Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, de 17 julio 2008

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, DIECISIETE DE JULIO DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002760 /2008 interpuesto porMaría Rosa,RADIO

POPULAR, SA contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002de SANTIAGO DE COMPOSTELAsiendo Ponente el/a

Ilmo/a. Sr/a. D/Dña.MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por María Rosa en reclamaciónde DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandadoRADIO POPULAR, SA. En su día se celebró acto de vista, habiéndosedictado en autos núm. 0000608 /2007sentencia con fecha once de Enero de dos mil ocho por el Juzgadode referencia queestimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO. Doña María Rosa comenzó a prestar servicios para la empresa Radio Popular SA en fecha 1 dejulio de 1987, mediante la suscripción de un contrato de trabajo en prácticas./ SEGUNDO. Posteriormente la actora pasó a tenerla condición de trabajadora a tiempo indefinido y a jornada completa. Su categoría profesional era la de Redactora de Primera./TERCERO. En febrero de 2004 el salario bruto de la actora con inclusión de la prorrata de pagas extras ascendía a 1802,33euros, desglosado en los conceptos siguientes: Salario base: 935,78 euros Antigüedad: 190,74 euros Plus de disponibilidadhoraria: 180,30 euros Realizaciones: 120 euros

Prorrata pagas extras: 375,51 euros./CUARTO. La actora venía realizando un horario partido de 10.00 a 14.00y de 17.00 a20.00 horas de lunes a viernes, y, por lo menos en el año 2004, se encargaba del informativo regional de la tarde./ QUINTO. El13 de febrero de 2004 la actora dirigió un escrito a la dirección de la empresa en el que informaba de que con fecha 12 de febrerode ese año había sido designada por el Ilmo. Presidente de la Excma. Diputación de A Coruña como asesora técnica de lamisma con carácter de cargo público eventual para realizar funciones de confianza y asesoramiento, por lo que al amparo delosartículos 45.1 f) y k) y 46.1 del ET, y 21.1 y 22.1.1ºdelConvenio Colectivo, solicitaba la excedencia forzosa desde la fecha de efectos de su nombramiento, el 15 de marzo de 2004./ SEXTO. La Dirección de Recursos Humanos de la empresa, medianteescrito de 26 de febrero de 2004, concedió a la actora la excedencia forzosa, señalando que aquella se regiría por lo dispuestoen losartículos 21.1 y 22del convenio colectivo de la empresa, extendiéndose la misma mientras se mantuviese en el cargo deasesora técnica de la Diputación de A Coruña./ SÉPTIMO. Durante la vigencia de la excedencia forzosa, la actora ocupó elpuesto de Jefa de prensa del partido político Bloque Nacionalista Galego (BNG) en la Diputación Provincial de A Coruña. Estacircunstancia era conocida por su Jefe y Director de Radio Popular en Galicia, don Imanol, y por sus compañerosde trabajo./ OCTAVO. La actora contrajo matrimonio con otra mujer, en fecha 17 de diciembre de 2005.

Esta circunstancia fue conocida por compañeros de profesión de la actora, tanto de Radio Popular SA como de otras emisoras,los cuales hicieron llegar sus felicitaciones a la actora. Dicho hecho fue comentado en el centro de trabajo de Radio Popular SAen Vigo por directivos de la empresa, concretamente por el director de la COPE en Vigo y por el director de Donosti. También secomentó en una reunión del comité intercentros de la empresa que tuvo lugar en Madrid en el año 2006./ NOVENO. La actoratuvo conocimiento de que iba a ser cesada en el puesto de asesora tras la celebración de las elecciones municipales de junio de2007, al cambiar la composición de la Diputación Provincial. Los servicios jurídicos de la Diputación comunicaron a la actora quela fecha prevista para su cese era el 17 de julio de ese año, pero al haberse impugnado los resultados de una mesa electoraltenían dudas de que finalmente el cese pudiera tener efectos de esa fecha. Finalmente la decisión del cese fue de fecha 16 dejulio de 2007, con efectos del 18 de ese mes./DÉCIMO. La actora acudió a la empresa el día 11 de julio de 2007 e hizo entregade un escrito en el que se ponía en conocimiento de la demandada que "en fecha 17 de julio del presente año, previsiblementecesaré en mi designación de Asesora Técnica de la Excma. Diputación Provincial de A Coruña", razón por la cual se le habíaconcedido por la empresa la excedencia forzosa. En virtud de lo expuesto, y en cumplimiento de lo previsto en elartículo 22.1 in fine del Conveniocolectivo vigente en la empresa, solicitó su reincorporación al servicio activo en fecha 18 de julio de 2007 en supuesto de trabajo como redactora en la emisora de Santiago de Compostela, computándosele el tiempo de excedencia a efectosde antigüedad./ UNDÉCIMO. Ese día 11 de julio de 2007, cuando la actora acudió al centro de trabajo de la emisora de RadioPopular SA en Santiago, se entrevistó con el Director don Imanol. Este último recibió con agrado su solicitud deincorporación, comentándole a la Sra. María Rosa que tenía huecos en todos los departamentos, y preguntó a esta cuál era elque más le interesaba, y la actora comentó que "local", advirtiéndole el director que en ese departamento tenía que prestarservicios en turno partido, mostrando su conformidad la demandante, por cuanto dicho turno le parecía bien y era idéntico al quevenía realizando antes de pasar a la situación de excedencia./ DUODÉCIMO. El día 12 de julio el Sr. Imanol telefoneó ala actora y le comunicó que tenía una propuesta de Madrid consistente en que no era posible aceptar su reincorporación porqueno tenían puesto vacante en el centro de trabajo, y le comentó "si los del Bloque no tenían otro puesto para ella", respondiendola Sra. María Rosa que no, que su puesto era en la COPE./ DECIMOTERCERO. El día 18 de julio de este año, fecha en la que laactora tenía que incorporarse a su puesto, y por precaución tras la conversación telefónica que había sostenido con el Sr. Imanol, pidió a doña Eva que la acompañase al centro de trabajo. La Sra. Eva escompañera de la actora en la COPE, y en fechas muy recientes, casi coetáneas al cese de la actora como personal eventual enla Diputación de A Coruña, solicitó a Radio Popular SA una excedencia forzosa para ocupar el puesto de concejala en elAyuntamiento de Santiago de Compostela por el Partido Popular.

