Sentencia Tribunal Supremo, num. 149/2014 10-06-2014

SENTENCIA nº 530/2014

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y precepto constitucional, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, y por EL ABOGADO DEL ESTADO (en nombre de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria), contra el auto dictado por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha 2 de enero de 2014. Habiendo sido partes recurridas DCA, representado por la Procuradora Dª Carmen Azpeitia Bello y DCC, representado por la Procuradora Esther Ana Gómez de Enterría Bazán y GABRIEL IGNACIO PRETUS LABAYEN & FRANCISCO ALEJANDRO PRETUS LABAYEN representados por el Procurador  D. Adolfo Morales Hernández-San Juan. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

I. ANTECEDENTES

Primero.-La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictó auto el 2 de enero de 2014, estimando el recurso de apelación interpuesto por DCA, frente al auto de 8 de octubre de 2013, dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de Madrid, desestimatorio del recurso de reforma interpuesto frente al auto de 11 de septiembre, resolución ésta última, que acordaba la transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, y como resultado de la estimación de dicho recurso, la Sala acordada haber lugar al sobreseimiento libre y archivo de la causa respecto del citado recurrente, dicho auto aquí recurrido contiene los siguientes antecedentes y Fundamentos de Hecho:

"Primero.- Dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº Cinco Auto de 8/Oct./13, desestimando el recurso de reforma interpuesto con apelación subsidiaria por las representaciones de los Sres. CC, CA y SF, con la adhesión de la representación del Sr. PL, frente al Auto de 11/Sept/13, que acordó adecuar las actuaciones a los trámites del Procedimiento Abreviado, dicho Juzgado admitió las apelaciones formuladas, oportunamente impugnadas por el Ministerio Fiscal y por la Abogacía del Estado.

En Diligencia de Ordenación de 21/Nov/13 se hizo constar la recepción de las actuaciones y la apertura del presente Rollo de Sala Siendo Ponente el Magistrado Sr. RP.

Segundo.- Con fecha de entrada 19/Dic/13 la Secretaría del Juzgado Central de Instrucción remite a la Sala testimonio de un oficio dirigido a dicho Juzgado por la Fiscalía Especial actuante en autos, acompañando copia de una comparecencia en dicho Fiscalía de los letrados del Sr. R el día 18/Dic/13 efectuando determinadas manifestaciones y acompañando documental, ello "conforme a lo dispuesto en el art. 231 de la LECrim.".

Segundo.-La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"LA SALA ACUERDA: 1.- Estimar parcialmente los recursos de apelación subsidiariamente interpuesto por las representaciones de DCC y JLSF y la adherida GPL frente al Auto de 11/Sept/13 dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº Cinco y, en consecuencia, dejando sin efecto lo resuelto en dicho Auto y en el de 8/Oct./13 en torno a la transformación del cauce procesal, declarar haber lugar a la retroacción de las actuaciones para la práctica de la pericia acordada en Auto del Instructor de 30/Julio/13, fijando en dos meses el plazo para la práctica de la pericia de referencia a partir de la fecha en que se concluya el que se conceda a los recurrentes para vista de las actuaciones originales con señalamiento de la fecha inicial. Finalizado el informe por los peritos designados, se procederá a la práctica de la pericia en la forma contradictoria ordinaria y de las demás diligencia derivadas que el Instructor estime procedes.

2.- Estimar el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto por la representación de DCA frente al Auto de 11/Sep./13 dictado por el Juzgado Central de Instrucción Nº Cinco y, en consecuencia, dejando sin efecto lo resulto en dicho Auto y en el 8/Oct./13 sobre la transformación del cauce procesal respecto de dicho recurrente, declarar haber lugar al sobreseimiento libre y archivo de las diligencias, declarando asimismo que la formación de la causa no perjudica a la reputación del recurrente.

Notifíquese la presente resolución a los recurrrentes, al Ministerio Fiscal y a la Abogacía del Estado, con expresión de su firmeza respecto de los recursos interpuestos por las representaciones de los Sres. CC, SF y adherida del Sr. PL en el particular a que se refiere el precedente apartado 1, y con expresión de ser susceptible de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo el pronunciamiento referido al sobreseimiento de las actuaciones respecto del Sr. CA.""

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley y precepto constitucional, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, y por EL ABOGADO DEL ESTADO, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.-Los recurrentes, basan sus recurso en los siguientes motivos:

Recurso del Ministerio Fiscal

1º.- Al amparo del art. 852 de la LECrim. al haberse vulnerado el art. 24 de la CE. -tutela judicial efectiva y garantías procesales-.

