Sentencia Tribunal Supremonúm. 615/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 12 junio

En la Villa de Madrid, a doce de junio de dos mil siete.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Evaristo y Leonardo, contra sentencia, de fecha 21 de abril de 2006, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía al conocer del Recurso de Apelación contra Sentencia del Tribunal del Jurado dictada en la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 5 de diciembre de 2005, en el Procedimiento Especial del Jurado número 1/2005, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Marbella (antiguo mixto núm. 3), seguida por delito de malversación de caudales públicos. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sra. Luna Sierra y Sr. Ruigómez Muriedas; ha comparecido como recurrido, la Acusación particular AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, por medio del Procurador Sr. Osuna Martínez. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO El Juzgado de Instrucción número 2 de Marbella (antiguo mixto núm. 3), instruyó Procedimiento Especial del Jurado con el número 1/2005, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, dictándose por el Tribunal del Jurado sentencia con fecha 5 de diciembre de 2005 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El Tribunal del Jurado, tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por las acusaciones y las defensas, así como lo manifestado por los mismos encausados, y una vez deliberado y votado el objeto del veredicto sometido a su valoración por el Presidente del Tribunal, estima probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- En la temporada futbolística mil novecientos noventa y siete-mil novecientos noventa y ocho, Leonardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, ostentaba el cargo de presidente del Club de Fútbol Unión Deportiva Marbella, cargo este que desempeñaba conjuntamente con el de Concejal Delegado de Deportes del Ayuntamiento de Marbella, Evaristo, mayor de edad y sin antecedentes penales, era funcionario adscrito a dicha concejalía, que por las tardes trabajaba en dicho club, y Juan Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, era entrenador del expresado club de fútbol, cuyos gastos eran subvencionados en su mayor parte por el Ayuntamiento de Marbella (hecho trigésimo del objeto del veredicto, aprobado por unanimidad por el Jurado).

SEGUNDO.- Con la finalidad de conformar la plantilla de futbolistas para dicha temporada, el entrenador del club Juan Luis participó al presidente Leonardo la identidad de seis jugadores que ya habían jugado la temporada previa cuya continuidad interesada al club, haciéndole saber el presidente la oferta económica del club, lo que a su vez comunicó el entrenador a los jugadores, y una vez que éstos se mostraron conformes, se dió el encargo a Evaristo para que preparara los contratos con las cláusulas convenidas, lo que así hizo, y una vez fueron convocados a la firma los jugadores, los mismos suscribieron sus contratos, haciéndolo asimismo el presidente del club, siendo dichos jugadores Constantino, con contrato de fecha 19 de junio de 1997, por la cantidad de 2.900.000 pesetas, Juan, con contrato de fecha 16 de junio de 1997, por la cantidad de 5.900.000 pesetas, José Ignacio, con contrato de fecha 12 de septiembre de 1997, por la cantidad de 5.700.000 pesetas, Bartolomé, conocido por el apodo de "Botines", con contrato de fecha 12 de junio de 1997, por la cantidad de 7.500.000 pesetas, Matías, que contrató sus servicios por la cantidad de 6.500.000 de pesetas, y Benito cuyo contrato ascendía a la cantidad de 5.500.000 de pesetas, e igualmente suscribieron contrato para la temporada referida Fernando, que contrató sus servicios por la cantidad de 5.500.000, y Plácido, con contrato de fecha 22 de agosto de 1997, por la cantidad de 10.000.000 de pesetas, habiendo actuado en mediación de las pretensiones de estos dos últimos un mismo representante llamado Adolfo (hecho trigesimoprimero del objeto del veredicto, aprobado por unanimidad por el Jurado).

