Sentencia Tribunal Supremonúm. 11/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 16 enero

En la Villa de Madrid, a dieciséis de enero de dos mil siete.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por la acusación particular: Dª Soledad, representada por la procuradora Sra. Santamaría Zapata, Dª Sara y D. Guillermo como herederos de Dª Valentina, representados por el procurador Sr. Labajo González y Dª Virginia, representada por el procurador Sr. Plasencia Baltes, contra la sentencia dictada el 1 de diciembre de 2005(PROV 200634680)por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid que condenó a Dª María Milagros como autora de un delito de estafa continuado, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Han sido parte el Ministerio Fiscal y como recurrida dicha acusada, representada por el procurador Sr. Valero Sáez. Y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO El Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid incoó Diligencias Previas con el núm. 5717/1997 contra Dª María Milagros que, una vez concluso, remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de esta misma capital que, con fecha 1 de diciembre de 2005(PROV 200634680), dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

«Probado, y así se declara, que:

I.–La acusada, abogada en ejercicio, con despacho en la CALLE000 NUM000, con ánimo de beneficio ilícito y aprovechando el clima de confianza con sus clientes, realizó los siguientes hechos:

1) En diciembre de 1993 fue contratada por Soledad para que le llevara la dirección profesional de varios pleitos civiles y penales, creándose un gran clima de confianza entre la acusada y su cliente. Así, dentro del procedimiento de separación matrimonial y liquidación de gananciales, se procedió a la venta del piso del matrimonio, recibiendo Soledad 120.000 pesetas en metálico más un cheque al portador por importe de 15 millones de pesetas el 16.5.95 por parte del vendedor. La acusada, con ánimo de incorporar a su patrimonio dicha cantidad convenció a su cliente para que le entregara el cheque y el dinero, apoderándose de éste e ingresando aquél en su cuenta corriente núm. NUM001 en Bankinter, el 24.5.95, y realizando recibo el 10.196, fijando la cantidad de 12.414.600 ptas. a abonar a Soledad tras restar el pago de honorarios, los cuales no concretó en absoluto haciendo entrega a su cliente de dicha cantidad resultante ni haciendo ninguna gestión para la compra de vivienda alguna.

Igualmente, el 25/05/95, la acusada, con tal ánimo, hizo firmar a Soledad 4 cheques bancarios por un importe total de 1.553.000 ptas. a fin de abonar la plusvalía por la venta del piso citado, incorporando tal cantidad a su patrimonio sin abonar la plusvalía que ascendía realmente a 559.942 ptas.

2) En abril de 1997 fue contratada por Valentina para interponer una demanda por un accidente de autobús, entregándole en varias veces la cantidad de 471.600 ptas., no interponiendo la demanda hasta el 5.12.97, que dio lugar al juicio de menor cuantía 1125/97 del Juzgado de 1ª Instancia 6 de Madrid, no realizando ninguna actividad más, y renunciando el procurador al no pagarle la provisión de fondos, incorporando a su patrimonio la cantidad entregada.

3) Silvia entregó a la acusada entre 1995 y 1996 las cantidades de 870.000 ptas., 500.000 ptas. y 100.890 ptas., esto es, 1.470.890 ptas., con el fin de cambiar de letrado en el procedimiento civil 322/94 del Juzgado 1 de Coslada, no pidiendo la venia la acusada y por tanto siguiendo su curso el procedimiento, incorporando a su patrimonio la cantidad entregada.

4) El 9.4.99 Virginia entregó a la acusada un total de 16.52783 euros para gastos de procurador y para pagar una deuda que la cliente tenía con el Ayuntamiento de Macotera en Salamanca, no haciendo ninguna gestión, e incorporando tal cantidad a su patrimonio.

5) En el mes de mayo de 1999 fue contratada por Rita para que interpusiera una demanda por un accidente en una peluquería, entregándole hasta el 7.5.99 la cantidad de 700.000 ptas. y presentando la demanda el 10.6.99, imitando la firma del procurador Jaime. Tal demanda dio lugar al juicio declarativo de menor cuantía 347/99 del Juzgado 36 de Madrid, no realizando ninguna otra gestión, e incorporando a su patrimonio la cantidad entregada.

