Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 12 mayo 2008

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social  del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978,

EN NOMBRE DE SM EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación número 1352-08, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSÉ MANUEL MARTÍN MARTÍN, en nombre y representación de GRUPO LECHE PASCUAL, SA contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de MADRID, en sus autos número 662-07, seguidos a instancia de FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE COMISIONES OBRERAS DE MADRID frente a GRUPO LECHE PASCUAL, SA, en reclamación de TUTELA DE DERECHOS DE LIBERTAD SINDICAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- En fecha 9 de mayo de 2007, la Federación Agroalimentaria de Comisiones Obreras de Madrid promovió elecciones sindicales a representantes sindicales de los trabajadores en el centro de trabajo sito en C/ Méndez Álvaro, 84 de Madrid, que tiene la empresa Leche Pascual, SA El citado sindicato comunicó a la empresa el preaviso el 11 de mayo de 2007. Ese mismo día 9 de mayo presentó el sindicato CC OO su candidatura ante la autoridad laboral, que incluía 19 candidatos.

SEGUNDO.- El 11 de junio de 2007, dio comienzo el proceso de elecciones, con la constitución de la mesa electoral, presentando la candidatura CC OO dentro del plazo previsto desde el 17 hasta el 25 de junio de 2007, con un total de 21 candidatos.

TERCERO.- El 26 de junio de 2007, la mesa electoral emitió escrito de proclamación provisional de candidaturas, procediendo a proclamar la presentada por el grupo trabajadores independientes, acordándose no proclamar la candidatura de CC OO, en razón a que de los 21 candidatos que contiene sólo permanecían en la empresa 4 trabajadores y de estos tres habían presentado la renuncia, permaneciendo un único candidato. D. Andrés se retractó de su renuncia.

CUARTO.- El sindicato de CC OO presentó, el 27 de junio de 2007, una reclamación en la mesa electoral impugnando la no publicación en los tablones de anuncios de la candidatura de CC OO, manifestando no haber tenido conocimiento hasta esa fecha de la causa por la que no se proclama; siendo rechazada dicha reclamación por la mesa el 29 de junio de 2007, con la proclamación definitiva de la candidatura presentada por el grupo de trabajadores independientes.

QUINTO.- Los candidatos por CC OO eran los siguientes:

1.- D. Cristóbal, DNI NUM000, causó baja no voluntaria el 21 de mayo de 2007. El actor firmó el finiquito el día de la extinción del contrato.

2.- D. Rosendo, NIE NUM001, causó baja no voluntaria el 24 de mayo de 2007. El actor firmó el finiquito el día de la extinción del contrato.

3.- D. Pedro Miguel, DNI NUM002, causó baja no voluntaria el 24 de mayo de 2007. El actor firmó el finiquito el día de la extinción del contrato.

4.- D. Ignacio, DNI NUM003, causó baja no voluntaria el 21 de mayo de 2007. El actor firmó el finiquito, el día de la extinción del contrato.

5.- D. Carlos Alberto, DNI NUM004, causó baja no voluntaria el 21 de mayo de 2007. El actor firmó el finiquito el día de la extinción del contrato.

6.- Doña. Daniela, NIE NUM005, causó baja no voluntaria el 24 de mayo de 2007. La actora firmó el finiquito el día de la extinción del contrato.

7.- D. Eusebio, DNI NUM006, causó baja no voluntaria el 21 de mayo de 2007. El actor firmó el finiquito el día de la extinción del contrato.

8.- D. Carlos María, NIE NUM007, causó baja no voluntaria el 21 de mayo de 2007. El actor firmó el finiquito el día de la extinción del contrato.

9.- D. Daniel, DNI NUM008, causó baja no voluntaria el 11 de mayo de 2007. Dicho trabajador firmó un finiquito el día de la extinción del contrato y la empresa procedió a reconocer la improcedencia del despido y a consignar judicialmente el importe de la indemnización de cuarenta y cinco días por año de servicio.

