Sentencia Audiencia Nacionalnúm. 17/2007 (Sala de lo Social, Sección 1), de 8 febrero

Madrid, a ocho de febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento 0000189/2006seguido por demanda de Fasga, Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de CC.OO y Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería-Turismo y Juego De UGT contra Anged y Fetico sobre conflicto colectivo. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Concepción Rosario Ureste García

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Según consta en autos, el día 27 de noviembre de 2006 se presentó demanda por Fasga contra Anged; Fetico; Fetese UGT y Fecoht-CC.OO. sobre conflicto colectivo.

SEGUNDO La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 1 de febrero de 2007 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosies de prueba.

TERCERO Por escrito de fecha 29 de diciembre de 2006 el Letrado D.Angel Martin Aguado, en representación de la Federación de Comercio Hostelería, y Turismo de CC.OO se solicitó la acumulación a los autos nº 189/06 los registrados con el número 195/06 seguidos a instancia de su representada contra Anged, Fetico, Federación Estatal de Trabajadores Comercio, Hosteleriía y Juego De UGT y Fasga en reclamación por Conflicto Colectivo, dictándose por la Sala Auto con fecha 9-01-07 en el que se acordaba dicha acumulación.

CUARTO Llegado el día y la hora señalados, la Sala acordó la acumulación en el acto del juicio oral, de los autos registrados con el número 2/07 que se encontraban señalados para el mismo día 1 de febrero de 2007, seguidos a instancia de Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hosteleria, Turismo y Juego de La UGT contra Anged, Fecoht-CCOO, Fetico y FASGA en reclamación por Conflicto Colectivo a los autos núm. 189/06. En dicho acto, la dirección letrada de FETICO se adhirió a las demandas formuladas, oponiéndose por la parte demandada las excepciones de falta de acción y de inadecuación de procedimiento.

Resultando y así se declaran, los siguientes

HECHOS PROBADOS

PRIMERO El conflicto colectivo formulado alcanza a los trabajadores de las empresas asociadas a la Patronal ANGED con jornada reducida por guarda legal o cuidado de familiares.

SEGUNDO Las relaciones laborales entre las anteriores se rigen por las previsiones del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (BOE 27.04.2006[RCL 2006873]).

TERCERO En el Acta de la Comisión Mixta del Convenio Colectivo, de fecha 5.10.2006, se integró como 6º punto del día la Consulta planteada acerca del art. 33, manteniendo la representación de ANGED que el mismo afecta a todos lo trabajadores en los términos que describe, sin exclusión de ningún tipo, salvo lo preceptuado respecto de las trabajadoras embarazadas. Se constató la discrepancia y al no existir acuerdo entre las partes se expresó que quedaban libres para acudir a los órganos jurisdiccionales.

CUARTO El Acta de desacuerdo ante el SIMA se levantó en fecha 23.11.2006.

Se han cumplido las previsiones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La precedente resultancia fáctica se infiere de la prueba documental obrante en autos, valorada de conformidad con lo prevenido en el art. 97 del TRLPL(RCL 19951144, 1563), siendo el desglose de su correspondencia el siguiente: –el HP 1º resulta de las propias demandas, –el HP 2º del ramo probatorio de FASGA, –el ordinal 3º del Acta aportada con la demanda en los autos 189-06 y 2-07– el HP 4º de las actas que acompañaron las demandas acumuladas.

SEGUNDO Previamente al conocimiento del fondo del debate deducido, se impone el análisis de los obstáculos procesales opuestos por la dirección letrada de ANGED en el acto del juicio oral.

En primer término se articuló por la anterior la excepción de falta de acción, sosteniendo que las demandantes solicitan la declaración de un derecho ya reconocido en el art. 37 del ET(RCL 1995997)y que tenían que haber postulado la nulidad del art. 33 del convenio(RCL 2006873), no existiendo ningún conflicto acerca del extremo deducido.

Sobre la realidad y vigencia del conflicto se mostraron coincidentes las partes actoras, reseñando en ese sentido tanto el Acta de conciliación en la que consta la interpretación divergente de la Patronal, como el Acta de la Comisión Mixta del Convenio Colectivo en la que ANGED expresó con claridad su interpretación opuesta a lo pretendido en las demandas. Igualmente sostuvieron que no pretenden la nulidad del art. 33 del convenio, pues el mismo tendrá su correspondiente campo de aplicación.