6) El 4.1197 es contratada por Antonio para que solucionara la herencia de su padre que falleció sin hacer testamento, encargándose de todo la Notaría de José Aristónico García Sánchez, pagando como honorarios 452.000 ptas., cuando los gastos de Notaria ascendían a 160.624 ptas., que la acusada no pagó. Además la acusada le convenció para que interpusiera 2 demandas, una de incapacitación de su madre, que dio lugar al procedimiento 2.667/97 del Juzgado de 1ª Instancia 65 que se archivó al no haber causa, y otro para el procedimiento 2.862797 del Juzgado 30, que se desestimó al no haber sido todavía incapacitada, entregando el cliente a la acusada un total de 7.962.505 ptas., cantidad que ésta ha incorporado a su patrimonio.

7) En diciembre de 1998 la acusada es contratada por Carlos Manuel a fin de que pusiera su negocio de reparación de calzado a nombre de sus dos hijas. La acusada le dice que la Comunidad da unas subvenciones de 2 millones de ptas. cuando los negocios están a nombre de mujeres y la gestión le costaría 400.000 ptas., entregándoselas el 23.12.98. Desde esa fecha hasta el 1.6.99 la acusada le exige diversas cantidades para conseguir dicha subvención, diciéndole que podía alcanzar la cifra de 14 millones de ptas., lo que era totalmente incierto, incorporando a su patrimonio un total de 9.780.000 ptas.

La acusada está privada de libertad por estos hechos desde el 8.3.05.

II.–La acusada ha sido condenada, al menos, según la documentación obrante en autos, en las siguientes sentencias:

1. Sentencia del TS núm. 1846/2000 de 29 de diciembre(RJ 20009753), a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, accesorias y multa de 10 meses, por un delito continuado de apropiación indebida. La acusada, que consiguió obtener dinero de sus clientes para gestiones reales o ficticias, se quedó con él. La sentencia de instancia absolvió del delito de apropiación indebida por creer que los hechos constituían estafa. Tales hechos tuvieron lugar en fecha no precisada posterior al 27 de enero de 1995 y anterior al 28 de marzo de 1996.

2. Sentencia del TS núm. 1753/2000 de 8 de noviembre(RJ 20008934)que aún casando la sentencia de la Audiencia de Madrid, mantuvo la condena a cuatro años de prisión, accesorias y multa de 9 meses por delito continuado de estafa y a dos años de prisión, accesorias y multa de 8 meses, como autora de un delito continuado de falsedad. Los hechos, consistentes en engañar a sus clientes y obtener de ello dinero para distintas gestiones o solución de problemas inexistentes, tuvieron lugar entre junio y septiembre de 1997.

3. Sentencia de la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 55/2001 de 25 de febrero condenando a la acusada como autora de un delito continuado de estafa, con la atenuante de drogodependencia, a la pena de 18 meses de prisión y accesorias, por hechos consistentes en engañara sus clientes como abogada, (esta sentencia confirma la del Juzgado de lo Penal núm. 27 de 21 de mayo de 2000).

4. Sentencia de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 421/05 de 20 de abril(PROV 200617297), que condena a la acusada como autora de un delito continuado de estafa con las atenuantes de reparación del daño y drogodependencia, a la pena de cinco meses de prisión por haber defraudado a sus clientes cobrando gestiones inexistentes, hecho ocurrido en mayo de 1998.

5. Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 18 de 13 de diciembre de 2000, condenando a la acusada por delito continuado de apropiación indebida con la atenuante muy cualificada de drogadicción a la pena de 13 meses y 15 días de prisión por engaños a sus clientes de los que obtuvo dinero, hecho ocurrido en 1994. Sentencia confirmada por otra la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 18.6.01.

6. Sentencia de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, núm. 999/05 de 25 de octubre(PROV 2005261162)condenado a la imputada por delitos de apropiación indebida y deslealtad profesional por, en lo que ahora importa, defraudar a sus clientes, quedándose con el dinero entregado para consignar judicialmente, hecho ocurrido en octubre de 1998. La pena por el delito de apropiación indebida en el que se apreció la atenuante de drogodependencia fue de 1 año y 1 día de prisión.

7. Sentencia de 10 de abril de 2000 del Juzgado de lo Penal núm. 13 de Madrid que condena a la imputada como autora de un delito de estafa a la pena de seis meses de prisión por defraudar a sus clientes exigiéndoles dinero para una inexistente fianza, hecho ocurrido en junio de 1998.