10.- Doña. Francisca, DNI NUM009, causó baja no voluntaria el 11 de mayo de 2007. Dicha trabajadora firmó un finiquito el día de la extinción del contrato y la empresa procedió a reconocer la improcedencia del despido y a consignar judicialmente el importe de la indemnización de cuarenta y cinco días por año de servicio.

11.- D. Carlos Manuel, DNI NUM010, causó baja no voluntaria el 21 de mayo de 2007. Dicho trabajador firmó un finiquito el día de la extinción del contrato y la empresa procedió a reconocer la improcedencia del despido y a consignar judicialmente el importe de la indemnización de cuarenta y cinco días por año de servicio.

12.- D. Cornelio, DNI NUM011, causó baja no voluntaria el 13 de junio de 2007. El actor firmó el finiquito el día de la extinción del contrato.

13.- D. Rodolfo, DNI NUM012, causó baja no voluntaria el 13 de junio de 2007. El actor firmó el finiquito el día de la extinción del contrato.

14.- Doña. Filomena, DNI NUM013 causó baja no voluntaria el 1 de julio de 2007. El 22 de junio de 2007, había presentado renuncia a figurar como candidato en la lista de CC OO.

15.- D. Casimiro, DNI NUM014, causó baja no voluntaria el 13 de junio de 2007. El actor firmó el finiquito el día de la extinción del contrato.

16.- D. Salvador, DNI NUM015, causó baja no voluntaria el 25 de mayo de 2007. El actor, firmó el finiquito el día de la extinción del contrato.

17.- D. Andrés, DNI NUM016, renunció a su renuncia a formar parte de la candidatura y continúa en la empresa.

18.- D. Constantino, DNI NUM017, causó baja no voluntaria el 26 de junio de 2007. El 22 de junio de 2007, había presentado renuncia a figurar como candidato en la lista de CC OO. El actor firmó el finiquito el día de la extinción del contrato.

19.- D. Jose Pedro, NIE NUM018, causó baja no voluntaria el 15 de junio de 2007. El actor firmó el finiquito el día de la extinción del contrato.

20.- Doña Amanda, NIE NUM019, causó baja no voluntaria el 26 de junio de 2007. El 25 de junio de 2007, había presentado renuncia a figurar como candidato en la lista de CC OO. Dicha trabajadora firmó un finiquito el día de la extinción del contrato.

21.- D. Ismael, NIE NUM020, causó baja no voluntaria el 15 dé junio de 2007. El actor firmó el finiquito el día de la extinción del contrato.

SEXTO.- La empresa ha acometido desde 2004, una ampliación de la planta de Aranda de Duero, con implantación y puesta en marcha de una plataforma logística, con veinte muelles de carga y la ampliación del número de trabajadores, pasando de 124 a 196 operarios en la citada planta, para la integración y gestión de pedidos de larga distancia. Según calendario de ejecución, la obra civil concluyó en junio de 2005; la ampliación de electrovía almacén-yogures concluyó en abril de 2005, la ampliación pulmón y conexión de almacén UHT en septiembre de 2005; la ampliación de almacén yogures en agosto de 2005; la plataforma logística y de expediciones en octubre de 2005; la actualización de almacén UHT en junio de 2006 y la puesta en marcha se inició en octubre de 2005 y concluyó en septiembre de 2007.

SÉPTIMO.- En fechas coincidentes con el proceso electoral, también cesaron de forma no voluntaria los trabajadores no incluidos en la candidatura de CC OO, que se relacionan a continuación:

1.- D. Ángel Daniel, causó baja no voluntaria el 16 de mayo de 2007. Dicho trabajador firmó un finiquito el día de la extinción del contrato y la empresa procedió a reconocer la improcedencia del despido y a consignar judicialmente el importe de la indemnización de cuarenta y cinco días por año de servicio.

2.- D. José, causó baja en la empresa el 16 de mayo de 2007. Dicho trabajador firmó un finiquito el día de la extinción del contrato.

3.- D. Juan Alberto, causó baja en la empresa el 22 de junio de 2007. Dicho trabajador firmó un finiquito el día de la extinción del contrato.