TERCERO.- Leonardo y Evaristo, de común acuerdo y con la finalidad de apoderarse mediante la incorporación a su patrimonio de parte de dichas subvenciones entregadas por el Ayuntamiento de Marbella al club para el pago de las nóminas de los jugadores, cuya fiscalización de la finalidad a que iban destinadas permanecía bajo la competencia y potestad de dicho Ayuntamiento, en la temporada mil novecientos noventa y siete mil novecientos noventa y ocho, so pena de no ser contratados, a algunos jugadores les hicieron firmar contratos en los que se hacían constar cantidades superiores a las que realmente recibirían, así como firmar recibos por cantidades no satisfechas, apoderándose de la diferencia entre lo realmente recibido por los jugadores y lo consignado en los contratos (hecho octavo del objeto del veredicto, reiterado en cuanto a Evaristo en el hecho décimoseptimo del objeto del veredicto y en cuanto Leonardo en el hecho vigésimoquinto del objeto del veredicto, aprobados todos ellos por unanimidad por el Jurado).

CUARTO.- En la ejecución del plan aludido, Leonardo en su condición de presidente del Club de Fútbol Unión Deportiva San Pedro tenía facultades decisorias y poder para cobrar en metálico, mediante talones, las subvenciones recibidas del Ayuntamiento de Marbella destinadas al club referido, siendo quien daba las órdenes oportunas para la efectiva ejecución de lo acordado, valiéndose para ello de Juan Luis, que en su condición de entrenador, que percibía del club unos emolumentos mensuales de 500.000 pesetas, transmitía a los jugadores afectados las condiciones impuestas desde la presidencia del club en que habrían de firmarse los contratos, y de Evaristo, que era quien rellenaba los contratos y pasaba los mismos a la firma del presidente del club y de los jugadores, e igualmente pasaba a la firma de éstos últimos los recibos representativos de las cantidades de dinero que realmente no iban a percibir (hechos segundo y décimo del objeto del veredicto, respectivamente reiterados el primero de ellos en cuanto a Leonardo y a Evaristo en el hecho noveno del objeto del veredicto, y el segundo de ellos en cuanto a Juan Luis en los hechos décimocuarto y vigésimosexto también del objeto del veredicto, aprobados todos ellos por unanimidad por el Jurado).

QUINTO.- Juan Luis accedió a dicho requerimiento a fin de mantener su puesto de entrenador con el correspondiente sueldo y poder así atender al sustento de su familia y al pago de la hipoteca de aproximadamente 120.000 pesetas mensuales que pesaba sobre su casa y del préstamo de aproximadamente 60.000 pesetas mensuales por la adquisición de un vehículo, limitándose a obedecer por las causas señaladas las instrucciones recibidas de la superioridad y habiendo limitado su actuación a la comunicación de dichas instrucciones en el concreto caso de los jugadores Constantino, Juan, José Ignacio, Bartolomé, Matías y Benito, pues en el caso de los jugadores Fernando y Plácido, llevó a cabo la negociación el representante de éstos con el presidente del club, y no habiendo tenido el expresado Juan Luis ninguna participación en el apoderamiento de la cantidad que figuraba como emolumentos de los jugadores afectados y que realmente no iban a percibir (hecho undécimo del objeto del veredicto, reiterado en los hechos décimocuarto, en lo atinente a la salvedad significada por los Jurados, décimonoveno y vegésimoséptimo del objeto del veredicto, aprobados por unanimidad por el Jurado).

SEXTO.- Así, los antes mencionados Leonardo y Evaristo, llevaron a cabo la actuación referida en las siguientes ocasiones:

1) El jugador Constantino firmó en fecha 19 de junio de 1997 el contrato por la cantidad de 2.900.000 pesetas, cobrando tan sólo 2.200.000 pesetas.

2) El jugador Juan firmó en fecha 16 de junio de 1997 el contrato por la cantidad de 5.900.000 pesetas, cobrando tan sólo 5.000.000 de pesetas.

3) El jugador José Ignacio firmó en fecha 12 de septiembre de 1997 el contrato por 5.700.000 pesetas cobrando tan solo 4.000.000 de pesetas.

4) El jugador Bartolomé, conocido por el apodo de "melenas", firmó en fecha 12 de junio de 1997 el contrato por 7.500.000 pesetas, cobrando tan solo 6.500.000 de pesetas.

