Sentencia Tribunal Supremonúm. 1173/2006 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 30 noviembre

En la Villa de Madrid, a treinta de noviembre de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Cristobal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño ( PROV 2006110414) , Sección Primera, que le condenó por delitos contra la propiedad industrial y estafa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como parte recurrida la Sociedad Scotch Whisky Association, representada por el Procurador Sr. Ruiz de Velasco, y estando dicho acusado recurrente representado por el Procurador Sr. Lucena Fernández Reinoso.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Logroño incoó Procedimiento Abreviado con el número 916/2002 contra Cristobal, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Logroño, cuya Sección Primer con fecha ocho de marzo de dos mil seis dictó sentencia ( PROV 2006110414) que contiene los siguientes hechos probados:
«I.-En la fecha de estos hechos, el acusado Cristobal, nacido el día 15 de octubre de 1943, sin antedentes penales computables a efectos de reincidencia, era administrador único de la entidad mercantil "Destilerías San Fermín SA, radica en el Km. 13 de la carretera de Soria, en el término municipal de Albelda de Iregua. Además, también era socio y administrador único de la empresa "San Fermín Dos SA", domiciliada en la localidad de Viana. Sobre ambas empresas, el acusado tenía el control efectivo, se encontraban integradas en un grupo de sociedades vinculadas en una actividad mercantil a la que el acusado se ha venido dedicando desde hace unos cuarenta años.
II.-La empresa "Destilerías San Fermín SA" tenía el número de registro sanitario 30.00.822/LO, concedido el 20 de diciembre de 1979, convalidado el 15 de marzo de 2000, para la actividad de fabricación de aguardientes y licores.
Cristobal, es titular del número de Registro Embotellador 1410 LO, dentro del Registro de Envasadores y Embotelladores de vinos y bebidas alcohólicas de la Consejería de Agricultura del Gobierno de La Rioja.
La empresa "San Fermín Dos SA" era titular de las marcas registradas "REDBIRD", marca número 723.953, como denominación para distinguir ginebras en clase 33 del Nomenclator Internacional de Marcas y "RED-BIRD", marca número 886.033, que señala y distingue vinos, espirituosos y licores, en clase 33 del citado Nomenclator.
III.-La entidad mercantil etiquetó numerosas botellas en las que introdujo un alcohol que aparentaba ser whisky escocés, colocando en la etiqueta exterior menciones que aludían al origen escocés de esta bebida.
Las etiquetas contenían la siguiente Leyenda: "Red Bird Special Scoth Whisky – Finest Blended embotellado por Destilerias San Fermín SA Carretera de Soria, Km. 13 Nalda-La Rioja-España-Imported Of Scotland".
Este licor no era whisky escocés, ni siquiera era whisky, y las destilerias o distribuidoras escocesas no habían autorizado al acusado su anuncio o venta como whisky escocés.
IV.-"The Scotch Whisky Association" tuvo conocimiento de la comercialización del producto descrito, a raíz de unas paralizaciones del producto RED BIRD, efectuadas por las autoridades británicas aduaneras, el 7 de mayo y el 24 de junio de 2002, en las aduanas de Dover y Newport, en el Reino Unido. La HM Customs and Excise, informó a la citada asociación de la paralización de estas botellas del producto Red Bird whisky, dirigidas a un almacén en Londes, procedentes de España, en uno de los casos se habían declarado estas mercancías como zanahorias congeladas, en un intento de burlar la vigilancia aduanera.
V.-El 26 de julio de 2002 "The Scohtch Whisky Association", organismo que agrupa a las principales destilerías y empresas exportadoras de whsky escocés, que defiende los intereses de comercio del whsky escocés, presentó una denuncia ante la unidad orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil, el día 1 de octubre del mismo año, el Juzgado de Instrucción de Logroño, autorizó la entrada y registro de la nave que la empresa "Destilerías San Fermín, SA" tenía en el kilómetro 13,000 de la carretera N-111, y en la nave de la empresa vinculada radicada en Viana. El día 2 de octubre, en el registro efectuado en las instalaciones de Albelda de Iregua, se aprehendieron 1.209 etiquetas de marca "Red Bird", con la indicación geográfica "Scotch Whisky", así como dentro de la nave de envasado, colocadas en ocho palés con 60 cajas cada uno y 12 botellas de 70 cl. en cada caja, preparadas para su distribución y venta al público, un total de 5.760 botellas con alcohol en su interior, con la etiqueta de "Red Bird, Scoth Whisky", ya descrita y con los citados números de registro de embotellador y sanitario.
