero. Las transferencias fueron autorizadas por la directora de la sucursal al indicarle los acusados que necesitaban adelantar dinero para la adquisición de los terrenos, a pesar de que aún no estaba constituida legalmente la cooperativa, por lo que eran contrarias a las normas bancarias, haciéndose constar sólo en la primera orden de transferencia en el apartado de concepto "opción compra terreno".

El 10 de noviembre de 1992, abonaron la misma cantidad como señal, según lo convenido, extendiéndose recibo con las mismas firmas, que fue extraída, de la cuenta de la citada cooperativa en la fecha de su abono.

Al finalizar el plazo fijado para el ejercicio de la opción de compra, acordaron los propietarios en representación de las sociedades limitadas Álamo del Pozo, SL y Hernández Rivera, SL creadas por ellos de la venta de la finca de su propiedad, con el acusado Rogelio en representación de Nogfer la novación del contrato el 01-03-1993 hasta el 22-03-1993, entregándoles éste las cantidades de 33.737.080 ptas. y de 11.262.920 ptas. mediante los correspondientes cheques librados contra la cuenta corriente núm. 269 de la citada sucursal de Nogfer, que fueron cobrados el siguiente 3 de marzo, extendiéndose los correspondientes recibos que fue firmado el primero por Romeo y el segundo por Juan Antonio.

El 1 de abril de 1993 entregó el citado acusado a Juan Antonio la cantida de 5.005.742 ptas. y a Romeo 14.994.258, firmando éstos los correspondientes recibos, cobrando los cheques núm. 7272 y 7271, respectivamente, el día siguiente en la mencionada cuenta bancaria de Nogfer.

En total del dinero recibido por los propietarios, según reconocen éstos, de los acusados, en particular de Rogelio, asciende a la cantidad aproximada de 85 millones de ptas.

VI.–Como quiera que la entidad Nogfer carecía de actividad, como antes se ha expuesto, de capacidad y de infraestructura por la construcción de viviendas, los acusados contactaron con los administradores de la empresa Sustratal, los hermanos Arturo y Miguel Ángel, a comienzos del año 1993, manteniendo con éstos varias reuniones a fin de que su empresa se hiciera cargo de la ejecución de la construcción de las viviendas.

Los acusados tuvieron conocimiento de dicha empresa a través de la mencionada directora de la sucursal de CajaMadrid, que les indicó dos o tres empresas constructoras, y que conocía a los citados hermanos por haber construido una vivienda a su familia en la localidad manchega de Montiel, donde tenía su sede social Sustratal.

Sustratal, SL, en efecto, estaba domiciliada en la calle Agua núm. 22 de la citada población, había comenzado a operar el 08-07-1986, formaban parte de ella como socios y administradores los hermanos Arturo Miguel Ángel y una tercera persona y desde el mes de enero de 1991 sólo los dos hermanos.

El 30 de marzo de 1993 el acusado Rogelio en representación de Nogfer, SA y Arturo en representación de Sustratal, SL, firmaron un contrato de obras cuyo objeto era la construcción por esta última de las viviendas en el solar 4-5-A sector I del polígono Prado de Santo Domingo, Alcorcón (Madrid), propiedad de Nogfer, SA según el proyecto, visado por el C.O.A.M. del arquitecto D. Emilio.

Cuando ya se había denegado el préstamo para la construcción a Nogfer por Caja Madrid, el 23 de junio de 1993 los propietarios del terreno mencionado autorizaron por escrito la cesión de la opción de compra que tenía el acusado Rogelio, y éste, y por escrito de la misma fecha, tras reconocer que habían recibido hasta ese día la cantidad de 77.521.739 ptas. más 9.078261 ptas. en concepto de IVA, prorrogarse la opción de compra hasta el 31 de julio de 2003, pactando los intereses a devengar por la cantidad restantes del precio fijado de venta de los terrenos.

El día siguiente el acusado Rogelio –Nogfer, SA– y Arturo –Sustratal, SL– firmaron un documento en el que, tras exponer que la primera había venido trabajando hasta esa fecha como mandataria verbal e intermediadora de la segunda, pasaba ésta a ser titular de la opción de compra de los terrenos, así como del proyecto del arquitecto y de la licencia de obra de 02-04-1993, entre otras cláusulas.

Dicho documento fue suscrito a los únicos efectos de que Nogfer, SA pudiera obtener a través de Sustratal la financiación necesaria para la adquisición de los terrenos, como se hizo constar en otro firmado por Jose Pedro y Arturo.

Así, el 11 de agosto de 1993, tras ratificar en documento de esa fecha la anterior cesión, se procedió, de igual forma documental a prorrogar la opción de compra por los propietarios a Arturo, como representante de Sustratal hasta el 30-09-1993.

En el curso de los anteriores hechos, Sustratal aceptó cuatro letras por importe total de 11.139.895 ptas. con vencimiento el 9 de noviembre de 1993 con las sociedades limitadas de los propietarios de los terrenos, en concepto de intereses por la prórroga de la opción de compra hasta julio de 1993, que fueron hechos efectivas por Sustratal, al no hacerse cargo de su abono Nogfer, SA pese haberse comprometido a ello el acusado Rogelio en documento privado en la misma fecha que el anterior.

Así lo reconoció el citado acusado en documento firmado con Arturo el 14-10-1993, ratificando lo reconocido el 11-08-1993 en otro documento de fecha 15-10-1993, tras no haber podido obtener un crédito hipotecario para la construcción a nombre de Sustratal, SL

Los tenedores legítimos de las letras de cambio mencionadas, iniciaron el procedimiento ejecutivo 2/94 en el juzgado de primera instancia núm. 2, para cobrar su importe, que hicieron efectivo los administradores de Sustratal. En dicho procedimiento, después de varios años, la esposa del acusado Jose Pedro ha abonado, el 26 de febrero de 2002, a Sustratal, SL la cantidad de 110.764,03 euros, por el importe de las letras, intereses, honorarios de profesionales y gastos, cancelándose la anotación preventiva de embargo que gravaba la vivienda familiar.

Como se ha recogido en el anterior ordinal de esta resolución, la cantidad total percibida por los propietarios de los terrenos asciende a 86.689.845 ptas. 75.550.000 ptas. según los recibos acreditados y 11.139.845, el importe de las cuatro cambiales.

VII.–En la cuenta corriente abierta en la sucursal de Cajamadrid por la expresada cooperativa Residencial el Prado, ya mencionada con el núm. 264, se realizaron desde el 3 de agosto al 1 de diciembre de 1992 unos ingresos procedentes de los adquirentes de las viviendas ascendentes a 36.796.150 ptas. teniendo en la última fecha un saldo de 1.445 ptas. sin que se haya acreditado que se ingresaron en ella las cantidades que los acusados fueron percibiendo en metálico de los compradores, como señal o reserva y como opción para la adquisición de una vivienda.

En la cuenta núm. 269 de Nogfer, SA, en la misma sucursal se realizaron desde el 14 de agosto de 1992 al 5 de diciembre de 1993 ingresos de la misma procedencia ascendentes a 182.574.575 ptas. En el mes de marzo de de 1993 llegó a tener varios días con saldo deudor, el 27 de mayo un saldo de 6.299 ptas., el 02-08-1993 de 8.521 ptas. y el 29-09-2003 un saldo cero.