5) El jugador Matías firmó el contrato por una cantidad de 6.500.000 de pesetas, recibiendo 5.500.000 de pesetas.

6) El jugador Fernando, firmó tres recibos por la cantidad total de 2.700.000 de pesetas que no recibió.

7) El jugador Benito firmó el contrato por una cantidad de 5.500.000 de pesetas cobrando tan solo 4.500.000 pesetas.

8) El jugador Plácido, en fecha 22 de agosto de 1997 firmó el contrato por 10.000.000 de pesetas, cobrando tan sólo 5.250.000 (hecho décimosegundo del objeto del veredicto, reiterado en los hechos vigésimoprimero, en cuanto a Evaristo, y vigésimonoveno, en cuanto a Leonardo, del objeto del veredicto, aprobados por unanimidad por el Jurado).

Asimismo resulta probado y, por tanto así se declara, que en virtud de la denuncia formulada por Humberto, como Alcalde accidental del Ayuntamiento de Marbella, en el Juzgado de Primera Instancia número Dos (antiguo mixto número Tres) de Marbella, se incoaron las diligencias previas número 722 de 1988-E por auto de fecha 11 de mayo de 1998, y tras la práctica de las diligencias de prueba que se estimaron procedentes en orden al esclarecimiento de los hechos denunciados y resolver las pretensiones que en dicho trámite fueron planteadas por las partes, por auto de fecha 12 de febrero de 2001 se dispuso la transformación de las reseñadas diligencias previas en procedimiento para el juicio ante el Tribunal del Jurado, incoándose a tal fin el procedimiento de dicha clase número 1 de 2001, en cuyo trámite desde la providencia de fecha 5 de junio de 2003 hasta la comparecencia de fecha 23 de marzo de 2004 resulta paralizada la tramitación del referido procedimiento incoado por auto de fecha 12 de febrero de 2001.

SEGUNDO La sentencia del Tribunal del Jurado dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: De conformidad con el veredicto de los Jurados decido lo siguiente:

1) Que debo condenar y condeno a Leonardo, como autor criminalmente responsable de un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432-1 del Código Penal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777), habiendo concurrido por vía analógica del artículo 21-6 del mismo texto legal, como atenuante muy cualificada, la de dilaciones indebidas del procedimiento, a las penas de prisión de dos años e inhabilitación absoluta para cargo público o funcionarial durante de tres años, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la señalada pena de prisión (Artículo 56 del Código Penal).

2) Que debo condenar y condeno a Evaristo, como autor criminalmente responsable de un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432-1 del Código Penal, habiendo concurrido por vía analógica del artículo 21-6 del mismo texto legal, como atenuante muy cualificada, la de dilaciones indebidas del procedimiento, a las penas de prisión de dos años e inhabilitación absoluta para cargo público o funcionarial durante de tres años, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la señalada pena de prisión (Artículo 56 del Código Penal).

3) Que debo absolver y absuelvo a Juan Luis del delito de malversación de caudales públicos del artículo 432-1 del Código Penal de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular del M. I. Ayuntamiento de Marbella, dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares hayan sido acordadas respecto del mismo en los autos de fechas 7 de febrero de 2002 y 9 de marzo de 2005, pronunciados en el Juzgado de Instrucción número Dos (antiguo mixto número Tres) de Marbella.

4) Que debo condenar y condeno a los mencionados Leonardo y Evaristo, a cada uno de ellos al pago de una tercera parte de las costas, incluidas las de la Acusación Particular, que pudieren haberse causado en el procedimiento, declarándose de oficio la tercera parte restante de las costas que puedan haberse causado en el proceso.

5) Que debo imponer e impongo a los referidos Leonardo y Evaristo, la obligación de indemnizar por vía de responsabilidad civil, conjunta y solidariamente, al M.I. Ayuntamiento de Marbella en la cantidad de 82.639,16 euros (13.750.000 pesetas), a la que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892)".

