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Cuestión de inconstitucionalidad contra la Ley General de la Seguridad Social al considerar que lesiona el principio de igualdad. Al computarse el período de carencia en prestaciones de la Seguridad Social exclusivamente, las horas efectivamente trabajadas, los trabajadores con contrato de trabajo a tiempo parcial tienen diferente trato legislativo por comparación con los trabajadores a tiempo completo.

En el presente Auto, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia acuerda plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional para que se pronuncie acerca de si la disposición adicional séptima de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825), en la redacción dada por el Real Decreto-Ley de medidas urgentes para el fomento del empleo de 1998 (RCL 1998, 2781), podría vulnerar la Carta Magna.
Esta decisión ha sido acordada en el recurso de suplicación interpuesto por una limpiadora de profesión con contrato a tiempo parcial a la que no se le reconoce la pensión de jubilación al aplicarse dicha normativa puesto que se la asimila con los trabajadores a tiempo completo.
La Sala entiende que esta regulación produce efectos discriminatorios que se hacen más evidentes en profesiones como la de la recurrente, en las que la mayoría de los trabajadores son mujeres, y señala que atenta contra el principio de igualdad no sólo por afectar mayoritariamente a trabajadoras, lo cual podría constituir una discriminación indirecta, sino también por la desproporción que significa frente a los trabajadores a tiempo completo con contrato indefinido.

Auto Tribunal Superior de JusticiaRegión de Murcia núm. 1/2007 (Sala de lo Social, Sección 1), de 8 enero

Diferencia de trato legislativo entre los trabajadores con contrato de trabajo a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo

 MARGINAL: AS20063333
 TRIBUNAL: TSJ Murcia
 FECHA: 2007-01-08
 JURISDICCIÓN: Social
 PROCEDIMIENTO: Recurso de Suplicación núm. 1073/2006
 PONENTE: Ilmo. Sr. D. José Luis Alonso Saura

CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL: cómputo a efectos del período de carencia en prestaciones de Seguridad Social: cómputo según las horas efectivamente trabajadas: cómputo exclusivo de las horas trabajadas: diferente trato legislativo por comparación con los trabajadores a tiempo completo: resultado desproporcionado.DERECHOS FUNDAMENTALES: igualdad en la ley: diferencias de trato legislativo: trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo.El TSJ, en el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora, acuerda plantear la cuestión de inconstitucional ante el Tribunal Constitucional que se plantea en el auto, en reclamación de pensión de jubilación.

PROV200737967

En Murcia, a ocho de enero de dos mil siete; habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 163 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978,


EN NOMBRE DE SM EL REY

ha dictado el siguiente


AUTO

En el recurso de suplicación de la referencia, formalizado por el Sr. Letrado D. Jose Tarraga Poveda, en nombre y representación de Dª. Araceli, siendo parte recurrida la referenciada en el encabezamiento de la presente, actúa como Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. Jose Luis Alonso Saura, quien manifiesta el criterio de la Sala, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO El tema suscitado es el de una limpiadora que, con contrato a tiempo parcial indefinido de unas 2,15 horas diarias, que mantuvo en los períodos 24-09-85 a 09-02-90, de 10-02-90 a 31-12-96 y de 31-01-97 a 19-06-02, ha estado en desempleo contributivo de 25-11-03 a 24-11-05 y tiene 344 días cuotas por pagas extraordinarias; sin embargo no se le reconoce la pensión de jubilación por aplicación de la disposición adicional séptima de la LGSS ( RCL 19941825) . La trabajadora es limpiadora y es notorio que en el sector de la limpieza actualmente el número de trabajadoras es marcadamente superior al de los trabajadores. En ello abunda la sentencia del Tribunal Constitucional número 253/2004 ( RTC 2004253) , que indica que: «En las actuaciones que se acompañan al Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad consta una publicación del Instituto de la Mujer, titulada "Las mujeres en cifras, 1997"), en la cual figura una información estadística elaborada por dicho Instituto a partir de los datos de la encuesta de población activa, tercer trimestre de 1996 (Instituto Nacional de Estadística), conforme a la cual del total de la población ocupada en España en el referido trimestre a jornada completa (11.580.200 personas), las mujeres representaban el 31,50 por 100; y del total de la población ocupada a tiempo parcial en ese mismo trimestre (938.900 personas), las mujeres constituían el 75, 16 por 100. Asimismo, consultada la publicación "Mujeres en cifras" del Instituto de la Mujer correspondiente al año en curso (2004), resulta que, según la estadística elaborada a partir de datos de la encuesta de población activa correspondiente al primer trimestre del año 2004 (Instituto Nacional de Estadística), del total de la población ocupada asalariada a tiempo parcial en dicho trimestre (1.242.300 personas), las mujeres representan el 81,94 por 100».