El análisis del alcohol contenido en estas botellas, realizado en el Centro de Investigación y Control de Calidad del Instituto Nacional del Consumo, dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo, ha determinado que no es whisky escocés, tampoco es whisky y su elevado ph, se trataría de alcohol neutro (que no conlleva riesgos específicos para la salud humana).
Con la venta de estas botellas (las ocupadas en las instalaciones de Albelda) como whisky escocés, la empresa "Destilerías San Fermín podría haber obtenido unos ingresos de 28.224 euros"».
SEGUNDO La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
« Fallamos: Que condenamos al acusado Cristobal, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por los siguientes delitos:
-Como autor de un delito contra la propiedad industrial, art. 275 CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) , a un año y tres meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para desempeñar cualquier profesión, industria o actividad relacionada con la fabricación y comercialización de bebidas alcohólicas por el tiempo de duración de la condena; por este delito se impone también la pena de multa de dieciocho meses, con una cuota diaria de cincuenta euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas de multa no satisfechas.
-Por un delito de estafa del art. 248 del CP, en grado de tentativa, a la pena de cuatro meses y quince días de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para desempeñar cualquier profesión, industria o actividad relacionada con la fabricación y comercialización de bebidas alcohólicas por el tiempo de duración de la condena.
Se condena al acusado al pago de las costas procesales del juicio y se decreta el comiso de los efectos y mercancías intervenidas, a los que se dará el destino legal».
TERCERO Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Cristobal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
CUARTO El recurso interpuesto por la representación del acusado Cristobal, se basó en el siguiente motivo de casación:
I. y II.-Por infracción de Ley al amparo del número 1º del art. 849 ( LEG 188216) y por error en la valoración de la prueba.
QUINTO Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó el único motivo alegado por el recurrente, igualmente dado el oportuno traslado a la parte recurrida impugnó dicho recurso; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 22 de noviembre del año 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO De forma claramente defectuosa el recurrente formula en un sólo motivo dos pretensiones impugnatorias absolutamente heterogéneas e incluso incompatibles entre sí. En efecto, entiende cometido un error facti con pretensiones de alteración del factum (art. 849-2 LECrim [ LEG 188216] ) y a su vez y en base al art. 849-1 LECrim considera indebidamente aplicados los arts. 31 y 258 (debe querer decir 248) del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) , a pesar de que el error de subsunción presupone, por imperativo legal, partir de los hechos declarados probados contenidos en la sentencia, que son precisamente los que no se aceptaron por el interesado. Analicemos separadamente estos dos aspectos del motivo.
1. Por error facti pretende eliminar del factum la afirmación de que él era el administrador único de la sociedad embotelladora del falso whisky. Cita como documento la escritura de cese como administrador de fecha 6 de marzo de 2006.
El planteamiento del motivo aboca directamente al fracaso. Primero porque jamás se ha presentado tal escritura, que no obra en las actuaciones y ninguna de las partes conoce. Pero además tal escritura tiene una fecha harto significativa. Concretamente es de dos días antes de dictar sentencia la Audiencia Provincial, después de haberse iniciado el juicio oral el día 7 de febrero de ese año de 2006, es decir, que un mes después de comenzado el plenario se otorga esa hipotética escritura que nadie conoce.
Ninguno de los requisitos exigidos por esta Sala concurren para la estimación de un motivo de esta naturaleza. Recordémoslos:
a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.
b) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.
c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.
d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
2. Es notoria la no concurrencia de los requisitos referidos, comenzando por el primero de ausencia de documento literosuficiente en que asentar el error del tribunal.
Consecuentes con todo ello podemos hacer las siguientes manifiestaciones, oportuntamente alegadas por la parte recurrida:
a) Difícilmente tendría alguna transcendencia a efectos de la responsabilidad del condenado cuando los hechos que dieron origen a la causa fueron cometidos el año 2002.
b) Para lo que serviría la supuesta escritura es para demostrar que hasta el 6 de marzo de 2006 el recurrente era el administrador único de las Destilerías San Fermín, SA, ya que de lo contrario jamás podría cesársele en el cargo.
c) Conforme a la doctrina de esta Sala que acabamos de reseñar, en la causa existiría prueba contradictoria acreditativa del cargo ostentado en la empresa por el impugnante. En concreto:
1) notas simples relativas a sociedades Destilerías San Fermín, SA y San Fermín Dos, SA, emitidas por el Registro Mercantil central.