III.–A la acusada se le ha diagnosticado un trastorno mixto de la personalidad que, en parte se descubre, y en parte se manifiesta a través de un consumo abusivo de cocaína que a partir de 1993 y hasta 1999 ha ocasionado diversos ingresos hospitalarios, algunos por la vía de urgencias médicas. El consumo originó físicamente la perforación del tabique nasal y psíquicamente un deterioro suficiente como para ser tratada de una psicosis tóxica y arrojar datos de un coeficiente intelectual muy escaso cuando consumía o mucho más elevado cuando intentaba deshabituarse».

SEGUNDO La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

«Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a la acusada María Milagros como autora responsable de un delito de estafa continuado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante apreciada:

1º) A las penas de un año de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogada durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con cuota diaria de 2 euros.

2º) A indemnizar a los perjudicados en los términos expuestos en el penúltimo fundamento de derecho de esta sentencia.

3º) Al pago de las costas del juicio en la forma expuesta en el último de los fundamentos de derecho de la presente resolución.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación».

TERCERO Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por Dª Sara y D. Guillermo (Herederos de Dª Valentina), Dª Virginia y Dª Soledad que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO El recurso interpuesto por la representación de Dª Sara y D. Guillermo (Herederos de Dª Valentina) se basó en el siguiente Motivo de Casación:

Único.–Infracción de Ley, con base en el núm. 1 del art. 849 LECrim(LEG 188216), error de derecho, aplicación indebida del art. 21 CP(RCL 19953170 y RCL 1996, 777)y de los arts. 74, 248 y 250 CP.

QUINTO El recurso interpuesto por la representación de Dª Virginia se basó en los siguientes Motivos de Casación:

I.–Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, aplicación indebida de la eximente incompleta de los arts. 21.6 CP en relación con las circunstancias 1 y 2 del mismo artículo y en relación con la causa de exención núm. 1 y 2 CP.

II.–Al amparo del art. 849.1 LECrim, infracción de Ley, aplicación indebida de los arts. 66, 68 y 74 CP.

SEXTO El recurso interpuesto por la representación de Dª Soledad se basó en los siguientes Motivos de Casación:

I.–Al amparo del art. 849.1 LECrim(LEG 188216), infracción de Ley, aplicación indebida del art. 74 CP(RCL 19953170 y RCL 1996, 777).

II.–Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, aplicación indebida de la eximente incompleta de los arts. 21.6 CP en relación con las circunstancias 1 y 2 del mismo artículo y en relación con la causa de exención núm. 1 y 2 CP.

SÉPTIMO Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de todos los recursos, la representación de la acusada Dª María Milagros, impugnó los recursos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

OCTAVO Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 9 de enero del año 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Planteamiento

La sentencia recurrida condenó a Dª María Milagros, como autora de un delito continuado de estafa con una circunstancia atenuante, imponiéndole el mínimo legalmente permitido al respecto por aplicación del art. 250.1.6º y 7º, un año de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de dos euros.

En el ejercicio de su profesión de abogada recibió diversas cantidades de dinero de siete personas por un total de casi cuarenta millones de pesetas (238.690 euros), hechos ocurridos entre diciembre de 1993 y mayo de 1999.

Hay que decir aquí que, por otros hechos que podrían haber sido todos integrados en un solo delito continuado junto con estos que son objeto del presente procedimiento, ya había sido condenada la misma acusada en siete sentencias de los años 2000 a 2005 a penas de prisión diversas que superan un total de doce años de duración.

Contra esta condena recurren ahora en casación tres de las muchas acusaciones particulares que actuaron en la instancia, a través de uno, dos y dos motivos respectivamente, que hemos de rechazar de acuerdo con la impugnación realizada por el Ministerio Fiscal y la parte acusada.

En estos cinco motivos se repiten argumentos, todos en pro de la imposición de unas penas más graves, de modo que nos parece aquí oportuno articular la presente resolución en base a las diferentes cuestiones planteadas en tales tres recursos que por ello examinamos unidos.

SEGUNDO 1. Nos remitimos en primer lugar al tema del delito continuado. Se alega que no debió aplicarse al caso el art. 74 CP(RCL 19953170 y RCL 1996, 777)que dice así en su párrafo 1 (redacción original vigente hasta el 30.9.2004):

«No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado, como autor de un delito o falta continuados, con la pena señalada para la infracción más grave que se impondrá en su mitad superior».