Una vez que ambas mujeres se encontraban el día señalado en el centro de trabajo de la COPE en Santiago, el Sr. Imanol, en presencia de la Sra. Eva, entregó a la actora una carta, al tiempo que le comunicaba verbalmente queno la readmitía. La Sra. Eva preguntó al Sr. Imanol si iba a pasar lo mismo con ella cuando rematada su excedenciaquisiera reincorporarse, y el Sr. Imanol le respondió que "su caso era su caso y el de María Rosa el de María Rosa". En esa conversaciónno se hizo mención a que la empresa estuviese en mala situación económica, o a que Radio Popular SA tuviese como políticano readmitir las excedencias forzosas./ DECIMOCUARTO. La carta que el Sr. Imanol entregó a la actora estaba fechada el 17 dejulio de este año y en la misma se indicaba en relación con el escrito de la actora del 11 de ese mes y año: "Al respecto sientocomunicarle que en este momento no disponemos de vacante de su categoría en la emisora de Santiago de Compostela, por loque no podemos acceder a efectuar su readmisión en la fecha solicitada."/ DECIMOQUINTO. La empresa Radio Popular SAdenegó la incorporación de diversos trabajadores de la misma que se encontraban en situación de excedencia voluntaria: SraÁngela: en fecha 29 de setiembre de 2006 y el 27 de agosto de 2003. Sra. Lucía: el 24 de octubrede 2005 (finalmente la relación laboral se extinguió en un acto de conciliación por despido). Sr. Jose Miguel: enabril de 2005./ DECIMOSEXTO. La empresa Radio Popular SA concedió la excedencia forzosa a don Romeo, destinado enRadio Popular SA de Santiago, el cual ocupó un puesto en el gabinete del Presidente de la Xunta de Galicia, don Jose María. Cuando el Partido Popular perdió las elecciones autonómicas, el citado trabajador solicitó la reincorporación a su puestoy fue readmitido. El trabajador don Plácido solicitó la excedencia forzosa para prestar servicios en el gabinete delPresidente del Gobierno español, don Leonardo. Cuando el Partido Popular perdió las elecciones estatales, el citadotrabajador solicitó la reincorporación a su puesto y fue readmitido./ DECIMOSÉPTIMO. Los miembros del Comité intercentrostrataron en una reunión con la dirección de la empresa la negativa de esta última a la readmisión de la actora, argumentando queera el único caso conocido de negativa a readmitir a una trabajadora que acababa de disfrutar una excedencia forzosa.