2) informes comerciales relativos a las sociedades antedichas emitidas por la sociedad Información Técnica del Crédito, SL
d) Según la propia declaración del acusado las botellas intervenidas habrían sido embotelladas en el año 2001.
e) La inmovilización del producto Red Bird Special Scoth Whisky a raíz del cual la querellante The Scoth Whisky Associatión tuvo conocimiento de la mercancía adulterada objeto de la causa fue en marzo de 2002, fecha en que el acusado estaba al frente de la empresa comercialiadora.
f) En noviembre de 2002 el inculpado declaró ante el juzgado, no desvirtuado en el juicio oral, que las botellas intervenidas en octubre de ese mismo año en Destilerías San Fermín SA no habían sido comercializadas y permanecían en dependencias de la empresa por orden suya.
En suma, el recurrente durante todo el proceso no declaró que no fuera el único responsable (administrador único) sino que la razón del embotellado con esa falsa denominación de origen era producto de un error tipográfico en el etiquetado.
3. Respecto al error de derecho o infracción de los arts. 31 y 298 CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) , tampoco la queja puede prosperar por hallarse en interdependencia con el motivo anterior.
Mantenidos los términos del factum el acreditamiento del error subsuntivo ha de partir necesariamente del más absoluto respecto a los hechos probados en todo su contenido, orden y significación, conforme prevé el art. 884-3 LECrim ( LEG 188216) .
El recurrente se limita a hacer afirmaciones de carácter personal, llevando a cabo una particular e interesada interpretación de los hechos de espaldas al factum. En tal sentido, como si de un recurso de apelación se tratara, revisa todo el material probatorio sustituyendo el criterio del tribunal por el suyo propio, insistiendo en que no tiene que pedir autorización para distribuir el producto al representante de la entidad querellante; no se ha probado que la mercancia se haya comercializado de forma efectiva; niega que fuera representante único de las Destilerías San Fermín y que tuviera el control absoluto de dicha empresa; persistiendo en que todo fue debido a un error tipográfico de las etiquetas, etc.
4. Todo lo afirmado con el carácter de argumentos, son simples elucubraciones o afirmaciones de parte que no se corresponden con los hechos probados, a partir de los cuales se especifica y concreta la realización de los comportamientos delictivos por el acusado, como responsable legal y de facto de la empresa. El art. 31 ha sido adecuadamente aplicado.
Tampoco puede ponerse objeción alguna al juicio de subsunción sobre los hechos, al calificarlos el tribunal de estafa en grado de tentativa. Cierto que no se ha probado que las botellas conteniendo el sucedáneo del Whisky fueran comercializadas de forma efectiva, pero en realidad ya se habían llevado a cabo todas las operaciones comerciales para ponerlas a la venta, como se desprende del lote intervenido en Gran Bretaña, dispuesto para incorporarse al mercado inglés.
Respecto al error de etiquetado constituye una absurda afirmación imposible de creer. Un error de esta clase no se desliza por una actuación negligente, ni que decir tiene que la capacidad de engañar y confundir a los terceros consumidores (engaño) elemento esencial de la estafa concurrió, pues a ninguna otra conclusión puede llegarse si se anuncia un licor como whisky escocés y ni siquiera es whisky. El art. 248 CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) ha sido aplicado correctamente.
SEGUNDO De conformidad a todo lo dicho procede desestimar el motivo único en sus dos manifestaciones y todo ello con imposición de costas al recurrente, por así establecerlo el art. 901 LECrim ( LEG 188216) .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Cristobal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, Sección Primera, con fecha ocho de marzo de dos mil seis ( PROV 2006110414) , en causa seguida al mismo por delito contra la propiedad industrial y por otro delito de estafa, en grado de tentativa, con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de Logroño, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Andrés Martínez Arrieta.-José Ramón Soriano Soriano.-Luis-Román Puerta Luis.