2. Para que haya un delito continuado tendrá que existir, en primer lugar, una pluralidad de acciones u omisiones punibles, es decir, dos o más infracciones penales.

Tal pluralidad se considera un solo delito o falta porque existen dos notas que así lo justifican, a juicio del legislador:

a) Infracción de un mismo precepto penal o de preceptos de igual o semejante naturaleza.

b) Haberse realizado tales infracciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión.

La misma norma penal prevé la pena a imponer, la que corresponde a la infracción más grave en su mitad superior, norma no aplicable a las infracciones contra el patrimonio, que tienen su regulación específica en el art. 74.2, según conocida doctrina de esta sala que luego explicaremos.

3. Entendemos que en el caso presente concurren todos los elementos recogidos en esa definición legal. Hemos de tener en cuenta aquí que nos hallamos en un caso en el que la aplicación de este art. 74 favorece al reo, lo que nos permite una interpretación no restrictiva sino amplia, sin someternos a las exigencias propias del principio de legalidad penal, requeridas como garantía en beneficio del acusado para no condenarle más allá de lo que el texto legal permite.

Veámoslo:

A) Ciertamente nos hallamos ante una pluralidad de acciones constitutivas de delito.

B) Asimismo tal pluralidad infringe el mismo precepto penal, los arts. 248.1, 249 y 250.1 relativos al delito de estafa. Reconoce la sentencia recurrida que algunos de los hechos objeto de este proceso parecen más que una estafa una apropiación indebida (párrafo inicial del fundamento de derecho 1º), como lo sería el del apartado 4 del hecho probado primero, consistente en quedarse Dª María Milagros con el dinero entregado por una cliente para pagar una deuda suya con el Ayuntamiento de Macotera (Salamanca). Sin embargo, todos fueron calificados como estafa y nadie recurrió sobre este extremo. Es más, el art. 74 abarca en los delitos continuados las infracciones del mismo precepto penal y también las relativas a preceptos de igual o semejante naturaleza. Entendemos que tal semejanza existe entre las estafas y las apropiaciones indebidas, al menos en los casos como el presente en que el dinero, del que dispuso el sujeto pasivo en su propio perjuicio (estafa), fue entregado a la acusada con el encargo de que le diera un determinado destino, encargo que por su incumplimiento podría por sí solo ser constitutivo de este otro delito (apropiación indebida): puede ocurrir que, inexistente el engaño característico de la estafa, quede sin embargo una apropiación indebida (homogeneidad delictiva a efectos de lo que esta sala viene denominando principio acusatorio).

C) El tercer elemento del delito continuado aparece consignado en el art. 74 de modo alternativo: ha de actuar el sujeto, bien «en ejecución de un plan preconcebido» (configuración subjetiva o dolo unitario) que existe cuando hay una intención inicial que se va desarrollando en diferentes episodios sucesivos, bien «aprovechando idéntica ocasión» (configuración más objetiva o mixta). Esto es, puede haber también delito continuado sin ese dolo unitario, cuando el autor va repitiendo hechos en casos en que se le presentan ocasiones también sucesivas. Aunque el precepto utilice el adjetivo «idéntica», como tal identidad nunca es posible, so pena de dejar sin contenido esta parte del art. 74.1, ha de entenderse aplicable en los casos de ocasiones con semejanzas suficientes entre sí para justificar la aplicación de esta norma penal. No es fácil ciertamente decir «a priori» cuándo hay tal suficiencia en esas semejanzas. Entendemos que tal existió en los casos aquí examinados: siempre actuó el sujeto activo en el ejercicio de su profesión de abogada, obteniendo cantidades de sus clientes con el propósito de quedarse con ellas sin darlas el destino acordado al efecto, con el enriquecimiento personal correspondiente. A medida que se iban presentando estas ocasiones se fue quedando para sí con los respectivos importes en metálico.

4. Se dice también en estos recursos que, para la concurrencia del delito continuado, faltó el requisito de la cercanía espacio-temporal, ya que los hechos ocurrieron entre 1993 y 1999.