La empresa alegó como razones que en el momento de la concesión de la excedencia se interpretó que la trabajadora pasaba aocupar un cargo electo, pero que actualmente no comparten esa interpretación y entienden que no se trata de una excedenciaforzosa. En ningún momento de esa reunión ni en otro posterior la dirección de la empresa alegó como causa la mala situacióneconómica de la empresa en Santiago./ DECIMOCTAVO. La empresa Radio Popular SA actúa en el mercado radiofónico comoradio COPE. Es una emisora dependiente de la Conferencia Episcopal Española, que se declara confesionalmente católica, yque se sitúa de partida en el marco de los fines generales de la Iglesia, y más en concreto, de su presencia evangelizadora en elámbito de la opinión pública. La referida emisora actúa conforme a un ideario aprobado por el Pleno de la Conferencia Episcopalen su reunión de 26 de abril de 1991./ DECIMONOVENO. La empresa Radio Popular SA autoriza la realización de prácticas ensus distintos centros de trabajo, incluido el de Santiago, a estudiantes de Periodismo. Con este fin ha firmado diversosconvenios de colaboración con universidades públicas y privadas./ VIGÉSIMO. En el centro de trabajo de la demandada enSantiago realizaron prácticas el siguiente número de alumnos en los años que a continuación se especifican: Becarios año2002: total de 3 Becarios año 2003: total de 3 Becarios año 2004: total de 3 Becarios invierno 2004/2005: total de 2 Becarios año2005: totalde 2 Becarios año 2006: total de 2 Becarios año 2007: total de 2./ VIGÉSIMO PRIMERO. En el año 2004 la empresaRadio Popular SA en Santiago tenía vigente un contrato civil, concretamente con doña Guadalupe, cuyo objeto eraque esta última, en su condición de periodista especializada en internet, confeccionase diariamente "los contenidos informativosde Galicia en internet", y llevase a cabo tareas de apoyo a los programas informativos./ VIGÉSIMO SEGUNDO. En el año 2005continuó vigente el citado contrato civil y con el mismo objeto. Además se formalizó un contrato con don Jose Ángel,para que este, en su calidad de periodista, llevase a cabo tareas de apoyo en los programas informativos./ VIGÉSIMOTERCERO. En el año 2006 se celebró nuevo contrato con don Jose Ángel con igual objeto que el anterior. Ese mismoaño se celebró contrato civil con doña Begoña para que esta, en su condición de periodista, colaborase en larealización y presentación de los informativos regionales de Galicia./ VIGÉSIMO CUARTO. En el año 2007 la demandada realizósucesivos contratos civiles con don Jose Ángel y doña Begoña con igual objeto que los anteriores./VIGÉSIMO QUINTO. Los contratos civiles suscritos por Radio Popular SA en Santiago en los años 2002 a 2004 no tenían porobjeto la colaboración en los informativos./VIGÉSIMO SEXTO. En el año 2004 se encontraban contratados laboralmente porRadio Popular SA en Santiago con la categoría de redactores: Doña María Rosa, antigüedad 02/07/87 ycategoría de Redactora de Primera. Don Jesús Luis, antigüedad de 03/07/00 y categoría de Redactor Jefe. DoñaAlejandra, antigüedad de 01/04/00, y categoría de Redactora de Primera.

Los tres trabajadores realizaban funciones relacionadas con los informativos regionales. El trabajador don Juan FranciscoVilasuso tiene una antigüedad de 01/07/97 y categoría de Redactor Deportivo. Estuvo siempre destinado a los informativosdeportivos./ VIGÉSIMO SÉPTIMO. En el año 2007 los informativos regionales de la COPE fueron realizados por don Jesús Luis, doña Alejandra, don Jose Ángel y doña Begoña. Estos dos últimos estándestinados especialmente al informativo de tarde./ VIGÉSIMO OCTAVO. El Comité Intercentros ha protestado en diversasocasiones a la empresa Radio Popular SA por el hecho de no ampliar la plantilla con más contratos de naturaleza laboral, y porel contrario aumentar el número de contratos civiles de arrendamiento de servicios./ VIGÉSIMO NOVENO. En septiembre de2007 el médico de cabecera de la actora evacuó interconsulta al Servicio de Psiquiatría del CHUS, refiriendo que la Sra.Ariadna presentaba un cuadro de ansiedad secundario aproblemática laboral.

La USM de Fontiñas emite informe el 19/10/07 señalando que la enferma presenta ansiedad, insomnio mixto, ánimo depresivo ydificultad de concentración. El diagnóstico es de trastorno ansioso-depresivo: reacción mixta de ansiedad y depresión. Se pautatratamiento farmacológico. Fue así mismo atendida en diversas consultas de Dermatología del Hospital Clínico La Rosaleda porun problema de rosácea y neurodermatitis asociados a estrés./ TRIGÉSIMO. El 10 de agosto de 2007 tuvo lugar el acto deconciliación ante el SMAC, finalizando sin efecto./ TRIGÉSIMO PRIMERO. La actora no ejerció la condición de delegada depersonal o miembro del comité de empresa en el año anterior a la extinción de su contrato.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor siguiente:

FALLO: Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por doña María Rosa contra la empresaRadio Popular SA, y en consecuencia declaro nulo el despido de la actora, condenando a la demandada a readmitir a latrabajadora en el mismo puesto de trabajo y con las mismas condiciones que regían antes de su despido, con abono de la sumade doce mil ciento cuarenta euros con cuarenta y tres céntimos (12.140,43) en concepto de salarios de trámite devengadosdesde la fecha del despido hasta la de la sentencia, más los que se devenguen hasta la fecha de su readmisión a razón de unsalario diario de sesenta y ocho euros con cincuenta y nueve céntimos (68,69), así como a abonar a la actora una indemnizaciónadicional por importe de tres mil euros (3000,00).

CUARTO.- En fecha veitnidos deenero de dos mil ocho, se dicto auto de aclaracion en el que la parte dispositiva es del tenorsiguiente;

PARTE DISPOSITIVA: 1. En el Hecho Probado decimotercero, donde dice "(…) en el centro de trabajo de la COPE enSantiago, el Sr. Carlos Jesús" debe decir "(…) en el centro de trabajo de la COPE en Santiago, el Sr. Imanol". 2. En elFundamento de Derecho segundo, donde dice "en el centro de trabajo de la COPE en Santiago, el Sr. Carlos Jesús" debe decir "(…)en el centro de trabajo de la COPE en Santiago el Sr. Imanol". 3. En el Hecho Probado décimo sexto donde dice: "Eltrabajador D Plácido solicitó la excedencia forzosa para prestar servicios (…)" debe decir "El trabajador D Romeosolicitó la excedencia forzosa para prestar servicios (…)". 4. En el Fundamento de Derecho Segundo: donde dice "Por una parte,y también relevante que cuanto la actora compareció el día 11 de julio (…)" debe decir "Por otra parte, y también relevante quecuanto la actora compareció el día 18 de julio (…)". 5. En el Hecho Probado Vigésimo noveno: donde dice "En septiembre de2007 el médico de cabecera de la actora (…)" debe decir "el 10 de agosto de 2007 el médico de cabecera de la actora (…)".

QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandada siendo impugnadode contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Recurren ambas partes la sentencia de instancia, que acogió parcialmente la demanda rectora de los autos,solicitando la revocación de la misma y el acogimiento integro de sus respectivas pretensiones y comenzando por el de laempresa empleadora recurrente, RADIO POPULAR SA, postula, en primer lugar, con amparo en elart. 191.a) LPL, la nulidad dela resolución recurrida por cuanto viola losarts. 53, 74, 89.1.d), 89.2 y 3, todos de la LPL, en relación con losarts. 231 y 240 LOPJart. 6.3 del Código civilyart. 24 CErazonando que el acto de juicio oral se celebró en lengua gallega de modo que serompió la igualdad de partes y no tuvo oportunidad de contradecir las posiciones de la otra parte lo que le ha generadoindefensión.

Este primer motivo de recurso decae a la vista de que la parte recurrente olvida la existencia delart. 231.2 LOPJsegún el cual"Los jueces, Magistrados, Fiscales, Secretarios y demás funcionarios de Juzgados y Tribunales podrán usar también la lenguaoficial propia de la Comunidad Autónoma, si ninguna de las partes se opusiere, alegando desconocimiento de ella que pudieraproducir indefensión"; el derecho de las partes a usar la lengua oficial en la Comunidad Autónoma y la validez de las actuacionesrealizadas y de los documentos presentado en el idioma oficial de la Comunidad autónoma (..sin necesidad de traducción alcastellano..), así como la posibilidad de designar interprete, aparecen debidamente regulados en los apartados, tercero, cuarto yquinto del citado precepto, por tanto, la parte ahora recurrente que, paladinamente, reconoce que en el acto de juicio no efectuómanifestación alguna sobre la lengua en que se estaba celebrando el acto, que atendió a la diligencia final acordada en dichoacto por el Juzgador de instancia sin efectuar objeción alguna a la lengua y que, "se acuerda del idioma" del proceso cuandorecibe lasentencia contraria a sus intereses, -por primera vez efectúa una manifestación al respecto el 23/1/08-, no puedeinvocar validamente una indefensión producida en el acto de juicio oral que no fue denunciada oportunamente para que pudieraser remediada mediante la designación del oportuno intérprete, es mas, ninguna indefensión se observa que se le produjera endicho acto cuando se advierte que formuló sus alegaciones en el idioma que tuvo por conveniente, formulo la propuesta deprueba que tuvo por oportuna, examino la prueba documental de la parte contraria sin objeción alguna, practico su propia pruebade interrogatorio a la parte contraria, aclaraciones al interrogatorio de su defendida, practico su testifical y a la testifical contrariale formulo las repreguntas a los testigos de la parte actoraque estimo adecuadas, -luego debió entender lo que les habíanpreguntado y habían contestado a la parte que los propuso -, atendió a la diligencia acordada en juicio por el Juzgador deinstancia (en idioma gallego) y la cumplimentó por escrito como tuvo por mas provechoso a sus intereses, por todo ello, no seobserva que la lengua del procedimiento le hubiera generado limitación alguna para la defensa de la parte, y cuando muestra suprimera queja se generala traducción de la Sentencia recaída y otros documentos al Castellano,y sin esperar a recibir latraducción ya el día 25/1/08 anuncia -con todas las formalidades legales – el presente recurso, por lo tanto, ni durante el juicio nicon posterioridad al mismo se acredita motivo alguno que le haya generado indefensión a dicho recurrente.

Por último señalar en relación con la grabación del acto de juicio, que la Sala ignora si existían los medios para llevarla a caboen su momento y si se efectuó o no, mas lo evidente es que el recurrente, no consta, en todo lo actuado -examencomplementario de actuaciones-, que haya solicitado del Juzgado dicha grabación pues no existe norma que imponga laobligación de entrega de copia del soporte de la misma sino que elart. 147 LECseñalaque "Las partes podrán pedir, a sucosta, copia de las grabaciones originales", conclusión que se extrae igualmente de la lectura delart. 89.4 LPL, esto es, seprecisa solicitud de parte para que se entregue la copia de la misma de haberse efectuado, cuestión esta que tampoco leplanteo ningún problema durante el juicio ni se acordó de plantear si se estaba gravando o no el mismo, sin que se aprecie, dadala naturaleza casacional del recurso de suplicación, en que podía perjudicar su derecho la falta de grabación del acto, por lotanto, todo este motivo de recurso carece de sustento fáctico y jurídicoalguno por lo que se rechaza.

SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en elart. 191.c) LPL, la mercantil recurrente efectúa varias denunciasnormativas, así, en primer lugar cita como infringidos elart.46.1 LETen relación con elart. 22.1 y 21.1.1ºdel convenio colectivode empresa de los años 2003 y 2007, respectivamente, argumentando esencialmente que la petición de reingreso se efectúaextemporáneamente por estimar que tal petición debe ser posterior al cese en el cargo que generó tal situación y como la actoraefectúa la solicitud con anterioridad la denegación de reincorporación es correcta. Con igual amparo procesal se denuncia por laempresa la violación delart. 55 LETen relación con losarts. 103 y siguientes de la LPL en relación con el titulo primero del Libro IIde igual cuerpo legas,arts. 80y siguientes del mismo razonando que no existe despido tácito alguno y que por lo tanto elprocedimiento adecuado es el ordinario, reiterando la inadecuación de procedimiento invocada en la instancia.

Ambos motivos de recurso han de analizarse conjuntamente ya que se encuentran intrínsicamente unidos ya que se refieren a lasituación generada a la actora y al procedimiento seguido, y así en el primer motivo, si bien se aduce que el convenio colectivoaplicable resulta irrelevante, lo cierto es que la parte viene a sostener la imposición a la actora de una exigencia de solicitud dereingreso posterior al cese en el trabajo que generó la excedencia forzosa y que como tal solicitud fue previa a aquel ceseresulta inválida y habilita la respuesta patronal, respuesta que considera no constitutiva de despido por cuanto no hay negativa adar ocupación. Ambos motivos decaen, pues, tal como señala la actora en la impugnación del recurso el convenio aplicable esrelativamente importante ya que el del año 2003 -vigente a la fecha de inicio de la excedencia de la actora-, no exige solicitud dereingreso sino reincorporación directa en el plazo de treinta días posteriores al cese de la causa que motivó la excedencia y, sibien es entendible que bajo aquella vigencia era igualmente lógica una "solicitud" de reingreso, pues difícilmente puede asumirsela presencia intempestiva en la empresa del reingresado para iniciar la actividad desconociendo el puesto, tareas o incluso ellocal y sin dar opción a la empresa de preparar tales extremos, lo cierto es que, tanto en el antiguo como en el nuevo preceptoconvencional se hace referencia a la "reincorporaciónal servicio" para la cual se señala un plazo máximo, pero en ningún casose prohíbe una solicitud anticipada de reincorporación, cosa distinta sería que la actora pretendiera incorporarse al serviciomanteniendo el trabajo que justificó la excedencia, pero este no es el caso, por lo tanto la fecha de solicitud de reingreso paradespués del cese, presentada antes del cese en la situación de excedencia, no supone ni puede interpretarse en sentidonegativo para la trabajadora, por lo tanto no concurren las infracciones que se denuncian en el primer motivo de recurso.

En cuanto al segundo motivo de recurso, lo primero que cabe manifestara es que se plantea por cauce procesal inadecuado yaque si se denuncia un vicio procesal el cauce correcto para su denuncia es elart. 191.a) LPLy no el apartado c) de dichoprecepto, con la consecuencia inmediata de que no puede postularse la desestimación de la demanda -como plantea elrecurrente-, sino la declaración de nulidad de actuaciones con reposición de los autos al momento de haberse planteado paraque se tramite por el cauce adecuado. En segundo lugar, la pretensión del recurrente equivale a deparar los mismos efectos a laexcedencia voluntaria y a la forzosa, lo cual se encuentra alejada tanto de las previsiones convencionales establecidas en losconvenios de empresa de 2003 y 2007, como de las previsiones legales delart. 46 LETy ello es así por cuanto, mientras elexcedente voluntario solo conserva un derecho preferente al reingreso en vacantes de igual o similar categoría a la suya quehubiera en la empresa – en cualquier centro de trabajo de la misma -, el excedente forzoso tiene derecho a ocupar una plaza desu categoría en el centro de trabajo donde prestaba sus servicios al inicio de la situación de excedencia(art. 46.1 LET art. 22.1 convenio 2003yart. 21.1.1º convenio 2007), esto es, mantiene reservada su plaza, por lo tanto, ante la solicitud de reingreso deun excedente forzoso la empresa no puede negar su derecho en base a falta de plaza, sino que tiene que dar ocupación efectivarespetando la literalidad de la normativa convencional establecida, por ello, cualquier conducta, expresión, acto o formula que nosea la de dar ocupación efectiva constituye bien un despido expreso – si así se explicita verbalmente o por escrito-, o un despidotácito, como consecuencia de la falta de ocupación, por ello, la acciónejercitada de despido, por la actora, es la adecuada a laconducta de la patronal ya que esta no tenía otra opción que reingresar a la actora a su trabajo y la manifestación por escrito defalta de vacante constituye una clara voluntad de incumplir el deber de darle ocupación que constituye un despido expreso, nocabe por tanto, que la actora ejercite pretensiones declarativas de existencia de vacante o de obligación de reingreso, solo lecabe la acción de despido, debiendo recordarse que las partes no tiene un derecho genérico a la libre elección de acción sinoque han de ejercitar en cada caso y momento la acción que le corresponda, habiendo señalado el Tribunal Supremoreiteradamente en sentencias dictadas para la unificación de doctrina, partiendo de un concepto genérico de despido que talacción alcanza no sólo al disciplinario sino a todas las extinciones de contrato cualquiera que sea su causa-SSTS 20 julio 1994 y 23 diciembre 1996-, en el presente enjuiciado la inadmisión al puesto de trabajo constituye una extinción del contrato, portanto la acción de despido ejercitada, en tiempo y forma, es adecuada por lo que decae el motivo de recurso ya que no se hainfringido ninguna de las normas que invoca el recurrente.