4.- D. Ildefonso, causó baja en 1a empresa el 26 de junio de 2007. Dicho trabajador firmó un finiquito el día de la extinción del contrato.

OCTAVO.- En fecha 4 de julio de 2007 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de esta ciudad, por el proceso especial en materia de tutela de derechos de libertad sindical, solicitando el cese del comportamiento antisindical que describe en el cuerpo de la demanda y el abono de la cantidad de 90.000,00 euros, en concepto de indemnización de daños morales causados y 4.000,00 euros por daños materiales. Dicha demanda tuvo entrada en este Juzgado el 5 de julio de 2007".

TERCERO En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Estimando en parte la demanda presentada por la Federación Agroalimentaria de Comisiones Obreras de Madrid, en los presentes autos número 662/07, en reclamación de tutela de derechos de libertad sindical, frente a la empresa Leche Pascual, SA, declaro la conducta empresarial constitutiva de vulneración del derecho de libertad sindical de la demandante, ordeno el cese de la conducta antisindical y condeno a la demandada a abonar al sindicato actor la cantidad de 90.000 euros, por los daños morales ocasionados".

CUARTO Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 19 de marzo de 2008 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 23 de abril de 2008, señalándose el día 7 de mayo de 2008 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Frente a sentencia que estimó en parte la demanda rectora de las actuaciones, declarando la conducta empresarial como constitutiva de vulneración del derecho de libertad sindical, ordenando el cese de la misma, y condenando a abonar al Sindicato actor la cantidad de 90.000 euros, por los daños morales ocasionado, interpone recurso de suplicación el Grupo Leche Pascual SA, desplegando un primer motivo con amparo en el art. 101 c) LPL(RCL 19951144, 1563)-sin duda por error, queriéndose referir al mismo apartado del art. 191 LPL- en el que denuncia infracción de los preceptos que cita, reiterando la excepción de inadecuación de procedimiento, por entender que la vía procesal inexcusable que debió seguir la parte actora era la de impugnación del proceso electoral, puesto que a tenor de art. 182:

"No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación y las de impugnación de convenios colectivos en que se invoque lesión de la libertad sindical u otro derecho fundamental se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente".

La excepción ha de fracasar, al compartir la Sala la solución dada por la Juez de Instancia, y es que aquí no se está impugnando una decisión o actuación de la mesa electoral, -lo que por cierto la propia empresa recurrente reconoce en el primero de los motivos que despliega sobre error in iudicando- o cualesquiera otra de las cuestiones relacionadas en el apartado 2 del art. 76 del Estatuto de los Trabajadores(RCL 1995997), sino que el objeto de enjuiciamiento es la conducta imputada a la mercantil demandada consistente en cesar de forma incentivada a los trabajadores que componían la candidatura del Sindicado demandante, lo que provocó la inadmisibilidad de la misma con base en no reunir el mínimo de candidatos exigidos por el art. 71.2 a) del ET, imposibilitando, de este modo, su acceso al Comité de Empresa, así como el ejercicio del contenido esencial y adicional de los derechos que son propios de la actuación y libertad sindical, lo que es así ajeno al proceso de materia electoral formando parte del de tutela de derechos fundamentales. Por lo demás, las distintas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia referenciadas por la recurrente no guardan la necesaria correspondencia con el caso objeto de esta litis, y la que presenta mayor similitud, la de la Sala de Las Palmas, de 26 de marzo de 2004(AS 20041068), tiene como matiz diferencial el que en ella se insta la nulidad de las renuncias de los candidatos de CC OO, y, en su consecuencia, del proceso mismo de elecciones sindicales a partir de la proclamación definitiva de las candidaturas, como lo demuestra que el Sindicato presentara ante la Oficina Pública de registro de elecciones sindicales impugnación del proceso electoral, lo que le separa del caso aquí enjuiciado.

SEGUNDO Fracasado el primer motivo la misma suerte adversa ha de correr el siguiente desplegado por la empresa, íntimamente ligado al precedente, en el que solicita, con cita de los preceptos que considera de aplicación, declarar la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones al momento de presentación de la demanda para que se trámite por la modalidad procesal procedente.