Al respecto hay que decir en primer lugar que tal requisito no aparece en el texto de este art. 74 CP(RCL 19953170 y RCL 1996, 777). Para la aplicación de una norma que favorece al reo no deben exigirse más requisitos que aquellos que establece la propia norma. Cierto es que la doctrina de esta sala en algunas de sus resoluciones se refiere a esta proximidad temporal como elemento constitutivo del delito continuado, siguiendo una tradición que se inició antes de 1983, cuando aún no había una definición legal de esta singular figura delictiva que se introdujo en nuestro derecho penal precisamente como elaboración jurisprudencial siguiendo doctrinas de mucho abolengo en las prácticas jurídicas. Lo que ocurre es que en ocasiones la falta de esta cercanía temporal constituye una ruptura entre unos hechos delictivos y otros, ruptura tan importante por la lejanía en el tiempo que no cabe hablar ni de plan preordenado ni de aprovechamiento de idéntica (o semejante) ocasión.

En los hechos que estamos examinando no hubo tal ruptura, dado que fueron muchos los casos en que Dª María Milagros se aprovechó de sus clientes en la forma expuesta, algunos de ellos con entregas de cantidades en plazos sucesivos, que se fueron repitiendo a lo largo de esos seis años. Siete son los episodios objeto de este proceso, los narrados en el apartado primero de los hechos probados. Y a esos siete han de añadirse los otros, no enjuiciados aquí, a los que se refieren las siete sentencias condenatorios enumeradas en el apartado segundo de tales hechos probados, que tienen semejante contextura fáctica y tuvieron lugar en esos mismos años, respecto de los cuales nos dice la sentencia recurrida «que en altísima probabilidad pudieran haber sido enjuiciados en un solo proceso y sancionados con una sola pena que tiene su límite en la de seis años de prisión y multa de doce meses» [apartado D) del fundamento de derecho 5º]. Recordamos aquí que las dudas fácticas –que se deducen de la mencionada expresión «altísima probabilidad»– han de resolverse en beneficio del reo.

TERCERO Continuamos aquí con el tema del delito continuado, ahora refiriéndonos al párrafo 2 del mismo art. 74 que dice así:

«Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas».

Es conocida ya la doctrina de esta sala, proclamada con reiteración en los últimos años (sentencias de 23.12.98[RJ 19989848], 17.3.99[RJ 19992946], 28.7.99[RJ 19996664], 11.10.99[RJ 19997027], 9.5.2000[RJ 20004888], 19.6.2000[RJ 20006315], 7.5.2002[RJ 20026327]y 7.6.2002[RJ 20027582], entre otras muchas), por la que venimos diciendo que el apartado 2 del art. 74 impone unas reglas específicas para los delitos continuados referidos a infracciones contra el patrimonio, que excluyen la aplicación de la norma general de agravación obligatoria contenida en el apartado 1 del mismo artículo por la que ha de imponerse la sanción correspondiente a la infracción más grave de todas las concurrentes en su mitad superior (texto anterior al ahora vigente).

La primera de las dos reglas contenidas en tal apartado 2 manda tener en cuenta «el perjuicio total causado» a los efectos de determinación de la pena en estos delitos continuados contra el patrimonio.

La segunda regla se refiere al llamado delito masa y manda imponer la pena superior en uno o dos grados si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. Esta segunda regla aquí no nos interesa.

Con referencia a la primera, hemos de decir que esa imposición de la pena considerando el perjuicio total causado y excluyendo la subida forzosa del art. 74.1 tiene su fundamento en el principio de proporcionalidad, es decir, tiene por objeto permitir unas mayores posibilidades de adaptación de la pena concreta a la mayor o menor entidad del perjuicio total.