Tal y como ha sido configurada la presente litis, ha de afirmarse la concurrencia de acción, la realidad del conflicto articulado y, al igual que acaeció en los autos 113 y 133/06 seguidos ante esta Sala y en los que la parte empresarial opuso análogos argumentos a los arriba expresados, debe desestimarse esta excepción recordando que aquí el interés es real, efectivo y actual (a diferencia de lo que pudiere haber acaecido en otros pronunciamientos), existiendo controversia acerca de la interpretación que deba darse al art. 33 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, habiéndose evidenciado en las posturas divergentes de una y otra parte repetidamente expresadas. La entidad demandada ha venido sosteniendo una interpretación de la norma cuestionada que no admite la exclusión del colectivo afectado, y tal posición ya la puso de manifiesto en los actos previos que se describen en el relato fáctico: en el Acta de la Comisión Mixta del Convenio Colectivo, de fecha 5.10.2006 que integró como 6º punto del día la Consulta planteada acerca del art. 33, manteniendo la representación de ANGED que el mismo afecta a todos los trabajadores en los términos que describe, sin exclusión de ningún tipo, salvo lo preceptuado respecto de las trabajadoras embarazadas. Se constató la discrepancia y al no existir acuerdo entre las partes se expresó que quedaban libres las partes para acudir a los órganos jurisdiccionales; y en el correlativo acto de conciliación, intentado sin efecto, en el que igualmente ANGED manifestó una postura diversa sobre la interpretación del citado art. 33 a la postulada por la representación social, evidenciándose en dichos actos la realidad y vigencia del conflicto interpretativo que más arriba se adelantaba.

La segunda excepción viene referida a la adecuación de la modalidad de conflicto colectivo, que niega la parte demandada por entender que nos encontramos ante una cuestión claramente individual y personal. Contrariamente a tal entendimiento, puede afirmarse que el procedimiento articulado es adecuado, pues lo es, como se dice, de interpretación y modo de aplicación de un precepto convencional, sobre las que no existe conformidad, y afecta a los intereses generales de un grupo genérico y homogéneo de trabajadores –quienes reduzcan su jornada por razón de guarda legal o cuidado de familiares–; concurren así los requisitos objetivo y subjetivo perfilados por la jurisprudencia para estimar adecuado el cauce del conflicto colectivo. Los recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 27 mayo 2004 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2687/2003[RJ 20044733]): «…los dos requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala, (sentencias de 25 de junio de 1992[RJ 19924672], 12 de mayo de 1998[RJ 19984329], 17 de noviembre de 1999[RJ 19999502], 28 de marzo de 2000, 12 de julio de 2000[RJ 20006629], 15 de enero de 2001[RJ 2001767]y S. 6 de junio de 2001[RJ 20015497], entre otras muchas que tiene declarado que las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se definen por dos elementos: 1) Uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, «entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad». 2) Otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como «un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros» o como «un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general». En este sentido la sentencia de 1 de junio de 1992(RJ 19924503)aclara que «el hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores».

En este sentido el colectivo afectado viene conformado por el personal antedicho, sobre el que se proyecta la interpretación empresarial denunciada, y aunque es evidente que en último término podría confluir un interés individualizable, en función de las concretas circunstancias concurrentes en cada trabajador, ello no enerva la calificación misma del conflicto, habida cuenta de que la litis planteada pretende, desde una perspectiva general, erradicar una interpretación que se entiende por la parte actora contraria a la normativa que relaciona el convenio colectivo y que afecta en su propia configuración al colectivo indicado de modo genérico, sin perjuicio, se insiste, de una eventual y ulterior concreción en alguno o algunos de los integrantes de aquél, derivada de reclamaciones independientes de la presente demanda.

Se impone de esta manera la desestimación de las excepciones opuestas por la demandada en el acto del juicio oral, procediendo seguidamente el examen del fondo deducido en las demandas acumuladas, sobre el que la Patronal instó una sentencia ajustada a derecho.

TERCERO La presente litis postula la declaración de los trabajadores con jornada reducida por guarda legal o cuidado de familiares a no experimentar variaciones en su horario ni prolongaciones de jornada por causa de ventas especiales y balances. Las líneas de argumentación desarrolladas en apoyo de la tesis actora invocan, en esencia, las propias previsiones del convenio colectivo(RCL 2006873)en materia de conciliación de la vida familiar y laboral (arts. 41 y siguientes) y la jurisprudencia elaborada al respecto, los art. 3 y 37 del Estatuto de los Trabajadores(RCL 1995997), el carácter excepcional del art. 33 del convenio, que como tal deberá ser objeto de una interpretación conforme a dicho art. 3 y de acuerdo con su espíritu y finalidad, así como la cobertura para la pretensión que proporcionan los textos internacionales (Convención de los Derechos del Niño[RCL 19902712], Carta Social Europea[RCL 19801436, 1821], Instrumentos de la OIT –Convenio 156[RCL 19852688]y Recomendaciones 123 y 165–) y los principio de igualdad y no discriminación.