TERCERO Notificada la sentencia a las partes, los procesados interpusieron recursos de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que dictó sentencia, con fecha 21 de abril de 2006(PROV 200743077), con el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que desestimando como desestima los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los condenados en la instancia Leonardo y Evaristo, contra la sentencia dictada, en fecha 5 de diciembre de 2005 , por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida por delito de malversación de caudales públicos, debe confirmar y confirma íntegramente la referida resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia".

CUARTO Notificada a las partes la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se interpusieron recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

QUINTO El recurso interpuesto por Leonardo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal(LEG 188216), por aplicación indebida del artículo 432. 1º del Código Penal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777).

SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ(RCL 19851578, 2635)y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciándose la violación del artículo 120. 3 en relación con el 24.1, ambos de la Constitución española(RCL 19782836), que reclama del órgano jurisdiccional la motivación de sus resoluciones como parte fundamental a la tutela judicial efectiva.

TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5. 4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del artículo 24 de la Constitución española.

SEXTO El recurso interpuesto por Evaristo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ(RCL 19851578, 2635)y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal(LEG 188216), denunciándose la violación del artículo 120. 3 en relación con el artículo 24. 1, ambos de la Constitución española(RCL 19782836), que reclama del órgano jurisdiccional la motivación de sus resoluciones como parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución española.

TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 432. 1 del Código Penal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777).

SÉPTIMO Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 30 de enero de 2007, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

OCTAVO Por Providencia de 16 de mayo de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

NOVENO Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 5 de junio de 2007, estando presentes los Letrados de los recurrentes, D. José Luis Jiménez Ortega (por Leonardo y D. Álvaro Domínguez Navarro (por Evaristo).

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Los dos recurrentes formalizan, por separado, idénticos motivos, por lo que los trataremos conjuntamente ordenados de forma lógica en función de su contenido.

1.- Una cuestión previa es la relativa a la alegación conjunta de la vulneración de la tutela judicial efectiva por defecto de motivación y el desconocimiento de la presunción de inocencia.

A la vista de la sentencia dictada por el Tribunal de Jurado y los razonamientos expuestos en la misma, resulta prácticamente imposible comprender la razón de estos motivos.

Se podrá disentir de los análisis y minuciosa disección de la prueba pero no se puede decir que sea inmotivada y mucho menos selectiva o incompleta.

No sólo se ha realizado un análisis exhaustivo de las diversas pruebas sino que se han tenido en cuenta las de descargo, habiéndolas depreciado de forma racional.

2.- En cuanto a la presunción de inocencia, causa perplejidad la insistencia en la misma después de los argumentos del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía al abordar esta cuestión.

Para acreditar su injustificada invocación es recomendable la lectura del fundamento de derecho primero de la sentencia del Tribunal de Jurado que comienza diciendo que a los efectos de lo prevenido en el artículo 70.2 de la Ley de Jurado(RCL 19951515), se han tenido en cuenta las pruebas practicadas en las sesiones del juicio oral.

3.- A partir de esta declaración de principios examina, de forma minuciosa, las declaraciones de los acusados y de los testigos, extendiéndose en razonamientos a lo largo de 21 páginas, que después se complementan con una referencia a las votaciones resultantes sobre cada una de las preguntas formuladas al jurado.

En consecuencia, es notorio y no necesita mayor argumentación, que el veredicto se ha motivado y se han manejado pruebas de cargo válidamente obtenidas en el momento del juicio oral, después de un debate contradictorio.

Por lo expuesto los motivos dedicados a estas cuestiones deben ser desestimados

SEGUNDO La cuestión mas trascendente es la relativa a la calificación jurídica de los hechos. Los recurrentes estiman que no constituyen un delito de malversación de caudales públicos.

1.- Manteniendo íntegramente el hecho probado, la primera cuestión que debemos abordar es la relativa a la concurrencia de un elemento normativo del tipo, esencial para que pueda valorarse el resto de la conducta que se les imputa.

Tratándose de delitos especiales propios, la condición indispensable para la existencia del delito de malversación de caudales públicos es que los autores, a los que se imputa la acción delictiva, sean funcionarios públicos.