En la cuenta abierta por Nogfer, SA – Jose Pedro – en la misma sucursal, del 19-11– 1992, con el número 284, se fueron ingresando el importe de las letras descoontadas realizándose transferencias periódicas, por importes próximos al saldo positivo que mantenía la cuenta, a la anterior.

Aparte de las cantidades abonadas para la adquisición de los terrenos, ya expresadas, los acusados obtuvieron por Nogfer la preceptiva licencia de obras para la construcción por el Ayuntamiento de Alcorcón en acuerdo de la comisión de gobierno de éste, en fecha 30 de marzo de 1993, abonando el 4 de enero de ese año la cantidad de 18.096.445 ptas. mediante cheque núm. 2094 librado contra la cuenta 269 de Nogfer, que fue cobrado el día 7 de enero de ese año.

Por el proyecto de ejecución de la obra abonó al arquitecto que lo realizó, Emilio – después fallecido– a través del colegio oficial, la cantidad de 886.132 ptas. el 16 de noviembre de 1992, y el 17-12-1992 la cantidad de 18.573.739 ptas. más 130.528 ptas. la tramitación del expediente.

Al colegio de aparejadores y arquitectos técnicos abonó el acusado Rogelio –Nogfer, SA la cantidad de 1.181.237 por el 29-12-2002 mediante cheque núm. 2092 de la citada cuenta que fue cargda en ella dos días después.

Por anuncios en el B.O. C.M. abonó las cantidades de 36.000 y 19.000 ptas. en el periódico el País, el 02-02-1993, 203.300 ptas. mediante talón núm. 3235 librado contra la citada cuenta de Nogfer; a Tasaciones Madrid 258.750 ptas. mediante transferencia desde la citada cuenta de fecha 11-03– 1993.

VIII.–El acusado Jose Pedro, con la participación directa en los primeros meses, antes relatados, del año 1992 del acusado Lorenzo en las transferencias con fin no acreditado en parte –más de diez millones de ptas. a Villasur 2000, SL y su colaboración hasta los primeros meses de 1993, pese a perdibir de los adquirentes de las viviendas la cantidad de 194.554.464 ptas. –en la que no se incluyen las que fueron devueltas a los adquirentes que optaron por la resolución de los contratos y las letras que quedaron en circulación– realizaron al fin ofertado de construcción de las viviendas unos gastos ascendentes a la cantidad aproximada de 114.935.128 ptas. sin incluir el importe de las letras que ha corado Sustratal varios años después de la esposa del acusdo Sr. Jose Pedro.

Al encontrarse los acusados desde el primer momento con la gran aceptación del proyecto de construcción de viviendas y con los ingresos realizados por los adquirentes, primero como señal, la mayoría en metálico y después al firmar la opción de compra, también algunos de estos en metálico, y su reflejo en la cuenta corriente de Residencial el Prado libraron contra éste desde el 1 de octubre de 1992, una vez figuraban como autorizados el día anterior, varios cheques al portador por importe de 650 mil. 2 millones, un millón, 105 mil. cien mil, 350 mil, 750 mil, 350 mil, cien mil, 2 millones, quinientas mil, dos millones, quinientas mil, quinientos mil, pesetas hasta el 11-11-1992, sin que se haya acreditado que se destinaron a gestionar o realizar pagos para el proyecto de construcción de las viviendas, extendiendo el acusado Rogelio el 30-10-1992 otro cheque de un millón de ptas. sólo con su firma, cuando se exigía la firma de dos de los autorizados en la cuenta bancaria.

Asimismo, se ordenó una transferencia por importe de 598.854 ptas. a la cuenta de la tarjeta American Express. de Rogelio, en el Banco Urquijo el 26-11-1992 y en la misma fecha otra de 100.000 ptas. a otra cuenta del mismo acusado.

Sin noticia alguna para los adquirentes, como asociados inicialmente a la cooperativa creada para la construcción de las viviendas, hablaron los acusados de fijarse un sueldo mensual de un millón de ptas. abonando ya en el año 1993 Rogelio a Lorenzo la cantidad de un millón de ptas. y a Enrique la cantidad de tres millones y medio de ptas.; aparte de otras cantidades extraídas sin justificación de las dos expresadas cuentas corrientes, de la cooperativa mencionada y de Nogfer, SA.

IX.–La presente causa se incoó en el juzgado de instrucción núm. 5 de Alcorcón el 3 de junio de 1994 (folio 200, Tomo I), en la querella interpuesta por el Ministerio Fiscal el 13-05-1994 (folio 1 a 5), acumulándose después otras querellas de afectados (folios 206 sgtes. Tomo II; 2 sgtes Tomo V) y diligencias penales incoadas con denuncias de algunos de éstos (folios 187 sgtes. Tomo II; 79 sgtes Tomo VIII..) para, tras practicarse diversas diligencias acordar por auto de 9-7-1996 proseguir su tramitación por las normas del procedimiento abreviado.

A partir de ese momento procesal se producen las incidencias que constan en las actuaciones no realizándose el dictamen pericial solicitado hasta el 3 de diciembre de 1998 (folio 3 sgtes. Tomo X), formulando acusación el Ministerio Fiscal el 11-02-1999 (folio 88 sgtes Tomo X), con las vicisitudes posteriores, de nulidades y recursos, hasta que calificó la defensa del acusado Lorenzo el 04-07-2002 (folio 244 sgtes. Tomo XII).

Al encontrarse el otro acusado en paradero desconocido se practicaron gestiones para su localización, declarándole en rebeldía el 10-07-2003 (folio 21 Tomo XIII) hasta que ha sido localizado en el mes de febrero del presente año».

     SEGUNDO La Audiencia de instancia, después de relatar los hechos probados, las correspondientes motivaciones sobre los hechos y fundamentos de derecho correspondientes, dictó el siguiente pronunciamiento:

« Fallo: Condenamos a Jose Pedro y a Lorenzo, como autores criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida, ya definido, concurriendo en el segundo la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a las penas de cuatro años de prisión menor para el primero, y de dos años de prision para el segundo, a que, en concepto de responsabilidad civil indemnicen, conjunta y solidariamente, con la responsabilidad civil subsidiaria de las sociedades Nogfer, SA y Villasur 2000, SL por cada uno de ellos, a las personas que se expresan a continuación en las siguientes cantidades:

–A Salvador y a Elisa en la cantidad de veinte mil ochocientos setenta y tres euros con cuarenta y seis céntimos (3.473.052 ptas).

–A Andrés y a María Virtudes en la cantidad de diecinueve mil novecientos cincuenta y nueve euros con sesenta y un céntimos (3.321.000 ptas).

–A Jose Daniel y Eva en la cantidad de dieciocho mil cuatrocientos noventa y tres euros con catorce céntimos (3.077.000 ptas), más seis mil euros como perjuicios morales.

–A Carlos Miguel y María Antonieta en la cantidad de dieciséis mil ciento ocho euros con cuarenta y nueve céntimos (2.680.227 ptas), más seis mil euros como perjuicios morales.

–A Alvaro y Elvira, a Jesús Ángel, a Lázaro y Luz y a Bartolomé y Elsa, la cantidad a cada uno de los adquirentes, de ochocientos treinta y cinco euros con cuarenta y dos céntimos (139.002 ptas) entregadas en concepto de IVA por ellos.