Punto de partida necesario es el contenido del art. 33 de Convenio Colectivo de Grandes Almacenes(RCL 2006873), que lleva por rúbrica «Ventas especiales y balances»; su tenor literal es el siguiente:

«En los días de preparación de ventas especiales de enero y julio de los dos Balances o Inventarios, las empresas podrán variar el horario de trabajo y prolongar la jornada. La facultad prevista en el párrafo anterior podrá ser utilizada por las empresas que tuvieran otro sistema diferente, con el máximo de dos días al año, dentro del año natural. Este límite no afectará a los inventarios de aquellos departamentos que, por las características de sus productos, los efectúen con mayor periodicidad, si bien en este caso la obligación no alcanzará a más de 12 al año, debiendo empezarse los mismos necesariamente en día laborable. Cuando el trabajo previsto en los párrafos anteriores se produjeran en tiempo extraordinario de prestación obligatoria, la compensación, que será de hora por hora, deberá hacerse en retribución o en descanso equivalente a opción del trabajador. Cuando el trabajo previsto en este artículo se realice en domingo o festivo, fuera de la jornada ordinaria, se retribuirán las horas, que tendrán el carácter de horas extraordinarias de prestación obligatoria, con el recargo del 50 por 100 sobre el valor de la hora ordinaria o con descanso equivalente a opción del trabajador. Se excluye de esta obligatoriedad la realización del inventario o balance (no la preparación de las dos ventas especiales) en domingo o festivo para aquellos trabajadores a que se refiere el último párrafo del artículo anterior. Las horas a que se refiere este artículo constituyen una excepción al principio general de no realización de horas extraordinarias contenido en el presente Convenio. Las trabajadoras en situación de embarazo estarán exentas de realizar una jornada superior a la normal contratada».

Entre los elementos normativos y jurisprudenciales a tomar en consideración en orden a la resolución de la litis pueden citarse los siguientes: en la sentencia dictada por esta Sala en los autos 157/04(AS 2005620)–que declaró el derecho de los trabajadores que reduzcan su jornada por guarda legal o motivos familiares a concretar el horario en que van a prestar sus servicios a lo largo de la jornada laboral, en cualquiera de los turnos existentes en la empresa– se recordaba las previsiones del art. 37 del ET(RCL 1995997), cuyo apartado 6 se redactó conforme a lo dispuesto en el art. 2.3 de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre(RCL 19992800)–que transpone a la legislación española la normativa internacional y comunitaria, en particular las Directivas del Consejo 92/85, 19 de octubre(LCEur 19923598)y Directiva 96/34 / CE, de 3 de junio de 1996(LCEur 19961756), sobre la aplicación del Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado el 14 de diciembre de 1995 por la UNICE, el CEEP y la CES, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, en línea con el contenido del art. 39 de la Constitución española(RCL 19782836), al señalar que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia y que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio–, junto a los numerosos pronunciamientos judiciales sobre la materia, de los que cabe relacionar la ST del Juzgado de lo Social núm. 35 de los de Madrid de fecha 6.05.2004(AS 20041437), con relación a la empresa «Makro Autoservicio mayorista, S.A»., en cuyos fundamentos se dice: «El TS en sentencia de fecha 11.12.2001(RJ 20022025)afirma que los supuestos de jornada reducida por guarda legal, que tienden a proteger no sólo el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad que enumera el art. 154.1 del Código Civil(LEG 188927), sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible. De ahí que esta Sala haya señalado que "en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores(RCL 1995997), ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional (artículo 39 de la Constitución[RCL 19782836]) que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir, de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa" (S. 20.07.2000 rec. 3799/1999[RJ 20007209])»., ó la ST de 7.09.1999(AS 19992942)dictada por el TSJ de Madrid, que, por su parte, expresaba, respecto de demanda articulada frente a la empresa «Mahou, S.A»., sobre reducción de jornada por las mismas razones y con proyección sobre los turnos a realizar, lo siguiente: «el art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores prevé el derecho a la reducción de jornada de manera que tal reducción ha de repercutir en el ejercicio de los deberes de guarda legal, ya que sin duda los deberes de guarda legal están por encima de la organización del trabajo…», citando al efecto la inexistencia de abuso por parte de la peticionaria sino su ejercicio conforme «con las atenciones y cuidados que la criatura requiere, ante lo que ha de ceder el derecho genérico de dirección y control de la actividad laboral que otorga al empresario el art. 20 del ET…».