TERCERO En el siguiente, sobre revisión fáctica, solicita la revisión del hecho probado primero in fine sustituyéndolo por otro del siguiente tenor:

"…Ese mismo día 9 de mayo presentó el sindicato CC OO su candidatura ante la autoridad laboral, que incluía 8 candidatos y alegando posibles irregularidades en el proceso electoral".

Estimamos el motivo, por que así se deduce inequívocamente de los folios 82 y 83 de los autos.

CUARTO En el siguiente postula añadir al hecho probado segundo un nuevo párrafo del tenor que sigue:

"la candidatura presentada el 22 de junio de 2007 por CC OO totalizaba 25 candidatos, de los cuales cinco aparecían repetidos en diferentes hojas y uno de ellos D. Salvador era Encargado figurando en la lista de Especialistas y no cualificados. De todos ellos 17 ya habían causado baja en la empresa antes de esa fecha".

Justifica la adición, con apoyo en los documentos que cita, por que con ello demostraría "es el actuar del sindicato demandante el que provoca la reacción de la Mesa electoral".

Pero olvida la recurrente, y ello determina la desestimación del motivo, por devenir irrelevante, que la Mesa no proclama la candidatura por no reunir esta el mínimo de trabajadores en activo, algo muy distinto de los errores materiales detectados y reiteración de candidatos.

QUINTO En el siguiente pretende adicionar un último párrafo al hecho probado quinto con la redacción que sigue:

"Todos los empleados que han causado baja y que se citan anteriormente sin especificar el importe de la indemnización han percibido cantidades inferiores a los cuarenta días de salario por año de servicio".

No ha de prosperar el motivo de revisión fáctica, por irrelevante, al juzgarse el comportamiento de la empresa no en función de una concreta oferta económica -en todo caso nada despreciable, entre 39 y 40 días- sino atendiendo a la conducta de incentivar bajas para impedir la proclamación definitiva de la candidatura de CC OO.

SEXTO Por último, interesa la recurrente adicionar un último párrafo al hecho probado séptimo, el siguiente tenor:

"Desde noviembre 2006 hasta finales de junio de 2007 igualmente han cesado en el referido Centro de la c/ Méndez Álvaro, un total aproximado de ochenta empleados…".

Sostiene tal adición es trascendente por poner de relieve que la inversión realizada en la planta de Aranda de Duero ha tenido consecuencias en la plantilla de Madrid.

No lo entiende así la Sala, ya que no está demostrado el proceso de extinción colectiva de los contratos de trabajo tenga relación de causa efecto con la inversión de una nueva planta en Aranda de Duero, promoviéndose al efecto el oportuno procedimiento con amparo en el art. 51 del ET(RCL 1995997).

SÉPTIMO Sobre el Derecho aplicado denuncia infracción de los artículos 7 y 28.1 CE(RCL 19782836), 69, 72, 71.2 a) del ET(RCL 1995997), 2 y 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical(RCL 19851980)y 1256 del Código Civil(LEG 188927).

En resumen de su alegato sostiene no se ha producido lesión del derecho fundamental de libertad sindical, al no existir tacha al proceso electoral, proclamándose las candidaturas definitivamente, sin que CC OO impugnara la decisión de la Mesa electoral, pese a que su candidatura presentaba "numerosas irregularidades", cesando sus candidatos antes del 22 de junio de 2007, siendo los afectados por las extinciones consensuadas más de ochenta, aparte de los sindicados a CC OO.