2.- El concepto de funcionario público, a los efectos de la comisión de los tipos específicos que el Código Penal dedica a sancionar sus conductas, es como se ha dicho por reiterada y antigua jurisprudencia, mas amplio que el que se diseña y define en el ámbito del derecho administrativo.

3.- El concepto, a efectos penales, viene determinado por el contenido del artículo 24.2 del Código Penal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777)que considera funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones publicas.

4.- El acusado Juan ostentaba la presidencia del Club de Fútbol Unión Deportiva Marbella, cargo éste que desempeñaba conjuntamente con el de Concejal Delegado de Deportes del Ayuntamiento de Marbella.

El acusado Evaristo era funcionario adscrito a dicha Concejalía y, por las tardes, trabajaba en el club.

En el caso del primero, el cargo de concejal nos evita cualquier argumentación adicional sobre su condición inequívoca de funcionario público por elección.

Respecto del segundo, su carácter de funcionario se desprende del hecho incontrovertible de que trabajaba en dicha Concejalía como funcionario municipal y además se dedicaba al club de fútbol. Esta condición está reconocida por el propio acusado y no puede ser discutida.

5.- Establecido este presupuesto del tipo, el segundo requisito establecido para configurar el delito de malversación, es el manejo de caudales públicos. Este concepto ha dado lugar también a una abundante jurisprudencia en cuanto que no cabe una definición, meramente presupuestaria, de los caudales, ya que existen otras partidas o conceptos que también tienen la consideración de caudales o efectos públicos. En el caso presente, se trataba de subvenciones que se extraían del capítulo asignado a esas finalidades por parte de la Corporación Municipal, por lo que su condición de dineros públicos es incuestionable.

6.- El tercer requisito es el relativo a la especial situación de los funcionarios en el manejo y gestión de estos fondos, es decir, si por razón de la estricta regulación y funciones que se les encomiende, de una manera expresa o específica, dicho manejo es directamente atribuible o bien se trate de funcionarios que los tengan a su cargo, concepto más amplio que engloba un manejo de hecho autorizado y no contrario a la legalidad.

7.- De manera constante y uniforme, la jurisprudencia avala esta interpretación al establecer que no es requisito del delito de malversación de caudales públicos que el nombramiento del funcionario especifique de manera particular y expresa que entre sus funciones está la de tener a su cargo caudales o efectos públicos. Basta con que hayan llegado a su capacidad de disposición con motivo de las funciones que realice el sujeto en el organigrama del ente público que ha generado los caudales. La detentación y la disponibilidad material de los caudales es suficiente para configurar la exigencia legal de que los efectos hayan llegado o hayan sido manejados por el funcionario por razón de su cargo.

8.- Durante un tiempo, la jurisprudencia ha debatido sobre la concurrencia del elemento del tipo que exige y establece el mayor reproche en función de la naturaleza de caudales públicos que se manejan. En algunos casos, de manera un tanto formal, se ha eliminado el delito de malversación sustituyéndolo por el de apropiación indebida, que, en todo caso, siempre debería ir acompañada de la agravante de prevalerse del carácter público del culpable, lo que cierra un círculo de difícil comprensión para un espectador ajeno al mundo del derecho. Si el funcionario tiene la habilidad de entrar en la caja de los caudales de los que no dispone y los hace suyos, nos encontraríamos ante un delito de apropiación indebida con prevalimiento de su carácter público.

9.- En el caso que nos ocupa, la naturaleza de caudales públicos es innegable. Se trata de una partida económica del presupuesto municipal que tienen un destino definido y un manejo por funcionarios públicos, que son los acusados en el presente caso.

Los hechos enjuiciados revelan, además, una inadecuada forma de gestión de los caudales públicos que denota la absoluta falta de control por parte del Interventor que, complacientemente aprobaba las partidas y el anómalo destino de las mismas, sin que conste que hubiera oposición por parte de los órganos de control del Ayuntamiento.