TERCERO.- Igualmente se formula acusaciónpor infracción de losarts. 55 y 56 LETseñalando que de existir despido estesería improcedente mas no nulo, como se ha declarado, con fundamento en que no se han probado indicios de discriminación enla patronal recurrente ya por la condición sexual de la actora ya por su posicionamiento ideológico, mientras que esta acredita,primero que al pasar la actora a excedencia su plaza se amortizó ya que no se contrató a ningún trabajador para suplirla siendoel resto de plantilla la que asume la actividad que ella deja, igualmente, acredita la existencia de pérdidas en el centro de trabajopor lo que la no readmisión de la demandante es ajena tanto a su ideología como a su opción sexual, por lo que no cabe lanulidad declarada.

Este Tribunal sobre esta cuestión tiene señalado, entre otros supuestos al resolver el R.3575-2004(S. 14/10/2004), que "nobasta la mera alegación de vulneración de derechos fundamentales para producir el efecto de imponerla carga de probar porparte del empresario que <no vulnera los derechos de la parte actora>, estableciendo una probatio diabólica de hechosnegativos, sino que se impone a la parte actora la carga de acreditar unos indicios mínimos y racionales de vulneración de talesderechos,así, entre otrasSTS 7/3/1997,lo que viene a exigirse del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, delos que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la partedemandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de laexistencia o apariencia de violación, debiendo entenderse quelos indicios son señales o acciones que manifiestan de formainequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término 'sospechoso', que no es sino imaginar o aprehender algo porconjeturas fundadas en apariencia(STS 25/3/98 y 23/9/96)" todo ello extrapolando lo dispuesto en elart. 179.2 LPLa los demássupuestos en que se denuncie la vulneración de derechos fundamentales. Igualmente de forma reiterada, el TC en numerosasSentencias, entre otras las núm. 85/95, de 6 de junio (RTC 199585); núm. 82/97, de 22 de abril (RTC 199782) y núm. 308/00, de 18 de diciembre (RTC 2000308), ha señalado que «cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad unaconducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivosrazonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental, pero para que opere este desplazamiento aldemandado del "onus probandi" no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia deindicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta pruebaindiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificarsu licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone por tanto laprueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación- sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y sucarácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales".

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado implica que la actora acredite la existencia de los indicios devulneración de su derecho a la igualdad de trato "sin discriminación por razones de tipo sexual, .., opinión o cualquier otracondición o circunstancia personal o social(art.14 CE) ni violación de su derecho a la libertad ideológica"(art.16 CE) y delinalterado relato fáctico de la resolución recurrida resulta acreditado que: a) Han existido en la empresa, al menos dostrabajadores, excedentes forzosos por desempeño de cargos por designación de partidos políticos, la actora por el BloqueNacionalista Gallego y otro, este vinculado al partido popular; b) que el otro trabajador disfruto de dos excedencias forzosas y alfinalizar cada una de ellas fue readmitido inmediatamente, (HDP 16), mientras que a la actora no se la readmite; c) que eraconocido en la empresa, e incluso se comentó, en reunión del comité intercentros celebrada en Madrid en 2006, que la actora – hallándose en excedencia forzosa- había contraído matrimonio con otra mujer (HDP 8º); d) que por el Director del Centro deTrabajo de Santiago se le reconoció a la actora que existían huecos en todos los departamentos (HDP 11º); e) La emisora actúaconforme a un ideario aprobado por el pleno de la Conferencia episcopal en su reunión de 26/4/91 (HDP 18), y el examencomplementario de dicho ideario (doc. 105) permite observar que en su apartado IV parrafo tercero señala "Difundira asimismo,con claridad y con ahínco, el concepto cristiano del matrimonio, de la familia y de la sexualidad..". Con los anteriores datos sehan acreditado por la actora los indicios racionales de discriminación por razón de su opción sexual y por su ideología política,ya que queda constancia que a otro trabajador en excedencia forzosa -dos veces- por nombramiento de otra opción política se lereadmitió al finalizar las excedencias sin objeción alguna, es mas, a la compañera que asiste a la actora el 18 de julio, de igualopción política que aquel otro trabajador, el director del centro le manifiesta " su caso es el suyo y el de María Rosa el de María Rosa"(HDP 13), lo que evidencia un trato desigual en atención a la ideología política de cada trabajador, en detrimento de la actora;igualmente se acredita que el ideario de la mercantil, tal como se ha transcrito, es contrario al matrimonio homosexual y laempresa tiene conocimiento del matrimonio de tal índole celebrado por la actora, por lo que concluir,prima facie, que existe untrato distinto por cuestiones derivadas de la opción sexualy de la opción ideológica de la actora aparece como indiciariamenteconforme con las reglas de la sana critica, por ello, es adecuado imponer a dicha mercantil la carga de acreditar que suactuación es ajena a tales indicios y obedece a motivos razonables ajenos a cualquier animo discriminatorio.