SEGUNDO Por Auto de 27 de noviembre de 2006 se acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre el posible planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, que presentaron las alegaciones que obran en los autos.

En síntesis, mientras el Ministerio Fiscal y la actora consideran que debe plantearse cuestión de inconstitucionalidad, el INSS se opone.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Como punto de partida de este auto, es preciso determinar cuál sería el fundamento de la diferente o las diferentes consecuencias aceptables, en derecho, entre el trabajo a tiempo completo y el trabajo a tiempo parcial, a cuyo efecto hay que remitirse a la fuente de la diferencia «de facto», aunque expresada «in iure» en el supuesto de hecho de la norma.

Pues bien, cabe encontrar el origen conceptual del fundamento de la diferencia en el artículo 12.1 del ET ( RCL 1995997) , que dice: «1. El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.

A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá por "trabajador a tiempo completo comparable" a un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal» (redacción procedente de la Ley 12/2001, de 9 de julio [ RCL 20011674] , art. 1.3).

A dicho fin, para encontrar la diferente consecuencia aceptable, tal precepto debe analizarse, interpretarse o proyectarse teniendo en cuenta el principio de igualdad y la tendencia a la asimilación entre consecuencias jurídicas derivadas de ambos tipos de contratos, en otras palabras, con referencia a las diferentes conclusiones, sólo cabe aceptar como fundadas aquellas diferencias que deriven de su naturaleza o de su esencia distintiva, esto es, las que tienen relevancia para justificarlas o, en otras palabras, descartadas las injustificables por su irrelevancia.

Esta sería la finalidad de la propia disposición adicional séptima de la LGSS ( RCL 19941825) cuando, en su punto 1, dice que la protección social derivada de los contratos de trabajo a tiempo parcial se regirá por el principio de asimilación del trabajador a tiempo parcial al trabajador a tiempo completo, que enlaza con la exposición de motivos del RDL 15/1998 ( RCL 19982781) , cuando dice: «La mejora de la calidad del trabajo a tiempo parcial, de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo Marco europeo y en la Directiva comunitaria citada, requiere del establecimiento de una regulación que, permitiendo una adecuada flexibilidad en este tipo de trabajo, garantice al mismo tiempo determinados principios básicos: La igualdad de trato y no discriminación de los trabajadores a tiempo parcial en relación con los trabajadores a tiempo completo, sin perjuicio de la aplicación del principio de proporcionalidad cuando resulte adecuado; el principio de voluntariedad en el acceso al trabajo a tiempo parcial, que incorpora el derecho del trabajador a no ser despedido por negarse a ser transferido desde un empleo a tiempo completo a otro a tiempo parcial, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con la legislación y los Convenios Colectivos, puedan derivarse de las necesidades de funcionamiento del establecimiento considerado, y el acceso efectivo a la protección social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, introduciendo para ello los elementos de corrección necesarios para adaptar el funcionamiento de las normas generales del sistema a las características específicas de este tipo de trabajo».

Ante la regulación precedente, la única diferencia de facto constatable inicialmente y con relevancia es que un trabajador a tiempo parcial trabajará menos horas al día y coherentemente cobrará en proporción, según el tiempo trabajado, cotizando por el valor correspondiente. Tales diferencias «de facto» son las que deben dar consistencia a las «de iure».