2º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por indebida inaplicación de los arts. 27 y 28 del CP, en relación con los arts. 301 y 305 del mismo Texto legal.

Recurso del Abogado del Estado

1º.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, se denuncia vulneración de lo dispuesto en el art. 24 de la CE.

2º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del CP, en relación con los arts. 301 y 305 del mismo Cuerpo legal.

Quinto.-Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 4 de junio de 2014.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-1.- El primero de los motivos del Ministerio Fiscal, con el que sintoniza el formulado por la Abogacía del Estado, denuncia la vulneración de precepto constitucional que proclama el derecho a la tutela judicial, establecido en el artículo 24 de la Constitución.

Se funda en que la resolución recurrida deniega el acceso al enjuiciamiento, de manera no justificada, pese a concurrir los presupuestos de preparación, primero, y apertura del juicio, después, contra quien había sido imputado.

La secuencia de hitos del procedimiento descrita por el recurrente es: a) el 11 de septiembre de 2013 el Juzgado instructor, a instancia del Ministerio Fiscal del día 9, ordena pasar a la fase de preparación del juicio oral; b) esa decisión fue recurrida en reforma -el día 16, y confirmada por desestimación de ésta el día 8 de octubre-; c) interpuesto recurso de apelación fue resuelto por el auto ahora recurrido ante nosotros de fecha 2 de enero de 2014 y,

d) la tramitación prosiguió sin suspensión hasta abrirse el juicio oral por resolución del 31 de octubre.

2.- En ese auto de enero pasado, la Audiencia Nacional decide sobreseer la causa frente al imputado aquí recurrido Sr. CA. Proclama la Audiencia que, tras valorar los testimonios que le fueron remitidos, llega a la conclusión de que a aquel imputado "ha de atribuirse meramente la actividad dirigida a supervisar, controlar las inversiones de su padre y a recibir información sobre las mismas por parte de las tres personas antes mencionadas".  En referencia a los Srs. R y las Sras. M y G. Eso no legitimaría, en el parecer de la Audiencia, las conclusiones fundamentales del Instructor al atribuir al imputado "participación activa en la gestión del patrimonio de su padre" y en "la creación de la estructura para canalizar y ocultar las inversiones de su padre…" Tal valoración se hace acompañar por consideraciones de la Audiencia acerca del tiempo ¬cuatro años¬ invertido en el procedimiento antes de imputar al Sr. CA, el seguidismo del instructor respecto de la solicitud del Ministerio Fiscal, o, en fin, sobre la diferencia cualitativa entre los conceptos de gestionar y controlar la gestión, que lleva a la Audiencia a afirmar que ésta última es una actividad marginal. Todo ello le lleva a concluir que procede el sobreseimiento del artículo 637.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Segundo.-La competencia atribuida, como órgano ad quem, a la Audiencia para revisar en apelación la decisión del instructor no permite excluir la naturaleza de acto relativo a la fase previa a la de enjuiciamiento, aunque quien la dicte pudiera asumir competencia en esa otra fase ya de juicio, cualquiera que fuesen las necesarias reservas sobre la composición personal en esa ulterior función.

La resolución del recurso nos obliga a recordar que: Esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación. De suerte que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, y no sobre otros diversos. Obviamente entendiendo por hecho diverso el que tiene por sí relevancia para dar lugar a un determinado tipo penal. Es decir, en expresión de la ley en el citado precepto un hecho punible (STS nº 836/2008 de 11 de diciembre).

Aquel control, que presupone la previa decisión sobre la suficiencia de la fase de investigación en diligencias previas, puede resolverse positivamente, autorizando la acusación, o negativamente haciéndola inviable.

Así pues el presupuesto de tal resolución es doble: a) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto y b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible.

Y el contenido de la resolución es también doble: a) identificación de la persona imputada y b) determinación de los hechos punibles. Tal contenido tiene un límite: no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia a que se refiere el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En todo caso la resolución que examinamos debe ser motivada y hacer una descripción de los hechos que se reputan como punibles, y también formulando su calificación jurídica.

Así lo adelantaba ya alguna Sentencia del Tribunal Supremo como la de 25 de noviembre de 1996, más atinada que alguna otra, como la de 2 de julio de 1999. Y es que ello está lejos de una supuesta intromisión en las funciones de acusación, aún cuando se vaya más allá de una simple remisión a las diligencias que con tal resolución se clausuraba o de expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos para los que estaba indicado el procedimiento abreviado. El criterio de la primera de aquellas sentencias ha venido a ser ratificado por la reforma de este procedimiento por Ley 38/2002 que incluyó en el art. 784.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El contenido antes indicado es de obligada inclusión. La determinación de hecho punible y la indicación de quien resulta imputado por razón de los mismos, es ahora de expresión ineludible.