En el caso presente hubo perjuicios de 238.690 euros en el total de las siete operaciones fraudulentas relacionadas en el apartado primero de los hechos probados, algo inferior a los 40 millones de ptas. Pero estimamos aquí correcto lo argumentado por la sala de instancia en el apartado D) del fundamento de derecho 5º, al que nos acabamos de referir al final de nuestro fundamento de derecho anterior, cuando nos dice así: «Ahora bien, por descubrirse en tiempos distintos, por denunciarse separadamente, por una táctica defensiva equivocada, o por las razones que fueran, lo que tiene toda la apariencia de haberse podido enjuiciar como un solo delito continuado se ha fraccionado en multitud de juicios con una suma de penas, sin tomar en cuenta esta sentencia, de 8 años 56 meses y 16 días de prisión más 26 meses de multa por delito de estafa…». Esto es, si se hubiera actuado de modo procesalmente correcto habiendo traído al mismo procedimiento penal todos los delitos conexos (arts. 300 y 17.5º LECrim[LEG 188216]), las penas en total a imponer por ese delito continuado abarcador de las diferentes infracciones de estafa (o apropiación indebida en estas particulares infracciones cometidas por Dª María Milagros, como ya hemos explicado) no habrían podido superar los seis años de prisión con la multa añadida de doce meses (art. 250.1 CP). Recordamos aquí que la última modificación del art. 74.1, la de la LO 15/2003(RCL 20032774 y RCL 2004, 695, 903), elevó la pena aplicable en general a los delitos continuados con carácter potestativo hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, tal y como antes decía el art. 69 bis CP anterior(RCL 19732255)introducido en 1973, elevación no aplicable al caso por la irretroactividad de la Ley penal perjudicial al reo.

CUARTO Pasamos ahora a las cuestiones relativas a la cuantía de la pena:

A) La sentencia recurrida apreció la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6ª CP(RCL 19953170 y RCL 1996, 777)en relación con la 2ª del mismo art. 21 y también con la 1ª a su vez en relación con los números 1º y 2º del art. 20.

Hemos de partir de la base de que todos los motivos esgrimidos por las tres partes acusadoras que ahora recurren en casación se encuentran amparados en el núm. 1º del art. 849 LECrim(LEG 188216), tanto por lo que se refiere a las impugnaciones relativas a la aplicación del delito continuado, ya examinadas, como en lo relativo a esta circunstancia atenuante. Lo cual obliga a respetar el relato de hechos probados ofrecido por la sala de instancia (art. 884.3º LECrim). Por todo ello no hemos de tener en cuenta lo que se alega aquí por los recurrentes con violación del mencionado deber de respeto. Concretamente ha de rechazarse de plano todo lo que dicen los recurrentes en cuanto a las pruebas practicadas.

B) También han de desestimarse las cuestiones aquí planteadas que no lo fueron en la instancia y que ahora pretenden introducirse en esta alzada, como lo fue lo aducido por los sucesores procesales de Dª Valentina al inicio del desarrollo de su motivo único, en donde se dice que debió aplicarse al caso la agravación específica 1ª del art. 250.1, ya que –se dice– en algún caso la defraudación recayó sobre una vivienda. Nada se había alegado al respecto por esta parte en la instancia, pues en la calificación provisional, luego elevada a conclusiones definitivas, la defensa de Dª Valentina solo había solicitado la aplicación de las cualificaciones 2ª y 7ª (folio 4837, Tomo XV) no la 1ª.

Además, esta parte no se hallaba legitimada para reclamar algo que a ella no le incumbía, pues su defraudación se produjo con relación a un pleito relativo a un accidente de autobús (hecho probado primero, apartado 2).

C) Con referencia a este mismo recurso (el de los sucesores de Dª Valentina) se pide la aplicación de esa agravación 2ª al haber existido, a juicio de esta parte, simulación de pleito. Contestamos diciendo simplemente que tal pretendida simulación no existió, pues el pleito, aunque se presentara la demanda ocho meses después del inicio de las gestiones correspondientes, en realidad se comenzó a través de un procedimiento civil de menor cuantía, en el que se produjo una posterior renuncia del procurador correspondiente, al no haber recibido este la oportuna provisión de fondos, como se dice en el mencionado apartado 2 del apartado primero del relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

D) Por lo que concierne a las cualificaciones 6ª y 7ª del mismo art. 250.1, sólo decimos ahora que fueron apreciadas en la sentencia recurrida.

E) Impugna uno de los recurrentes el argumento utilizado en el apartado B) del fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida, que habla de la actitud colaboradora de la acusada que reconoció los hechos en el acto del juicio oral, llegando incluso a admitir como defraudadas por ella cantidades no solicitadas por el Ministerio Fiscal y otras imputadas por una acusación particular que no compareció al plenario, lo que permitió que este acabara en una sola sesión cuando inicialmente se habían previsto diez para su desarrollo. La Audiencia Provincial no reconoció ninguna circunstancia atenuante en base a este comportamiento de Dª María Milagros, pero usó este razonamiento como un dato más en la individualización de la pena para justificar la imposición de las mínimas permitidas en el art. 250.1 CP(RCL 19953170 y RCL 1996, 777), junto con lo aducido en el apartado D) del mismo fundamento de derecho 5º, ya examinado antes cuando nos hemos referido al delito continuado, y con la apreciación de la circunstancia atenuante a la que nos referimos a continuación. Añadir este argumento, cuando ya había otros para justificar tal imposición de las penas mínimas, es algo que legítimamente pudo hacer e hizo el tribunal de instancia.