Pues bien, de este modo y jurídicamente, la igualdad o asimilación sería bajo el patrón de cotización «día», eso sí y ahí estaría la consecuencia jurídica fundada, ya cotizable a tiempo completo o, en su caso, a tiempo parcial, dado que la asimilación no puede utilizarse simbólicamente produciendo, en realidad, una desasimilación, al crear la diferencia «cotización por día» frente a «cotización por hora», cuando la diferencia está en la distinta base de cotización, de valor inferior, resultante de la cotización de «día» trabajado a tiempo parcial.

Es por ello que la disposición adicional séptima segunda, en su construcción jurídica, diferenciadora sin fundamento de la forma de cotizar, en la medida que determina un diferente cómputo del período cotizado, puede ser arbitraria y desasimiladora –desigualadora sin razón– y, por tanto, contraria a los artículos 9.3 y 14 de la CE ( RCL 19782836) .

Es más, no cumpliría con la finalidad de hacer razonablemente factible el acceso a la pensión de que se trata (jubilación), pues operaría en sentido contrario, obstaculizando la obtención de una consecuencia positiva en relación con los contratos de trabajo a tiempo completo, y, en tal tendencia, vulneraría el art. 1 (va contra la justicia) y el art.41 de la CE (no asegura razonable y proporcionadamente el amparo frente a situaciones de necesidad).

Ahondando algo más en el análisis, se puede afirmar que el artículo 12.1 del Estatuto de los Trabajadores formula una diferenciación relativista del contrato a tiempo parcial en relación con el contrato a tiempo completo, pues resulta del contraste con el «trabajador a tiempo completo comparable», que, a su vez, significa un tiempo relativo, pues dependerá del sector de que se trate y de sus especialidades, pudiendo, por tanto, darse la circunstancia de que un contrato sea a tiempo parcial en un sector y a tiempo completo en otro con las mismas horas trabajadas, luciendo una consecuencia inexplicable, arbitraria, absurda, pues en un caso se cotizaría por días y en otro por horas, lo que nos sitúa de nuevo ante lo relevante a efectos de fundar la diferencia, que no se encuentra.

Lo anterior es perfectamente posible, pues tanto el art. 34 del ET ( RCL 1995997) como la Directiva 93/104/CE, de 23 de noviembre ( LCEur 19934042) , sobre ordenación de tiempo de trabajo, sólo establecen imperativamente tiempos máximos o «jornadas máximas» de trabajo, por lo que más que de «tiempo de trabajo» se puede hablar de «tiempos de trabajo» o «jornadas de trabajo».

SEGUNDO Enlazado con lo anterior, llama la atención que la disposición adicional séptima segunda establezca que se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. A tal fin, el número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por cinco, equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales.

Ante tal regulación, la Sala entiende que puede mediar arbitrariedad, pues se parte de un valor o cómputo horario anual incluso superior a lo que establecen muchos convenios colectivos de trabajo a tiempo completo (el convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la Región de Murcia fija la jornada laboral semanal en treinta y nueve horas, art. 5, BORM 164/2004, de 17-7-2004 [ LRM 2004241] ) y, por tanto, la configuración de un valor medio de cinco horas por día, es partir de una base penalizadora del trabajo a tiempo parcial, que se puede considerar arbitraria, pues resulta inexplicable, ya que el Legislador, en un Estado social y democrático de derecho, debe ser fuente de un derecho que resulte comprensible para la ciudadanía, no opaco, a cuyo efecto debería facilitar la razón, integradora de la moralidad interna del derecho, de por qué se parte de tales datos y no de otros, excluyente tanto de la arbitrariedad como de su uso simbólico, cumpliendo con lo que se puede considerar una de las finalidades propias de las exposiciones de motivos, que, en este punto, nada concreto dice, por lo que resulta empobrecida, al privarnos de la razón de tal fórmula, y de un criterio interpretativo sobre el particular.

Además, tal carencia debilita a la norma frente a la imputación de arbitrariedad.