–A cada uno de los siguientes adquirentes, unos individualmente y otros como pareja al cincuenta por ciento, en la cantidad de seis mil seiscientos setenta y tres euros con cuarenta y ocho céntimos (1.110.373 ptas.) más seis mil euros como perjuicios morales.

–Flora y Andrés.

–María Milagros y Sergio.

–Gloria y Cosme.

–Jose Manuel y Marina.

–Isidro y Gema.

–José y María del Pilar.

–Penélope.

–Marcelino.

–Pedro Jesús y Concepción.

–Eugenio y Sonia.

–Pedro Enrique y Ángela.

–Luis Enrique y Rosario.

–Benedicto.

–Benito y María Rosario.

–Gregorio y Beatriz.

–Alonso y Estela.

–María Purificación.

–Luis Miguel y María.

–Constantino y Yolanda.

–Luis Alberto y Carla.

–Cristobal y Silvia.

–Agustín y Melisa.

–Jesús María y Lorenza.

–Octavio y Esperanza.

–Juan Pablo y Amanda.

–Gaspar y Sofía.

–Diego y Edurne.

–Serafin y Andrea.

–Alfonso y Victoria.

–Marisol.

–Millán y Inés.

–Inocencio y Ariadna.

–Juan Luis y a los herederos legales de Ana.

–Juan Enrique y Marí Jose.

–Íñigo e Rocío.

–Juan Ignacio y Pilar.

–Mercedes.

–Jaime y Maite.

–Pedro Antonio y Magdalena.

–Mauricio y Rebeca.

–Javier.

–Rodolfo y Virginia.

–Ángel Jesús y Juana.

–Luis Antonio.

–Gustavo.

–Felipe y Aurora.

–Augusto y María Luisa.

–Vicente y Amelia.

–Federico y Cecilia.

–Juan Carlos y Carina.

–Juan Pedro y Manuel.

–Antonio.

–Jose Luis y Diana.

–María Esther y a los herederos legales de Luis Pablo.

–Luis Angel y Catalina.

–Juan y Leticia.

–Evaristo y Olga.

–Aurelio.

–Cesar y Soledad.

De las expresadas indemnizaciones responderán los acusados, entre si, en una proporción de dos tercios Rogelio y Lorenzo del tercio restante, y en igual proporción las expresadas sociedades, y solidariamente respecto a los perjudicados; y al pago de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares, por mitad e iguales partes.

Para el cómputo de las penas privativas de libertad impuestas se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por los acusados en la causa.

Acredítese por el instructor en la cauas la solvencia o insolvencia de los acusados.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito a presentar en la secretaria de esta Sala, en cinco días desde la última notificación de la misma».

     TERCERO Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma por los acusados Lorenzo y Jose Pedro, así como por la responsable civil subsidiaria Villasur 2000, S.L, aue se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

     CUARTO El recurso interpuesto por la representación del acusado Lorenzo, se basó en los siguientes motivos de casación:

I.– Por infracción de preceptos constitucionales, por el cauce procesal del art. 852 LECrim ( LEG 188216) por el que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978 ( RCL 19782836) .

II.– Por infracción de Ley, acogido al núm. 2 del art. 849 LECrim al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

III.– Por infracción de Ley acogido al núm. 1 del art. 849 LECrim ya que, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre, se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo y otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley penal. Dentro de este motivo desglosan varios apartados: A) infracción por aplicación indebida del art. 535 CP/1973 ( RCL 19732255) ; B) aplicación indebida del art. 529 circunstancia 1ª CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) con relación a los arts. 528 y 535 del mismo cuerpo legal. C) infracción por inaplicación de la doctrina jurisprudencial relativa a las dilaciones indebidas en la instrucción y enjuiciamiento de las causas criminales que afectan al derecho fundamental de los encausados y tiene su apoyo en el art. 9.10 del C.Penal de 1973. D) infracción por inaplicación de la doctrina jurisprudencial que desarrollan los arts. 109 y 110 del CP/1973.

El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Pedro, se basó en los siguientes motivos de casación:

I.– Al amparo del art. 5.4 LOPJ ( RCL 19851578, 2635) y por lo tanto consiguiente violación por no aplicación del art. 24.2 de la Constitución, relativo al derecho fundamental a la presunción de inocencia e indebida aplicación de los arts. del Código Penal por los que ha sido condenado su mandante, toda vez que de la prueba practicada, no se desvirtúa tal derecho fundamental y en ningún momento se acredita la comisión del delito de apropiación indebida.

II.– Por infracción de Ley, por no aplicación a su mandante de las circunstancias modificativas de la responsabilidad de dilaciones indebidas del art. 21, apartado 5º y 6º del Código Penal.

III.– Por infracción de Ley, por no aplicación a su mandante de la circunstancia modificativa de la responsabilidad de reparación del daño del art. 21, apartado 5º.

Y el recurso interpuesto por la representación de la responsable civil subsidiaria Villasur 2000, SL se basó en los siguientes motivos de casación:

I.– Por quebrantamiento de forma, con base en el número 1 del art. 851 LECrim por manifiesta contradicción entre los hechos probados, en concreto sobre los que se refieren a las cantidades percibidas por los propietarios de terrenos sitos en la finca 4-5-A, del Sectos I, del Polígono denominado Prado de Santo Domingo de Alcorcón (Madrid) sobre los que se construyó la cooperativa de viviendas.

II.– Por infracción de Ley, con base en el núm. 2 del art. 849 LECrim al haber cometido la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba en cuanto a las cantidades entregadas por los perjudicados. La prueba erróneamente valorada es la documental consistente en los Documentos números 1.353 a 1.373 ambos inclusive, de los obrantes en la pieza de convicción, en relación con las cantidades entregadas por don Gregorio y Lina.

III.– Por infracción de Ley, con base en el número 2 del art. 849 LECrim al haber cometido la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba en cuanto al importe de los gastos destinados a fin constructivo ofertado.

IV.– Por infracción de Ley, con base en el número 2 del art. 849 LECrim al haber cometido la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba en cuanto al importe de los gastos destinados al fin constructivo ofertado.

V.– Por infracción de Ley, con base en el núm. 1 del art. 849 LECrim, al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho, al establecer indemnizaciones a favor de perjudicados que habían reclamado dicha indemnización en via civil, con violación del art. 117 CP de 1973 y art. 110 de la LECrim por inaplicación indebida.

VI.– Por infracción de Ley, con base en el número 1 del art. 849 LECrim al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho, al establecer indemnizaciones consistentes en la restitución de las cantidades entregadas, sin pronunciamiento sobre los documentos privados y sus efectos a futuro, que en cada caso sirvieron para fundamentar los oportunos contratos de compra-venta, cuyo precio abonado se restituye; con violación de los arts. 1290, 1295 y 1214 del CC ( LEG 188927) con el art. 101.1 CP de 1973.

VII.– Por infracción de Ley, con base en el núm. 1 del art. 849 LECrim al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho, al establecer indemnizaciones morales sin probanza alguna; con violación del art. 101 del CP de 1973.

QUINTO Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, pidió la inadmisión de todos los motivos alegados por los recurrentes, a excepción del Segundo motivo de Villasur 2000, SL que apoya expresamente, habiéndose dado traslado igualmente a los recurridos de todos los recursos y a cada recurrente de los otros recursos entablados; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 24 de octubre del año 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Jose Pedro

     PRIMERO Con apoyo procesal en el art. 5-4 LOPJ ( RCL 19851578, 2635) ., estima violado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, contemplado en el art. 24-2 CE. ( RCL 19782836) e indebida aplicación de los artículos del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) que han determinado su condena.