La empleadora recurrente no ha aportado prueba suficiente que desvirtúe aquellos indicios pues: a) En la carta que se entrega ala actora se le esgrime como causa de inadmisión la "falta de vacante de su categoría en la emisora de Santiago", ahora bienesta causa no es cierta pues hemos de recordar que al pasar la actora a excedencia forzosa esta mantiene el derecho a laconservación del puesto de trabajo, por tanto, la vacante existe por imperativo legal, máxime cuando no se acredita que se hallaseguido ningún expediente de regulación de empleo o que se halla procedido a amortizar dicha plaza en forma reglamentaria, porlo tanto la causa invocada prima facie decae; b) Como segundo argumento de justificación se invoca una petición extemporáneade reingreso, argumento ya desechado en el precedente motivo y que no fue invocado en la carta sino en el acto de juicio; c)como tercer argumento se invoca la existencia de causas organizativas, económicas etc, motivo que tampoco se expuso en lacarta y que no resulta acreditado pues se sustenta en el hecho de que el puesto de la actora fue amortizado de hecho ya quesus tareas se repartieron entre los otros trabajadores del centro sin que se haya contratado a ningún productor para eldesempeño del mismo, argumento que tampoco se comparte a la luz de que en el centro de trabajo existen contratados civilesde prestación de servicios y becarios que vinieron desempeñando trabajos para la empleadora, sin que se hayan acreditadopérdidas económicas en el centro de trabajo, consecuentemente con lo razonado, se evidencia que la causa razonable deinadmisión de la actora es su opción sexual y política, por lo que tal decisión deviene en discriminatoria y por tanto nula, con loque no infringe la resolución recurrida los preceptos que se señalan como violados procediendo la desestimación del motivo derecurso.

CUARTO.-Con idéntico amparo procesal queel precedente se imputa a la resolución recurrida la infracción por violaciónde losarts. 46.1 en relación con el 56.1.a) y b) de LET y doctrina contenida enSTS de 26/9/01alegando que, para el supuesto de quese declare la existencia de despido improcedente, la indemnización que corresponde a la actora solo debe tomar enconsideración el "tiempo de servicios" prestados a la recurrente, no siendo computable a efectos indemnizatorios el tiempo quepermaneció en excedencia forzosa. Si bien la argumentación que se vierte en este motivo sería adecuada, la desestimación delprecedente motivo de recurso hace inviable el presente sin necesidad de otra argumentación.

QUINTO.- Por último se denuncia la infracción delart. 180 LPLen relación con la doctrina deSTS de 9/6/1993, razonando queno se ha acreditado el nexo entre la situación de incapacidad temporal de la actora y la conducta de la patronal por lo que nocabe imputarle daño moral alguno a la misma, así como que no se han fijado en demanda ni acreditado las bases paradeterminar el importe de la indemnización pedida ni de la otorgada en instancia que debe ser eliminada. Por su parte la actora,en sede jurídica, con amparo procesal en elart. 191.c) LPL, denuncia la parte actora la infracción delart. 180 LPLen relacióncon losarts 14,16 y 18 CRy doctrina jurisprudencial que cita, al objeto de que se estime íntegramente su demanda y seconceda la indemnización postulada en su totalidad.Ambos motivos han de analizarse conjuntamente ya que ambos seencuentran plenamente enfrentados en su planteamiento, así, la mercantil recurrente alega que en la demanda no se hanestablecido las bases para fijar la oportuna indemnización y que no se ha acreditado el daño moral que debe ser resarcidoimpugnando los informes médicos obrantes en autos, por su parte, la actora, sostiene que declarada la vulneración de underecho fundamental nace el derecho a ser indemnizada por daño moral so pena de convertir la protección de los derechosfundamentales en meras declaraciones vacías de contenido, degradando así la protección que es debida.