Puede mantenerse que es así, cuando, en contrapartida, se previene un coeficiente multiplicador de 1,5 que, en contratos a tiempo parcial de escasa duración, no supone suficiente factor de corrección, al partirse de una base desproporcionada, dando lugar a una bolsa de contratos a tiempo parcial ajenos a cualquier protección de la seguridad social, lo que puede provocar la aparición de un uso simbólico del derecho; de un derecho puramente aparente, sin contenido o formal; o de un derecho sin derecho, que puede ser arbitrario, inexplicable e injusto y, por tanto, incompatible con los artículos 1, 9.3 y 41 de la CE ( RCL 19782836) .

TERCERO Lo dicho en los dos anteriores razonamientos jurídicos puede expresarse en otras palabras, que pueden aportar mayor claridad al planteamiento que se formula, respecto de la vulneración del principio de igualdad ante la Ley (art. 14 de la CE [ RCL 19782836] ).

En efecto, la verdadera igualdad exige no alterar los hechos de la realidad, pues no se trata de reconvertir el contrato a tiempo parcial en contrato a tiempo completo, al establecer un cómputo anual de 1826 horas como jornada anual, como hace la disposición adicional séptima, creando una versión ficticia de contrato a tiempo parcial, dado que tal construcción resulta ajena a la realidad. Se trata, por el contrario, de llegar a la asimilación o igualdad, respetando lo que realmente ocurre en cada caso, ponderando criterios finalistas (como hacer efectiva la protección) y de proporcionalidad (evitando exigir requisitos inviables o desmesurados).

En dicho sentido, recurriendo a una estructura triangular, en cada contrato de trabajo de cada tipo, se detectan tres vértices, que son:

a) el supuesto de hecho;

b) los medios o requisitos para obtener la pensión;

c) la consecuencia jurídica en cada caso.

Ello debe ponerse en relación, desde la perspectiva de la igualdad ante la Ley, con el dato esencial de que la norma cuestionada busca la igualdad, pero ello resulta ilusorio, pues los medios o requisitos son incompatibles al efecto de obtener la misma consecuencia, en términos de equivalencia, ya que, respecto de los medios o requisitos, estos se articulan conforme establece la disposición adicional séptima segunda, lo que da lugar a que los tiempos de cotización se prolonguen significativamente en el caso del contrato a tiempo parcial, esto es, no iguala, desiguala.

La consecuencia jurídica es que se prolonga significativamente el período de cotización según la fórmula legal, que parte de una jornada anual de 1826 horas, generando toda la ficción de que se trata.

Según lo anterior, la asimilación no se consigue y, por tanto, tal sistema resultaría injustificable desde la consideración del principio de igualdad ante la Ley, por mor de la distinta forma de computar los períodos de cotización, generando una consecuencia jurídica desproporcionada e incompatible con el art. 41 de la CE.

CUARTO Finalmente, la regulación puede ser contraria al artículo 14 de la CE ( RCL 19782836) , por subyacer un factor proscrito de discriminación, pues, conforme jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la línea seguida por sus sentencias núm. 253/2004, de 22-12-2004 ( RTC 2004253) y núm. 50/2005, de 14 de marzo de 2005 ( RTC 200550) , a las que nos remitimos, se puede estar ante una discriminación indirecta por razón de sexo, pues se estaría discriminando al colectivo de género femenino. Sobre tal realidad fáctica, aunque puede considerarse un hecho notorio, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 253/2004 ( RTC 2004253) , advierte que «En las actuaciones que se acompañan al Auto el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad consta una publicación del Instituto de la Mujer, titulada "Las mujeres en cifras, 1997"), en la cual figura una información estadística elaborada por dicho Instituto a partir de los datos de la encuesta de población activa, tercer trimestre de 1996 (Instituto Nacional de Estadística), conforme a la cual del total de la población ocupada en España en el referido trimestre a jornada completa (11.580.200 personas), las mujeres representaban el 31,50 por 100; y del total de la población ocupada a tiempo parcial en ese mismo trimestre (938.900 personas), las mujeres constituían el 75,16 por 100. Asimismo, consultada la publicación "Mujeres en cifras" del Instituto de la Mujer correspondiente al año en curso (2004), resulta que, según la estadística elaborada a partir de datos de la encuesta de población activa correspondiente al primer trimestre del año 2004 (Instituto Nacional de Estadística), del total de la población ocupada asalariada a tiempo parcial en dicho trimestre (1.242.300 personas), las mujeres representan el 81,94 por 100».