1. Como puede observarse se unen dos pretensiones contradictorias, pues la indebida aplicación de un precepto sustantivo impone el respeto a los hechos probados, que a su vez no se aceptan, por considerar que no ha existido prueba que los justifique. El censurante desarrolla una serie de argumentos exculpatorios que nada tienen que ver con el derecho a la presunción de inocencia. En tal sentido nos dice que no concurren los elementos básicos del delito por el que ha sido condenado. Se trata de una serie de relaciones jurídico-civiles que sólo a este campo normativo deben afectar.

La intención del impugnante –sigue argumentando– fue en todo momento intentar concluir la obra, y si no pudo alcanzarse ese fin no fue por motivos técnicos. En cualquier caso no resulta acreditado que se haya «engañado» a nadie. Alude a todos los gastos y esfuerzos realizados por cumplir con lo pactado, para concluir que fueron circunstancias ajenas a su voluntad lo que impidió la conclusión de las viviendas proyectadas, entre las que puede citarse la no obtención del crédito bancario.

Destaca en suma la buena voluntad del recurrente, tratando de salvar obstáculos y facilitar las cosas a los adquirentes de los pisos, lo que hace que no quede evidenciado el elemento subjetivo del delito de apropiación indebida.

2. Como puede observarse el motivo se aparta del cauce procesal que lo sustenta. Son un relato de determinadas incidencias del proyecto que llevó a cabo con otros dos partícipes y que sirvió para hacer propias ciertas cantidades, que los terceros las habían entregado con una finalidad a la que no se destinarían.

No puede hablarse de engaño a terceros, elemento propio de la estafa, por la que no se condena. Lo determinante es que el recurrente no acredita la existencia de un vacío probatorio, que deje huérfano de toda prueba la sustracción de ciertas cantidades que administraba (hecho delictivo objetivo) y la intervención como autor en tal hecho.

No alude a ninguna insuficiencia probatoria sobre esa concreta conducta, o la obtención de esa prueba por vías irregulares a espaldas de la Constitución o sin respetar los principios del proceso penal (oralidad, publicidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas) o por último tampoco apunta que la prueba existente haya sido valorada con absoluta arbitrariedad apartándose de las reglas de la lógica y la experiencia.

3. En la sentencia la Audiencia examina (Fud. 1º, 2º y 3º) sobre la motivación de los hechos la ámplia prueba practicada, en donde concurrieron multitud de testigos que pudieron dar cuenta del contrato celebrado, las cantidades entregadas para comprar la vivienda y las que no le fueron devueltas al frustrarse el fin. Pero además existieron otras pruebas que evidencian que una gran parte del dinero recibido lo hicieron propio los acusados, disponiendo de él, no aplicándolo a los gastos para los que fue entregado. Entre otras figuran la abundante prueba documental y la pericial, no combatidas, y por tanto aptas. para acreditar el hecho delictivo y la participación del autor.

El motivo ha de rechazarse.

     SEGUNDO En el correlativo se denuncia, al amparo del art. 849-1º LECrim ( LEG 188216) , la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21-6 CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777)

1. Sobre esta no bien delimitada atenuación de génesis jurisprudencial (Sala General de 21– mayo-1999 ) ha venido declarando la doctrina de esta Sala lo siguiente, según explica la reciente sentencia de esta Sala núm. 1026/2006, de 17 de octubre : «el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas –que no es indentificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las Leyes procesales ni con la posible excesiva duración de un proceso– impone a los organos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas a su decisión y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. Se trata, por tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio ( RCL 19792421) empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos».

Todavía quedaría pendiente el discutido requisito de la denuncia por parte del interesado de las dilaciones advertidas en la tramitación del proceso para dar oportunidad al instructor de la causa a que las corrija, si fuere posible.

Sin embargo, como ha tenido oportunidad de declarar esta Sala, en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber del organo judicial, que de sobra conoce, sin necesidad de recordatorio alguno. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podía operar en su favor como consecuencia de dicha inactividad.

Ciertamente que tal formalidad podía ser exigible (aunque este no es el caso) cuando por las medidas cautelares adoptadas en el proceso más allá de las presentaciones quincenales o por cualquier otro motivo, el retraso en el enjuiciamiento de la causa produjera especiales perjuicios a la parte, situación que el instructor podía ignorar. De no exteriorizar tal voluntad contraria al retraso del proceso, no sería irrazonable presumir que el afectado prefiere las dilaciones, como estrategia procesal, bien porque con el transcurso del tiempo se pueden borrar de la memoria de los testigos de cargo los recuerdos, debilitando la prueba incriminatoria, bien confiando en una reforma legal que favorezca al reo, o bien por fin, para prepararse con tiempo a afrontar del modo menos traumático posible una eventual condena, como causas más probables.

2. En nuestro caso la gran complejidad de la causa por el abultado número de afectados y dificultad de controlar los ingresos y gastos existentes, hizo necesario invertir un cierto tiempo en la investigación preliminar. En dicho tiempo el recurrente se hallaba localizado por el juzgado instructor, pero cuando avanzó el procedimiento, según nos explica la sentencia, el acusado se sustrajo al control de la justicia durante bastante tiempo sin que sea óbice el hecho de que posea como imputado domicilio conocido y designados Abogado y Procurador. En tal caso el requisito de la «colaboración del acusado en el impulso del trámite» es fundamental, cuando menos para no entorpecer el curso del proceso, a diferencia de lo que ocurrió con el otro acusado. Por ello la actitud del recurrente no permite computar los retrasos procedimentales de la causa en su propio beneficio, ante la voluntad implícita de no acelerar la conclusión de la causa penal.

Por todo ello, el motivo debe rechazarse.

     TERCERO En el último de los motivos planteados por este recurrente, que canaliza por la vía de pura infracción de Ley (art. 849-1º LECrim [ LEG 188216] ), estima aplicable la atenuante núm. 5 del art. 21 CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777)

1. Considera que hizo un notable esfuerzo, cuando ni era factible realizar la construcción de las viviendas, en devolver ciertas cantidades, resolviendo los contratos celebrados, circunstancia que la propia sentencia reconoce.

2. El recurrente considera que devolvió lo que la sentencia, con correcto criterio, estima que no fue objeto de apropiación. En efecto, en la serie de relaciones jurídicas integradas por los contratos de compra de vivienda sobre plano, la resolución de alguno con devolución de ciertas cantidades se produce en plena vigencia de la relación jurídica. La apropiación se consuma, cuando determinadas cantidades recibidas las hizo propias, junto a los demás coprocesados (uno de ellos fallecido), de forma tal que los actos de disposición habrían determinado un destino o aplicación del dinero, sin posibilidad de retorno o devolución. La apropiación surgió al no restituir (y por tanto disponer) de cierto dinero ajeno, no aplicándolo a los fines para los que se entregó. Hasta entonces, no se halla determinado el quantum defraudado.

El recurrente no devolvió nada de lo apropiado, sino que no se apropió de lo devuelto.