En cuanto al recurso de la empresa debe ser desestimado por cuanto, en primer lugar, en demanda se establece en el ordinalquinto ya se fija el daño que se ha producido a la actora con la vulneración de sus derechos y se cuantifica el mismo; ensegundo lugar, no es admisible que dicha recurrente admitiera los informes médicos aportados por la actora en el acto de juicio,ya queno los impugnó expresamente pese a que se le dio traslado de la documental sin que efectuara oposición alguna (f.47),y pretenda ahora en suplicación ignorarlos o restarles validez; en tercer lugar, resulta que pretende que las dolencias que serecogen en aquellos informes no queda acreditado que las generara la situación de conflicto laboralque se generó entre laspartes, pretendiendo imputarla al cese en su anterior puesto de trabajo, argumento que va contra las reglas de la sana críticapues si después de aquel cese no presento afección psíquica ni física alguna y tales problemas se plantean en agosto, después,de iniciarse el conflicto con la patronal ahora recurrente, debe considerarse que es este conflicto y no históricos antecedentes elque genera la situación de enfermedad física y psíquica, argumentos todos que llevan a estimar que se han aportado por la partedemandante elementos mínimos suficientes para tener por acreditada la existencia del daño físico y moral íntimamente vinculadoa la conducta de la patronal (relación de causalidad), por lo que surge la obligación de indemnizarlo de modo independiente a losefectos generados por la declaración de nulidad del despido de la actora ya que los salarios de tramitación solo atienden asubsanar la obligación patronal incumplida de dar empleo a la trabajadora, por lo que, siendo ambas compensacionescompatibles – "es compatible la readmisión y el abono de salarios de tramitación, propios de la declaración de nulidad, con lareparación indemnizatoria por los daños morales e incluso materiales sufridosSTS de 23-3-2000 y 20-9-2007"-, procede fijar estaindemnización en la cuantía mas ajustada, y al respecto ha de señalarse que, acorde con la naturaleza extraordinaria delrecurso de suplicación, no es función de la Sala establecer el montante indemnizatorio que considere pertinente, sino que es alórgano de instancia al que corresponde su determinación, criterio que ha de prevalecer salvo que se aprecie de modo manifiestosu ilegalidad o desproporción (STSJ País Vasco 5/12/2006) y al no mostrarse la señalada en la sentencia de instancia (3000 €),como inapropiada, la Sala no aprecia argumentos para apartarse de la decisión de la instancia.

Por último señalar que la reparación mediante indemnización del daño moral que produce toda conducta violadora de derechosfundamentales o libertades públicas exige la objetivación de dicho daño moral, esto es, la exigencia de concreción y prueba delos perjuicios concretos en que se traduce la lesión, que es lo mismo que exigir concreción de los perjuicios derivados del dañomoral que produce la lesión del derecho o libertad vulnerado, ahora bien, esta exigencia queda cumplida con la misma prueba delos hechos que generan la lesión y los efectos que han producido en la salud de la trabajadora. Los perjuicios que produce laviolación de un derecho fundamental inmaterial, se encuentran insitos en la misma lesión; la alegación detallada, y prueba de loshechos, proporciona ya el conocimiento exacto del tipo de perjuicio producido, moral y, o, económico, en su caso y, además,esos mismos hechos son los que van a servir para mensurar o cuantificar la lesión y, con ello, la cuantificación de laindemnización, a falta de parámetros legales al respecto. En definitiva, el problema de cuantificación de una indemnización por eldaño moral que produce la violación de un derecho fundamental como el de libertad ideológica o el derecho a no ser discriminadopor razón de sexo,.., opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social – la orientación sexual, en términos delegalidad ordinaria(art. 4.2.c) y 17 LET-, no debe ser la causa para no admitir la procedencia de dicha indemnización, pues aeste mismo problema se enfrentan otros derechos inmateriales y sin embargo ello no es óbice para que, a falta de parámetroslegales de cuantificación, la indemnización se fije discrecionalmente por los juzgados de instancia, no siendo revisable en vía derecurso la cuantía de la indemnización, salvo en supuestos de error o desproporción manifiesta. Este criterio es el queigualmente se deduce de la STCo 247/2006 al señalar que "..los requisitos procesales exigidos por la doctrina del TS, para laprocedencia y cuantificación de la indemnización [por conducta antisindical] se pueden condensar en los siguientes: que eldemandante detalle en su demanda la conducta antisindical de la que venía siendo víctima; que, además de alegados, loshechos antisindicales sean probados indiciariamente por el demandante; que, en su caso, concrete los daños económicos queello le ha supuesto; que, además alegue y explicite la existencia de los concretos daños morales que ha sufrido…",- doctrinaextrapolable a la violación de cualquier otro derecho fundamental, como ocurre en el presente enjuiciado, requisitos queconcurren plenamente en la demanda rectora de los autos, pruebas practicadas y resolución recurrida, por lo que debemantenerse el pronunciamiento de instancia sobre al indemnización adicional.

Lo anteriormente expuesto implica, sin necesidad de mayores razonamientos, la desestimación del recurso de la parte actora yaque no se acredita por la misma la existencia de error, desproporción o ilegalidad en la cuantía fijada en la resolución deinstancia.

SEXTO.- La desestimación del recurso de la mercantil recurrente implica, de conformidad con elart. 202 LPLla pérdida deldepósito constituido para recurrir y que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que en ejecución de sentencia sedisponga lo procedente. Igualmente en aplicación delart. 233 LPLse han de imponer las costas del recurso a la parte recurrentea quien se condena al abono de 200 €., en concepto de honorarios de letrado de la actora impugnante del recurso.

Por todo lo expuesto,

FALLAMOS

Que desestimamos los recursos de suplicación formulados por la actora María Rosa, y lademandada RADIO POPULAR SA contra lasentencia dictada el 11/1/08 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELAen autos Nº608/07 sobre DESPIDO seguidos entre dichos recurrentes, resolución que se mantiene en suintegridad.

En cuanto a depósitos, aseguramientos y costas estése a lo razonado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber quecontra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de loSocial dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en losartículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Unavez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que searchivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos alJuzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que lasuscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.