Es cierto sin embargo que, por lo que concierne a la calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757, pero sin reclamar una precisa tipificación.

Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado. Sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto. Ello con independencia de las exigencias que, en su caso y momento, deriven del derecho de defensa.

Lo que también lleva a una menor vinculación de las acusaciones respecto de este particular, bastando que no incluyan en sus escritos de calificación hechos justiciables, punibles en el texto legal, diversos, ni acusen a persona diferente de aquéllos respecto de los que la resolución que examinamos autorizó la acusación. (vid. la citada STS nº 836/2008 de 11 de diciembre).

Tercero.-En consecuencia cabe una primera conclusión: la decisión ante nosotros recurrida, que es dictada en fase previa a la de enjuiciamiento, por más que decida el órgano competente para éste, no extravasa la función que corresponde a aquella fase previa. Y tampoco infringe el derecho a la tutela judicial por cerrar el paso a la pretendida acusación, sí de manera razonada estima que no haya méritos para enjuiciar o que los hay para sobreseer.

Como dijimos en nuestra STS nº 613/2013 de 8 de julio, en caso similar ninguna infracción constitucional existe del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, que no supone desde luego la satisfacción de los intereses particulares del recurrente, si se hace una aplicación razonada y motivada del ordenamiento jurídico, y mucho menos existe infracción o cualquier vicio de procedimiento si la denegación del enjuiciamiento es fruto de esa aplicación.

Tesis que es indudable cuando el motivo del sobreseimiento es la calificación jurídica del hecho como no delictivo y que incluso debiera sostenerse, si la motivación es atinada, cuando el sobreseimiento libre se funde en el ordinal primero del art 637, siquiera en tal caso no cabe el acceso a la casación. Lo que no debe olvidarse en la lectura de Sentencias de este Tribunal Supremo como la nº 301/2007 de 24 de abril.

El principio acusatorio, por otra parte, impide juzgar obre hecho que no impute una acusación diversa del juzgador. Pero no implica que esta imputación obligue a juzgar, lo que atañe al derecho a la tutela judicial, pero no a la garantía que el acusatorio impone.

En todo caso, como dice esa STS 301/2007, el Tribunal tiene facultad para acordar el sobreseimiento libre previsto en el art. 637.2, a pesar de la pretensión acusatoria del Ministerio Fiscal o del acusador particular, tal como se previene en el art. 645.1 , pues al tratarse de una cuestión de derecho y no de hecho, que no puede variar a lo largo del acto del juicio oral, la economía procesal y la protección de los derechos fundamentales del proceso exigen la existencia de esta facultad del Tribunal, siendo la resolución de éste susceptible de recurso de casación en base al art. 848.2 LECrim.

Por otro lado el acceso a la casación viene circunscrito a la determinación de la concurrencia o no de una eventual infracción de ley, sin que pueda discutirse la premisa fáctica de la resolución. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El debate debe pues dirimir si el sobreseimiento decidido en aquella fase previa a la del juico, en relación a quien había sido previamente imputado, en cuanto se funda en que el hecho atribuido no es delito, resulta o no correcta.

Partiremos pues de que el hecho imputado es: "a) participó activamente en la gestión del patrimonio de su padre, especialmente en las inversiones inmobiliarias de Arizona, articulando las estructuras societarias necesarias para ocultar las rentas generadas y colaborando en la simulación de la residencia de su padre fuera de España, y b) intervino en la creación de la estructura para canalizar y ocultar las inversiones de su padre en centros comerciales de Arizona mediante la creación de sociedades en las Antillas Holandesas (TT's)."

En realidad la decisión de la Audiencia no discrepa de la del Instructor en cuanto a los hechos como comportamientos determinados atribuidos al imputado. Lo que discute es su valoración y las consecuencias de ésta en cuanto a la calificación jurídica de aquéllos.

Y en esa valoración, y subsiguiente subsunción en la norma penal, que constituye la cuestión jurídica que autoriza este recurso, coincidimos con la decisión del Instructor. Y ello porque, a efectos de tipicidad, la pretendida diversidad entre gestionar y controlar la gestión es, en ausencia de mayores matizaciones, indiferente.

Tanto más cuanto que al tiempo de adoptar su resolución de sobreseimiento la Audiencia la parte acusadora aún no había descrito el hecho imputado, dentro del marco acotado por la decisión del Instructor.

III. FALLO

Que debemos estimar los recursos interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, y por EL ABOGADO DEL ESTADO, contra el auto dictado por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha 2 de enero de 2014, dejando sin efecto dicho auto. Con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Publicacion.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.