Pero aunque se entendiera que la disposición indebida de fondos se había producido con anterioridad, la pretendida devolución ulterior de cantidades fue tan irrisoria en relación al total defraudado que carece de significación atenuatoria, en cuanto que no se cumple la «ratio legis» de la circunstancia que es restablecer económicamente de forma real y efectiva la situación anterior, si no en su totalidad, sí de un modo significativo.

Consiguientemente el motivo no puede prosperar.

Recurso de Lorenzo

     CUARTO En el primero de los motivos que formaliza acude al cauce procesal del art. 852 LECrim ( LEG 188216) , alegando vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 CE ( RCL 19782836)

1. La base argumental del motivo es la debilidad probatoria existente, que contó como prueba definitiva con las declaraciones incriminatorias del coacusado Jose Pedro, que –en su opinión– fueron fruto de una enemistad puesta de manifiesto en fase de instrucción y ratificada por varios testigos.

A continución analiza las pruebas que a su juicio le implican como autor de los hechos, realizando interpretaciones –lógicamente personales e interesadas– de dichas pruebas, en especial tratando de justificar la extracción bancaria de 16 millones de pesetas y la recepción de otro millón más.

2. El derecho a la presunción de inocencia no autoriza, como tiene reiteradamente establecido esta Sala, a valorar las pruebas, sustituyendo la convicción formada a través de la percepción directa del tribunal juzgador por la opinión o el criterio parcial del recurrente.

El Tribunal Supremo en su control casacional debe limitarse a comprobar si en la causa medió prueba de cargo suficiente que justifique la convicción del tribunal de instancia, si tales pruebas se obtuvieron con respeto a las normas constitucionales y fueron practicadas en juicio sujetándose a los principios que lo rijen de publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, y por último si la valoración o alcance probatorio que el tribunal dio a las mismas es acorde con las reglas de la lógica y la experiencia.

3. En nuestro caso nos hallamos ante una prueba de relevancia, testimonio del coacusado, que sería en sí misma insuficiente para asentar una sentencia de condena, si fuera la única de naturaleza incriminatoria, como tiene dicho nuestro Tribunal Constitucional. Un procesado no está obligado a decir verdad, si le perjudica, razón por la que no se le toma juramento.

Mas, si examinando su testimonio no se descubre que el mismo hubiera sido evacuado con finalidades exculpatorias o por otras razones espurias de odio, venganza, resentimiento, etc., podría ser tenido en consideración, siempre que dicho testimonio fuera complementado con datos incriminatorios corroboradores.

En tal sentido debemos añadir la testifical de Arturo y Miguel Ángel, socios de Sustratal, empresa que definitivamente se encargó de ejecutar la obra, que pudieron descubrir la intervención directa del acusado en la trama delictiva, participando en las conversaciones con dicha empresa. Junto a ella la prueba documental relacionada con la citada operación y demás documentos que justifican la extracción bancaria de los 16 millones de pesetas, complentando las probanzas corroboradoras las declaraciones testificales de algunos afectados, que acreditan las conversaciones con ellos mantenidas al objeto de convencerles sobre la viabilidad del proyecto, dándoles garantías de buen fin, llegando a cobrar cantidades dinerarias de aquéllos.

El Tribunal de instancia en la «motivación sobre los hechos», apartado A, segundo, ha desarrollado las probanzas de cargo que implican a este recurrente en los hechos, en los que actuó concertado con los otros. A ésta conclusión no se opone la circunstancia de que en el negocio emprendido por los acusados pudiera surgir alguna discrepancia entre ellos, lo que está dentro de la lógica.

Por todo lo expuesto, el motivo ha de decaer.

     QUINTO En el segundo motivo, al amparo del art. 849-2 LECrim ( LEG 188216) denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos no contradichos por otras pruebas.

1. Los documentos que cita en apoyo del motivo son los dos siguientes:

a) Contrato de prórroga de opción de compra, de 23.06.1993, correspondiente a la finca 4-5-A del Sector I, del polígono Prado de Santo Domingo de Alcorcón, obrante a los folios 145 y 146 (Tomo I) y 65 (Tomo II) de las actuaciones.

b) Contrato de prórroga de opción de compra, de 11.08.1993, correspondiente a la finca 4-5-A del Sector I, del polígono Prado de Santo Domingo de Alcorcón obrante al folio 193 (Tomo I) y 65 (Tomo II) de las actuaciones.

El censurante pretende rectificar el supuesto error deslizado en el factum al tomar en consideración el tribunal la cuantía dineraria entregada a los vendedores del terreno en el que se pretendía construir las viviendas, que la cifra en 75.550.000 ptas., cuando realmente eran alrededor de 86 millones de pesetas (concretamente 85.600.000 ptas.).

2. La pretensión no puede ser acogida, porque lo que el recurrente intenta modificar en el factum de la sentencia ya lo tiene ésta en cuenta. A este respecto a la pretensión de que «se debe considerar como probado que la cantidad recibida por los propietarios del terreno asciende a 85.600.000 pesetas y no a 75.549.997 pesetas como tiene en cuenta la Sala sentenciadora en el factum de la resolución que se impugna» contiene dos pronunciamientos complementarios. Uno, en el párrafo final del hecho probado 5º, cuando se declara que «el total del dinero recibido por los propietarios, según reconocen éstos, de los acusados, en particular de Rogelio, asciende a la cantidad aproximada de 85 millones de pesetas» y en segundo lugar, en el párrafo último del hecho probado 6º donde se hace una mayor concreción al declarar que «como se ha recogido en el anterior ordinal de esta resolución, la cantidad total percibida por los propietarios de los terrenos asciende a 86.689.845 ptas., 75.550.000 ptas. según los recibos acreditados y 11.139.845, el importe de las cuatro cambiales».

El motivo, por todo ello debe rechazarse.

     SEXTO En el último de los motivos articulados, a través del art. 849-1º LECrim ( LEG 188216) (corriente infracción de Ley), estima infringidos diversos preceptos penales, subdividiedo el motivo en cuatro apartados diferenciados, a los que daremos la correspondiente respuesta.

1. La primera infracción (apartado A) la centran en el art. 535 del CP/1973 ( RCL 19732255) , que reputa indebidamente aplicado por no haber ingresado en su patrimonio las cantidades entregadas por los adquirentes de pisos, ni administrado de forma infiel o desleal el dinero recibido por la sociedad Nogfer, SA

El propio recurrente distingue con acierto las dos modalidades apropiativas contenidas en el art. 535 CP, que responden a las conductas nucleares de «apropiar» o «distraer».

2. Pues bien, es patente que la aplicación del precepto que configura la apropiación indebida, lo es en la segunda de las conductas descritas en el tipo, integrada por el hecho de disponer o desviar, usando de facultades dominicales que no posee de las cantidades de dinero entregadas, destinadas a un fin del que se apartan. Bastaría el acto distrativo o dispositivo y el perjuicio del tercero, para entender cometido el delito, presupuesta la convicción de que actuando de ese modo se defrauda la confianza depositada por la persona que le entregó el dinero.

Dicho lo anterior se hace preciso analizar el relato probatorio, en el que claramente se describe una conducta distrativa de los acusados que actúan concertadamente, y tal relato probatorio, en este trance procesal intangible (art. 884-3 LECrim), permite la plena subsunción en el tipo penal del art. 535 CP de 1973, que no ha sido en modo alguno indebidamente aplicado.

El submotivo ha de decaer.