QUINTO En síntesis, la Sala entiende que la disposición adicional séptima segunda puede ser inconstitucional, pues, a pesar de que el Legislador tiene muy amplias facultades en la configuración del sistema de seguridad social, existen ciertas restricciones o limitaciones constitucionales que ha podido no respetar, vulnerando:

el art. 1º de la CE ( RCL 19782836) , en cuanto un valor superior del ordenamiento jurídico es la justicia, en el seno de un Estado Social de Derecho;

el art. 9.3 de la CE, en cuanto la arbitrariedad de los poderes públicos está proscrita;

el art. 41 de la CE, pues el Estado debe garantizar prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad; y

el art. 14 de la CE no sólo por afectar mayoritariamente al sector de género femenino, que puede ser una discriminación indirecta, como, por mediar desigualdad ante la Ley, por la desproporción que significa frente a los trabajadores a tiempo completo con contrato indefinido la situación de las trabajadoras en la situación de la actora, que sufren restricciones que pueden ser manifiestamente desproporcionadas, que son:

prolongación inexplicable del período de cotización e, indirectamente, pérdida de valor e inefectividad del tiempo cotizado;

unido a la limitación de la base reguladora, en razón de su base de cotización;

imposibilidad o dificultad extrema de acceder a la pensión de jubilación en supuestos no dependientes de la voluntad de la trabajadora, dado el mercado de trabajo; y

la regulación de la disposición adicional séptima no diferencia entre situaciones de trabajo a tiempo parcial diferentes, que requieren soluciones diferentes. No es lo mismo un trabajo a tiempo parcial temporal o de duración determinada que un trabajo a tiempo parcial indefinido.

En efecto, en un contrato a tiempo parcial, como el de autos, sin oscilaciones de jornada y, por tanto, sin que se compensen de mayor y de menor prolongación, el acceso a la pensión de jubilación contributiva, se configura como una aspiración de extrema dificultad, según la norma cuestionada.

La doctrina constitucional que complementa lo anterior, por todas, sentencia núm. 253/04, de 22-12-2004 ( RTC 2004253) .

SEXTO En consecuencia, al amparo del artículo 163 de la CE ( RCL 19782836) , esta Sala, ejercitando ahora su capacidad y legitimación como promotora del control de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional de las normas con rango de Ley, entiende que debe plantear cuestión de inconstitucionalidad, respecto de la disposición adicional séptima segunda de la LGSS ( RCL 19941825) , en la versión del RDL 15/1998 ( RCL 19982781) , pues puede ser incompatible con los preceptos constitucionales indicados, al efecto de que Este, a la luz del presente contexto, pueda ejercitar la capacidad y función que le corresponde, de Legislador negativo.

Por tanto, queda en suspenso el plazo para dictar sentencia por esta Sala hasta que la cuestión planteada sea resuelta, pues de su resolución depende el fallo.

Vistos los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, los razonamientos y argumentos que quedan expuestos, así como los mencionados preceptos y demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados «ab initio» de esta resolución, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo, por unanimidad,


La sala acuerda:


Que debe plantear y plantea cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, pues la disposición adicional séptima segunda de la LGSS ( RCL 19941825) , según la redacción del RDL 15/1998, de 27 de noviembre ( RCL 19982781) , puede ser inconstitucional e incompatible con los artículos 1, 9.3, 41 y 14 de la CE ( RCL 19782836) , por lo que debe ser declarada inconstitucional y, en consecuencia, nula de pleno derecho.

Por tanto, queda en suspenso el plazo para dictar sentencia por esta Sala hasta que la cuestión planteada sea resuelta.

Notifíquese a las partes advirtiéndoles que contra esta resolución no cabe recurso alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ( RCL 19792383) .

Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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