10.- Al parecer, sin oposición alguna, el Ayuntamiento de Marbella vio como cantidades presupuestadas fueron a parar a manos de los acusados y en parte destinadas a pagar los contratos de algunos futbolistas del Club Deportivo de la localidad.

Las cantidades salían del arcas municipales, según la sentencia en forma de subvenciones, para el pago de las nóminas de los jugadores, añadiendo que la fiscalización de su importe y del destino al que correspondían, "permanecía bajo la competencia y potestad de dicho Ayuntamiento".

11.- Se declara probado que los acusados incorporaron a su patrimonio parte de dichas subvenciones. Aquí entra en escena el acusado Leonardo, Concejal de Deportes y Presidente de otro club de la localidad -Unión Deportiva San Pedro-, que tenía facultades para cobrar en metálico, mediante talones, las subvenciones recibidas del Ayuntamiento de Marbella destinadas a este último club. El otro acusado, funcionario del Ayuntamiento era quien firmaba los contratos con los jugadores en los que ponía una cantidad superior a la que realmente percibían y que estos firmaban.

12- Las subvenciones tiene incuestionablemente la consideración de caudales públicos cuando proceden de una entidad pública como es un Ayuntamiento. Se muestra esta condición por el hecho de que el dinero sólo podía circular si firmaba los talones el concejal acusado.

El objeto de la subvención es la disposición gratuita de fondos públicos que las entidades locales otorguen a personas o entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin público. Las cantidades que se destinan a subvenciones quedan afectas sola y exclusivamente a los fines de utilidad pública o interés social, que no son incompatibles con ayudas personales, como pueden ser becas u otras formas de colaboración en fines deportivos o formativos.

13.- Se pueden materializar en forma de transferencia directa, en metálico o en la financiación de unos intereses. Otra de sus características es que no exige contraprestación alguna como pueden ser las becas reembolsables.

Su finalidad pública, exige un previo concurso o licitación pública y una adjudicación reglada y nunca arbitraria. No cabe la mera liberalidad sin más. Es exigible un fin de interés social y público. El beneficiario solo puede ser una persona física o jurídica de carácter particular aunque también podría haber un beneficiario de carácter público.

14.- El hecho probado no dice si las subvenciones eran destinadas directamente a club de fútbol para patrocinarlo consiguiendo publicidad como contraprestación, lo que eliminaría su carácter de subvención.

Luego el dinero tendría como destino la caja de un club de fútbol que hacia frente a sus gastos por medio de subvenciones, lo cual no deja de ser extraño al resultar más que cuestionable su utilidad o fin público. Pero la irregularidad, resulta mas llamativa si tenemos en cuenta que se empleaban para pagar contratos de futbolistas profesionales, cuyo interés público es difícil de justificar. El Interventor admitía la regularidad de la subvención, al parecer, con la simple presentación del contrato firmado con las alteraciones ya mencionadas. Este modelo de gestión de los fondos públicos, nos hubiera llevado también a contemplar un posible fraude de subvenciones, cuya naturaleza concursal, no es el momento de examinar, ya que nadie ha formulado acusación sobre este extremo. Debemos ceñirnos a la existencia de malversación de caudales públicos por un procedimiento anormal que en definitiva ha hecho que dineros públicos, pasasen a los patrimonios particulares de los funcionarios que los menejaban.

Con ello damos por contestadas todas las cuestiones jurídicas suscitadas en los dos recursos.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

III. FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Evaristo y Leonardo, contra la sentencia dictada el día 21 de abril de 2006(PROV 200743077)por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía al conocer del Recurso de Apelación contra Sentencia del Tribunal del Jurado dictada en la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 5 de diciembre de 2005 , en el Procedimiento Especial del Jurado número 1/2005, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Marbella (antiguo mixto núm. 3) en la causa seguida contra los mismos por delito de malversación de caudales públicos. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Joaquín Giménez García. D. José Ramón Soriano Soriano.D. José Antonio Martín Pallín.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.