3. En el segundo submotivo (ap. B) estima indebidamente aplicado el art. 529-1º, cualificación que no se entiende ajustada al caso de autos.

Alguna razón le asiste al recurrente, en cuanto se evidencia una cierta dificultad en la aplicación de la misma al relato de autos, ya que a diferencia de la misma redacción de su equivalente (art. 250.1.1 CP/1995 [ RCL 19953170 y RCL 1996, 777] ) que únicamente se contenta con que el delito (estafa o apropiación indebida) recaiga sobre viviendas, en el correspondiente del Código de 1973, que es el cuerpo legal aplicable, exige que el delito se cometa «alterando la sustancia, calidad o cantidad» de las cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

En una interpretación laxa o flexible, podría entenderse que al tener que aplicarse las cantidades recibidas por los terceros compradores a la construcción de viviendas, obligación asumida por los acusados que nunca cumplieron, hace que la vivienda no haya existido en momento alguno, y por tanto podría perfectamente entenderse que el fraude se asienta en la promesa de una cosa (vivienda) cuya existencia no tuvo lugar, lo que permitiría afirmar que la defraudación afecta a la esencia o sustancia de la cosa.

Mas tal alambicada interpretación, en «malam partem» o contra reo, no sería admisible, y menos cuando de una cualificación se trata, lo que nos debe llevar a reconocer un difícil encaje en el delito de apropiación indebida.

4. A pesar de lo explicitado, la estimación del submotivo no tendría repercusión en el fallo de la sentencia, ya que la pena de prisión menor vendría impuesta por la concurrencia de la circunstancia agravatoria número siete, que mereció la clara consideración de muy cualificada por exceder con mucho la cuantía de la defraudación de seis millones de pesetas.

La pena básica a imponer será la de prisión menor, que al concurrir una atenuante se reduciría el recorrido penológico entre los 6 meses y 1 día y los 2 años y 4 meses. Si se impone la pena de 2 años se halla dentro de los límites legales.

5. Enlazando las consideraciones que acabamos de hacer en el submotivo siguiente (ap. C) corresponde analizar la correcta o incorrecta imposición de la pena, conforme a los arts. 61.1, 61.4 y 61.7 del CP/1973, habida cuenta de la concurrencia de la atenuante analógica del art. 9-10 CP de 1973.

Hemos de soslayar el espinoso problema relativo al momento en que debe aplicarse una atenuación de creación jurisprudencial, si su reconocimiento se produjo en una Sala General de 1999, cuando se contrapone la legislación anterior y posterior a la de 25 de mayo de 1996, fecha en que entró en vigor el Código que actualmente nos rige.

Hay que partir de la posibilidad de su estimación a hechos anteriores al Código de 1995, aunque sólo sea por ocasionales razones de orden procesal, dado que la atenuación fue acogida por la Audiencia y nadie la ha combatido. Consiguientemente, si el recurrente explica que su conducta fue de menor gravedad que la del coacusado (de ahí, que se imponga la mitad de la pena, a aquél 4 años, a éste solamente 2), no es menos cierto que aunque no se entienda aplicable la circunstancia específica del art. 529-1º, el Tribunal puede tomar en consideración que la defraudación recayó sobre viviendas, como circunstancia del hecho, para ponderar la pena, que en la cuantía de 2 años se revela como justa y proporcionada.

Con ello el submotivo debe desestimarse, por cuanto se aplicaron debidamente los preceptos dosimétricos del Código de 1973, destinados a individualizar la pena, especialmente porque se conmensuró adecuadamente el alcance del daño producido, que afecta a muchos perjudicados y en relación a un bien de fundamental importancia para el desarrollo de la vida familiar de los perjudicados, como es la vivienda.

El submotivo tampoco puede merecer acogida.

6. En último lugar, el cuarto (señalado con la letra D) estima inaplicada la doctrina jurisprudencial que desarrolla los arts. 109 y 110 del C.Penal de 1973, relativa a la imposición de costas en caso de que la sentencia condene por un delito y absuelva por otro.

Lógicamente deben reputarse infringidos tales preceptos, únicos susceptibles de ser combatidos por infracción de Ley, sin que la invocación de la doctrina jurisprudencial sea referente normativo para justificar un recurso en el orden jurisdiccional penal.

El argumento impugnativo lo resume en los siguientes términos: si se acusa por dos delitos y sólo se condena por uno sólo deben declararse de oficio la mitad de las costas; al recurrente se le imputaron los delitos de estafa y apropiación indebida, absolviéndosele por el primero y condenándole por el último.

El criterio interpretativo en principio es correcto, pero el supuesto de hecho que nos atañe no se ajusta al mismo. Al censurante no se le imputaron dos delitos, sino uno sólo, si bien se ofreció al órgano jurisdiccional dos calificaciones jurídicas alternativas: o los hechos eran constitutivos de estafa o de apropiación indebida, ya que una y otra se excluyen. El tribunal entendió que los hechos constituían apropiación indebida y no estafa, declarándolo así en la sentencia.

Las costas se hallan correctamente impuestas. El motivo debe claudicar.

Recurso de Villasur 2000, SL

     SÉPTIMO El primer motivo formalizado por esta entidad societaria se asienta en el art. 851-1 LECrim ( LEG 188216) (quebrantamiento de forma) por manifiesta contradicción en hechos probados, en concreto, por los que se refieren a las cantidades percibidas por los propietarios de los terrenos sitos en la finca 4-5-A, del Sector I, del Polígono Prado de Santo Domingo de Alcorcón (Madrid) sobre los que se construyeron las viviendas por la coopeativa.

1. Antes de dar respuesta al motivo resulta conveniente recordar los requisitos que esta Sala viene exigiendo para la prosperarbilidad de una pretensión de esta naturaleza. Se requiere que la contradicción sea:

a) manifiesta en el sentido de insubsanable.

b) que sea interna, esto es, que resulte de los propios términos de los hechos probados produciendo un vacío en ellos.

c) que sea causal o posea incidencia o capacidad de repercutir en el fallo de la sentencia.

2. Del simple análisis de la narración histórica se comprueba que ello no es así. Las afirmaciones sobre cuantías dinerarias no integran expresiones contrapuestas que se neutralicen en sus respectivos significados provocando un vacío en la descripción de lo acontecido que impida su correcta comprensión y posterior subsunción normativa.

En realidad lo que sucede es que en el desarrollo del relato fáctico la sentencia realiza concreciones progresivas y distintas, pero en modo alguno contradictorias. Así, en el último párrafo del apartado quinto del relato fáctico se habla de una «cantidad aproximada de 85 millones de pesetas» en relación a la fecha del 1 de abril de 1993. Más tarde, el párrafo 5º del apartado 6º del mismo y con referencia a la fecha del 23 de junio de 1993, se hace constar la cifra de 86.600.000 pesetas (77.251.739 + 9.078.261) «recibidos hasta ese día». Finalmente, en el último párrafo del mismo apartado 6º se concreta la cantidad final percibida «por los propietarios de los terrenos», ascendente a «86.689.845 pesetas, 75.550.000 según los recibos acreditados y 11.139.845 el importe de las cuatro cambiales».

Así pues, las expresiones cuánticas son complementarias y no contradictorias.

El motivo ha de decaer.

     OCTAVO El segundo motivo lo articula por error facti (art. 849-2 LECrim ( LEG 188216) ), al considerarse deslizado un error en el factum, evidenciado a través de los documentos núm. 1353 a 1373 de los obrantes en la pieza de convicción, en relación a las cantidades entregadas por D. Jesús Ángel y Amanda.