F) La sentencia recurrida apreció la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica del núm. 6º del art. 21 relacionando tal circunstancia con la 2ª del mismo artículo y también con la del núm. 1º a su vez en relación con las eximentes de los números 1º y 2º del art. 20. Tal atenuante analógica en la sentencia recurrida tiene un doble fundamento, un trastorno mixto de la personalidad y una drogadicción, que aparecen íntimamente unidos en el apartado 3º de los hechos probados y en el C) del fundamento de derecho 5º. Lo expuesto en tales apartados revela la existencia de un consumo desaforado y prolongado de drogas que produjo incluso una perforación del tabique nasal con consecuencias psíquicas consistentes en la aparición de momentos psicóticos y degradación de la capacidad de razonamiento que pudo apreciarse en los exámenes psicológicos efectuados.

La cita del núm. 2º del art. 21 CP(RCL 19953170 y RCL 1996, 777)ha de entenderse en el sentido de que, de uno u otro modo, la mencionada adicción a la cocaína originó en la acusada unas necesidades de acopio de dinero para su adquisición. Esto último habría permitido, como bien dice el Ministerio Fiscal (página 4), la aplicación de la propia circunstancia atenuante 2ª del art. 21, sin necesidad de acudir a la vía analógica del núm. 6º del mismo artículo. Y ello nos excusa a nosotros de tener que hacer ahora análisis alguno con referencia al denominado trastorno de la personalidad o a los arts. 21.1º y 20.1º y 2º citados en la sentencia recurrida.

Entendemos que con lo dicho es bastante para considerar sobradamente justificada la apreciación de una circunstancia atenuante, la 2ª del art. 21, siendo irrelevante que la Audiencia Provincial no la aplicara directamente sino acudiendo a la vía de la analogía prevista en tal núm. 6º del art. 21.

G) Hemos de añadir aquí que asimismo es irrelevante para el presente proceso la circunstancia, puesta de relieve por alguno de los recurrentes, de que en alguna de esas siete sentencias, enumeradas en el apartado 2º del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, no se apreciara circunstancia atenuante alguna. Cada procedimiento tiene su propia prueba y cada tribunal sus propias facultades de apreciación en conciencia de la practicada en su presencia (art. 741 LECrim[LEG 188216]).

H) Para salir al paso de algunas alegaciones de las partes recurrentes, hemos de decir que la sentencia recurrida apreció una circunstancia atenuante analógica en relación con los números que ya hemos citado de los arts. 21 y 20 CP(RCL 19953170 y RCL 1996, 777); pero no se aplicó eximente incompleta alguna y por ello no se bajó de la pena prevista en el art. 250.1 CP que, como ya hemos dicho, se aplicó en el mínimo legalmente permitido.

I) Asimismo decimos que nos parece correcta la argumentación utilizada en la sentencia recurrida para justificar la cuantía de la cuota diaria en el mínimo legal de dos euros. Nos remitimos a lo que tal resolución nos dice en el penúltimo párrafo de su fundamento de derecho 5º, que se funda en el art. 126 CP(LEG 188216)que manda satisfacer la multa después que las responsabilidades civiles. Como estas últimas son de cuantías importantes, a la acusada no le quedará nada para satisfacer la multa.

FALLO

No ha lugar a ninguno de los tres recursos formulados por Dª Soledad, Dª Virginia y los hermanos Dª Sara y D. Guillermo en calidad de sucesores procesales de su madre Dª Valentina, interpuestos en calidad de acusadores particulares contra la sentencia que condenó a Dª María Milagros como autora de un delito continuado de estafa agravada, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha uno de diciembre de dos mil cinco(PROV 200634680).

Se impone a cada uno de tales recurrentes el pago de las costas de sus respectivos recursos y la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir si se hubieran realizado.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.– Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.