Si acudimos a la doctrina constitucional y así a la reciente sentencia de fecha 15.01.2007(RTC 20073), podemos extraer de sus fundamentos de derecho estos módulos de interpretación: «El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional «ex» art. 14 CE(RCL 19782836)de la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado" (SSTC 191/1998, de 29 de septiembre[RTC 199891], F. 5; y 92/2005, de 18 de abril[RTC 200592], F. 5). La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET(RCL 1995997)y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego».

La interpretación que se infiere de la postura patronal reseñada con anterioridad, acerca de la aplicación generalizada y sin excepción –con la salvedad explicitada de las trabajadoras en situación de embarazo– de la posibilidad de variar el horario de trabajo y prolongar la jornada de todos los empleados, comprendiendo por tanto a quienes tengan reducida su jornada por guarda legal o cuidado de familiares, resultaría en principio compatible con la generalidad de los términos del precepto trascrito, pero no así con el espíritu y finalidad, ínsitos no sólo en el propio convenio –el derecho a la reducción de jornada se prevé dentro del art. 41 que lleva por rúbrica «Protección de la vida familiar»– sino en el conjunto del ordenamiento jurídico y en la jurisprudencia que se apuntaban.

Desde la perspectiva de la duración de la jornada, resulta relevante destacar la sustitución que la jornada reducida conlleva de la jornada y del horario pactado, es decir, en los períodos de duración de la jornada reducida ésta desplaza o deja sin efecto la jornada y el horario acordados entre la empresa y los trabajadores; se produce una modificación o novación parcial, en concreto del elemento temporal, en el sentido de minorarlo o reducirlo, y al mismo habrán de estar las partes de la relación laboral mientras dure la causa legal habilitante de dicha jornada reducida. La prolongación de horarios y jornada en estos supuestos implica, en consecuencia, la quiebra del compromiso temporal configurado tras el ejercicio del derecho a la reducción de jornada, desnaturalizando así mismo su objeto y razón de ser.

No puede ignorarse que la preparación de balance y ventas especiales se lleva a cabo en el tramo horario comprendido entre las 22 y las 24 horas, en domingos o festivos, y en definitiva conlleva una prolongación de jornada incompatible con la naturaleza y objetivos de la figura de la jornada reducida por guarda legal o cuidados de familiares; la aplicación de la posibilidad de variar horarios e incrementar jornadas del art. 33 del convenio colectivo(RCL 2006873)también en los casos de jornada reducida por las causas que se indican, afectaría gravemente a la planificación familiar, dificultando de manera esencial o en gran medida la atención y cuidado de las personas a cargo de quien insta la reducción de su jornada, precisamente para su cuidado durante la mayor parte del tiempo posible y en principio compatible con el desempeño de su trabajo en los términos acotados y preestablecidos con aquella minoración.

De esta forma, atendido el objeto propio de la jornada reducida, que en el caso de guarda legal es la protección no solo el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad que enumera el art. 154.1 del Código Civil(LEG 188927), sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible, protección que de forma análoga se configura y pretende cuando se ejercita la causa de cuidado de familiares, también contemplada en la norma de cobertura, se impone la interpretación postulada por los actores, que implica entender que el repetido art. 33 del convenio colectivo proyecta su ámbito de actuación sobre los trabajadores que vengan desempeñando la prestación de servicios en la jornada normal contratada, es decir, no reducida por las causas también reiteradas, y a salvo la exención que también prevé el precepto, respecto de las trabajadoras embarazadas. Precisamente dicha excepción se explicita en la norma convencional para un supuesto de jornada normal contratada pero en el que concurre la circunstancia de embarazo, lo que no ha sucedido con relación a la jornada reducida en función de su propia naturaleza, incompatible con la prolongación que de aquí se deriva. En su virtud,

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

En las demandas acumuladas correspondientes a los autos 189/2006, 195/06 y 2/007 seguidos a instancia de la Federación de Asociaciones Sindicales (Fasga), Federación de Comercio, Hostelería y Turismo De CC.OO (Fecoht-CC.OO) y Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego De UGT respectivamente, a las que se adhirió en el acto del juicio oral la legal representación de Fetico, frente a ANGED sobre Conflicto Colectivo, la Sala: 1º.-Desestima las excepciones opuestas por la parte demandada sobre falta de acción e inadecuación de procedimiento. 2º.-Estima la petición postulada declarando el derecho de los trabajadores con jornada reducida por guarda legal o cuidado de familiares a no experimentar variaciones en su horario ni prolongaciones de jornada por causa de ventas especiales y balances, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá anunciarse ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de personarse ante la Sala del Tribunal Supremo, el Recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 300,51 euros previsto en el art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral(RCL 19951144, 1563), en la cuenta corriente del Tribunal Supremo Sala de lo Social número 2410, del Banco Español Crédito, oficina de la C/ Urbana Barquillo, 49 – 28004 Madrid.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.