1. Del análisis directo realizado por el Tribunal de casación se comprueba la existencia de error, que también detecta el Mº Fiscal, el cual realiza una clara precisión de las cantidades a tener en cuenta y las equivocaciones padecidas por la Audiencia (errores materiales o de cuenta).

2. Así, en el apartado 4º del relato fáctico, al tiempo de relacionar las cantidades aportadas por cada uno de los adquirentes de las viviendas, se refiere a las aportadas por Gregorio y Beatriz, cuantificándolas en la cifra final de 3.116.127 ptas. cuando la realidad es que, ateniéndonos a los documentos que se esgrimen y que figuran en la pieza de convicción, documentos 1.353 a 1.373, las cantidades entregadas por dichos adquirentes han de desglosarse, como apunta el Mº Fiscal, de la siguiente manera: 1.189.000 ptas. (doc. 1.353) + 1.246.000 ptas. resultantes de la suma de las 14 letras satisfechas por importe, cada una de ellas de 89.000 ptas. (docs. 1354 a 1367) + 17.380 ptas. (doc. 1.368) + 72000 ptas. (doc. 1.369) + 10.700 (doc. 1.370) + 200.000 ptas. (docs. 1.371, 1.372 y 1.373), lo que hace una suma total de 2.735.080 ptas., cantidad que habrá de ser la que, a partir de la estimación del motivo, se haga figurar en el factum (apartado 4º, décimonoveno párrafo, página 23) de la sentencia como importe de las cantidades entregadas por Gregorio y Beatriz, corrigiendo el exceso de 381.047 pesetas que figura en el relato fáctico.

3. Significativamente, la cantidad de 2.735.080 pesetas es, precisamente, aquella en la que la propia parte perjudicada (f. 148-208 del Tomo IV) calcula los perjuicios causados a Gregorio y Beatriz.

La misma operación de resta de la 381.047 ptas. mencionadas debe realizarse en la cantidad de 194.554.464 ptas. que figura en el apartado 8º del relato fáctico (párrafo primero), por lo que la cantidad que debe hacerse figurar en dicho apartado es la de 194.173.417 ptas.

Consecuentes con todo lo afirmado el motivo segundo deberá estimarse.

     NOVENO Igualmente por error en la apreciación de la prueba, en el siguiente motivo se aduce equivocación del juzgador deducida de los documentos obrantes a los folios 167 y del 169 al 172 del Tomo I y ello por omitir la sentencia ciertas cantidades pagadas o desembolsadas por los acusados.

1. El problema principal que surge en la formulación del motivo es la capacidad probatoria o literosuficiencia de los documentos invocados.

En un motivo por error facti el documento ha de demostrar por sí solo, sin necesidad de justificaciones o acreditaciones complementarias, que lo explicitado en el factum no se corresponde con la realidad que el contenido del documento impone y todo ello sin que medie prueba de signo contrario aunque no sea de carácter documental.

2. En el caso de autos se apoya en simples fotocopias para acreditar un acto o negocio jurídico.

Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala en su progresiva evolución ha pasado de una total descalificación de las fotocopias a efectos probatorios a concerles capacidad para acreditar lo que en ellas se constata, pero lógicamente en aquellos casos en que existen garantías de la fidelidad entre la fotocopia y el original, siempre que dicho original tenga igualmente virtualidad probatoria con el carácter de literosuficiencia.

En nuestra hipótesis no se produce ningún cotejo o autentificación de la fotocopia, ni concurre circunstancia alguna que garantice su veracidad. De todas formas, e independientemente del documento que intenta justificar mayores gastos, el tribunal de instancia dispuso de pruebas periciales que pudieron establecer los ingresos y gastos ocasionados en el fallido proyecto de construcción de viviendas. El art. 849-2º LECrim ( LEG 188216) prevé preceptivamente como obstáculo impeditivo de la estimación de un error facti, que no concurra en la causa prueba contradictoria y en este caso la había.

El motivo ha de claudicar.

     DÉCIMO El cuarto de los motivos constituye una repetición de los argumentos esgrimidos por el acusado Lorenzo en su motivo segundo.

Tanto en aquel supuesto como en éste se hacía referencia a los dos contratos de opción de compra de 23-6-1993 y de 11-8-1993 respectivamente, folios 145 y 146 del Tomo I y 65 del Tomo II, así como el 193 del Tomo I y 65 del II.

Se pretende demostrar el deslizamiento de un error, cuando en otros apartados del mismo factum se va delimitando la inicial cantidad satisfecha de 75.549.997 aproximadamente, reconociendo y reflejando la propia sentencia que a los 75.550.000 ptas. acreditadas por recibos, debían añadirse 11.139.845, importe de las cuatro cambiales. En total 86.689.845 ptas., que es, en suma, lo que pretende justificar el recurrente y la sentencia reconoce.

El motivo ha de rechazarse.

     UNDÉCIMO En el quinto de los motivos, por corriente infracción de Ley, estima indebidamente aplicados los arts. 117 CP/1973 ( RCL 19732255) , en relación al 110 LECrim ( LEG 188216)

1. La protesta del recurrente se resume en que «no es ajustado a derecho reconocer indemnización alguna a favor de D. Salvador y Dª Elisa al haber optado éstos de forma voluntaria por reclamar a través de vía civil sus daños y perjuicios derivados de la actuación de los acusados y enjuiciada en la presente causa, por lo que no cabe concepto indemnizatorio alguno».

2. Los argumentos que se esgrimen no son correctos.

Ante la pendencia de un proceso penal, no puede iniciarse uno civil sobre los mismos hechos, como preceptúa el art. 114 LECrim, pero si como consecuencia del tracto contractual delictivo a unos perjudicados se le ocasionaron unos daños añadidos, y éstos antes de iniciar ningún proceso penal, reclaman infructuosamente en el Juzgado de 1ª Instancia y ello les produce unos gastos, éstos deberán ser indemnizables, por cuanto iniciado un proceso penal y no renunciando a ejercitar las acciones civiles separadamente (art. 110 LECrim), el tribunal penal debe pronunciarse sobre responsabilidades civiles, en las que deberán incluirse todas las derivadas directa o indirectamente del hecho delictivo.

Los perjudicados entregan un dinero, que hicieron propio los acusados, pero éstos, prolongando el fraude, hacen creer que la cantidad por aquéllos dispuesta les será reintegrada a través de dos talones que carecen de fondos. Los perjudicados, como tenedores legítimos de los cheques, ejercitan las acciones ejecutivas y ello provoca unos gastos.

Iniciado posteriormente proceso penal, incorporan al mismo justificación de dichos gastos que el tribunal puede acoger como ocasionados por el delito. Los acusados fueron responsables de la entrega de los talones sin fondos.

Los perjudicados, Sr. Salvador y Narciso, se personan en la causa, y sin reservar acciones civiles para su ejercicio separado, reclaman los perjuicios dimanantes del delito, parte de los cuales se generaron en un proceso civil, fruto de dos talones sin fondos entregados por los acusados. Reclaman los gastos ocasionados en el procedimiento, sumándose o adhiriéndose a la petición fiscal. No existe duplicidad de indemnizaciones, sino únicamente la declarada en la causa criminal, cuya tramitación es preferente a la civil.

El motivo ha de decaer.

     DUODÉCIMO Con igual cauce procesal que el anterior (art. 849-1º LECrim [ LEG 188216] ) en el motivo sexto se estima vulnerado el art. 101.1 del CP/1973 ( RCL 19732255) , en relación al 1290, 1295 y 1214 (parece que debe decir 1124) todos del Código Civil ( LEG 188927) .

1. Argumenta el censurante que se establecen indemnizaciones consistentes en la restitución de las cantidades entregadas sin pronunciamiento sobre los documentos privados y sus efectos en el futuro. El precio abonado se restituyó, ignorando los demás efectos civiles y la posible eficacia de los contratos celebrados.

2. La tesis del recurrente parte de un presupuesto incorrecto, cual es, la naturaleza del vicio contractual que invalida el contrato. No se trata de ninguna acción rescisoria o resolutoria, sino de nulidad, aunque sus consecuencias sean similares. En realidad nos hallamos ante un contrato nulo de pleno derecho, por concurrir una causa ilícita (delito), toda vez que la trama delictiva se desarrolló, recibiendo el dinero luego apropiado, como consecuencia de un contrato, materialización de un consentimiento y unos propósitos que no se cumplieron, pero no sólo ésto sino que se aprovecharon de las relaciones contractuales para hacer propias unas cantidades de dinero que legítimamente habían recibido, cometiendo el delito de apropiación indebida, al hacerlas propias, defraudando la confianza puesta por el tercero.

3. Centrados en estos términos los parámetros de la indemnización a los perjudicados que desistieron del contrato, éstos poseen el intangible derecho a la devolución de prestaciones con todos los daños y perjuicios que se les haya ocasionado, concedido lo cual se consume toda responsabilidad civil que por causa del delito se haya provocado.

No existe duplicidad de efectos contractuales, y menos de un contrato nulo.

El importe de los daños y perjuicios ha quedado perfectamente delimitado en la sentencia, sin que en ese trance procesal pueda alterarse el factum (art. 884-3 LECrim), si no se ha procedido con éxito por la vía del art. 849-2 LECrim

El motivo se desestima.

     DECIMOTERCERO En el último de los motivos (7º), también por corriente infracción de Ley y al amparo del art. 849-1º LECrim ( LEG 188216) , se considera vulnerado el art. 101.1 CP/1973 ( RCL 19732255) , al establecer indemnizaciones morales sin «probanza alguna».

1. El impugnante denuncia error de derecho por «señalar la sentencia una indemnización de daños sin estar motivada y explicada suficientemente por el juzgador, particularmente su existencia y acreditación para no incurrir en una indemnización arbitraria y sin justificación dentro del campo del derecho».

2. La determinación de la procedencia y cuantificación del daño moral es materia que corresponde decidir de modo soberano a la Sala de instancia, al no tratarse de una materia específicamente reglada, particularmente en orden a la fijación de la cuantía.

Se deberá atender al cúmulo de circunstancias concurrentes en el hecho, de carácter personal y objetivo, necesidades generadas, daño emergente, lucro cesante y demás, para individualizar el daño, en el que deberá incluirse, cuando proceda, la «pecunia doloris», integrada por esas otras lesiones no materiales ni directamente cuantificables en dinero, que se han causado en la persona del ofendido o su familia, produciendo unas consecuencias negativas en su persona o en su vida personal, familiar o social, integrada por sufrimientos, inconvenientes, padecimientos, angustias, incertidumbres, etc. que sin ser traducibles monetariamente, han ocasionado un daño moral, cuya indemnización prevé la Ley.

El control casacional en su determinación será excepcional y ordinariamente se limitará a la comprobación de la existencia de una causa o razón que la justifique; el posible error en la cuantificación, como ha ocurrido en el motivo segundo, que se estima; por exceder de lo peticionado por las partes: principio de rogación; etc.

3. En el caso que nos ocupa la causación de perturbaciones, preocupaciones y sinsabores para culminar el recorrido que les llevó, por fín, a poseer una vivienda en propiedad fue laberíntico o como expresa el tribunal en el fundamento jurídico 4º (pag. 58), los cincuenta y nueve perjudicados sólo logran acceder a la vivienda adquirida «tiempo después y con evidentes dificultades».

Con ese sólo dato puesto en relación con todo el relato probatorio, fácilmente se comprueba que el largo proceso seguido por los compradores para obtener su vivienda, fue tortuoso, prolongado e incierto, con quiebra de las ilusiones puestas por los nuevos propietarios y que el tribunal, con adecuado criterio, ha entendido que no se enjugaban con devolver la cantidad dineraria entregada con sus intereses legales.

La falta de pruebas que lo cuantifiquen es consustancial a la naturaleza del daño cuya delimitación inferencial corresponde al tribunal de instancia, que lo hizo de forma moderada y proporcionada, en correspondencia a una causa justa.

El motivo debe declinar.

     DECIMOCUARTO Las costas de los recursos de Lorenzo y Jose Pedro deberán serles impuestas, declarando de oficio las de Villasur 2000, SL que se declaran de oficio, todo ello de conformidad al art. 901 LECrim ( LEG 188216) .

FALLO


Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de la responsable civil subsidiaria Villasur 2000, SL por estimación del Motivo Segundo de los aducidos en su recurso, con desestimación del resto de los alegados por la misma, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, con fecha diecinueve de octubre de dos mil cinco , en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Lorenzo y Jose Pedro, contra la sentencia anteriormente mencionada, y con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa, de haberse remitido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo

En la Villa de Madrid, a tres de noviembre de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alcorcón (Madrid) con el número 637/1994 y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, contra los acusados Jose Pedro, con DNI. NUM000, de 54 años de edad, nacido el 15 de marzo de 1951, hijo de Constantino y de Ana, natural y vecino de Madrid, con domicilio en la c/ DIRECCION000 núm. NUM001 – NUM002 NUM003., con antecedentes penales y Lorenzo, con DNI. núm. NUM004, de 49 años de edad, nacido en Tetuán el 22 de marzo de 1956, hijo de Juan y de Rosa y vecino de Humanes (Madrid, con domicilio en la CALLE000 núm. NUM005, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el dia de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha diecinueve de octubre de dos mil cinco , a excepción de los hechos probados que se modifican.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

SEGUNDO Estimando el segundo de los motivos del recurrente Villasur 2000, SL por error facti, procede modificar los hechos probados, haciendo constar en el factum, apartado 4º, decimonoveno párrafo, pag. 23, de la sentencia, la cantidad de 2.735.080 ptas. en lugar de la que erróneamente figura de 3.116.127 ptas.

A su vez y por repercusión de esta alteración, en el apartado 8º del relato fáctico, párrafo 1º, deberá reducirse la cantidad total de 194.554.464 ptas. a la correcta de 194.173.417 ptas.

FALLO


Que con mantenimiento de los pronunciamientos de orden penal y demás que no se opongan al presente deben rectificarse las cantidades en el hecho 4º de la sentencia (pag. 23), fijándolas con respecto a Gregorio y Beatriz en 2.735.080, lo que determina, a su vez, que la cantidad final reflejada en el apartado octavo, párrafo 1º del factum se reduzca en la misma cuantía, quedando definitivamente señalada en 194.173.417 ptas., que deberá tener su repercusión en la parte dispositiva de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.–Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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