Tratándose de la tutela frente a derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional ha subrayado reiteradamente la importancia que en relación con los mismos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. La necesidad de garantizar que tal clase de derechos del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL(RCL 19951144, 1563), ya que la finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental (STC 38/1981, de 23 de noviembre[RTC 198138]), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de dicho Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Pues bien, los indicios reales, concretos y serios de la conducta antisindical concurren en el presente caso pues en el lapso de tiempo transcurrido desde el 11 de mayo de 2007, fecha de promoción del proceso electoral, y el 26 de junio siguiente, en que se proclamaron las candidaturas, causaron baja no voluntaria indemnizada la mayor parte de los candidatos de la lista de CC OO, percibiendo indemnizaciones entre los 39 y 40 días por año de servicio, y a consecuencia de ello se rechazó la proclamación de dicha candidatura de CC OO por no reunir el mínimo de candidatos exigible legalmente, saliendo elegida la lista de trabajadores independientes, sin que la empresa haya dado una explicación objetiva y razonable a su proceder, por lo que se ha vulnerado por ella el derecho fundamental de la libertad sindical derivado de los artículos 7 y 28 de la CE y 2.d y 12 de la LOLS.

Reconocido por el artículo 28.1 de la Constitución Española de 1978(RCL 19782836)el derecho a la libertad sindical como un derecho fundamental de todos a sindicarse libremente, tal proclamación debe forzosamente cohonestarse con el reconocimiento expreso que efectúa el art. 7 de la Constitución a los sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales como organizaciones que contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios y al imperativo constitucional de que su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la Ley, con la precisión de que su estructura interna y su funcionamiento deberán ser democráticos.

De una primera fase histórica de persecución por los poderes públicos de la organización de los trabajadores con fines sindicales se ha ido pasando a una fase de protección y tutela no solamente de la organización sino también de la actividad y derechos sindicales en sus diferentes manifestaciones. Así, la primera protección de derechos de la libertad sindical van orientados a prohibir las discriminaciones en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo, ora por la adhesión a un sindicato, ora por la participación en actividades sindicales, (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1996[RJ 19963080]) y está prohibida también la discriminación de los afiliados de un sindicato respecto a los miembros de otra organización sindical, (Sentencia del Tribunal Constitucional 74/1998, de 31 de marzo[RTC 199874]). Esta prohibición de la discriminación se infiere, con carácter general, de los artículos 4, y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores(RCL 1995997), 14 y 28.1 de la Constitución, y específicamente del artículo 12 de la Ley Orgánica de la Libertad Sindical(RCL 19851980).

La Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical, establece en su art. 2.1 d) que la libertad sindical comprende "el derecho a la actividad sindical" y en el art. 2.2 d) que las organizaciones sindicales, en el ejercicio de la libertad sindical, tienen derecho al "ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella". Por tanto, el ejercicio de esa acción sindical confiere al sindicato un amplio marco de libertad de actuación, cuyas vertientes más significativas son el derecho a la negociación colectiva, a la huelga y al planteamiento de conflictos individuales y colectivos (art. 2.2.d LOLS), cuyo ejercicio dentro de la empresa se regula en los artículos 8 a 11 de esa misma ley, pero cuyo contenido no se agota ahí, sino que -consagrándose constitucionalmente un ámbito de libertad- comprenderá también cualquier otra forma lícita de actuación que consideren adecuada para el cumplimiento de los fines a los que están constitucionalmente llamados. Entre otras, la utilización como instrumento de acción sindical de los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de información. Forma también parte del contenido del derecho a la libertad sindical del art. 28.1 de la Constitución el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa, "garantía de indemnidad" que veda cualquier diferencia de trato por tales razones y que determina el menoscabo del derecho a la libertad sindical si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza, o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical. (Sentencias del Tribunal Constitucional 17/1996, de 7 de febrero[RTC 199617], 87/1998, de 21 de abril[RTC 199887], 191/1998, de 29 de septiembre[RTC 1998191], 30/2000, de 31 de enero[RTC 200030], 173/2001, de 26 de julio[RTC 2001173]).

La conducta antisindical puede tener orígenes y manifestaciones muy variadas: De las normas y preceptos reglamentarios, de los convenios colectivos, de los contratos o pactos individuales, del empleador, de las asociaciones patronales, de las Administraciones Públicas, "o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada", como señala el artículo o 13 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical. Incluso el propio sindicato puede ser sujeto de un comportamiento antisindical si, por ejemplo, limita la libertad de expresión de un afiliado. Y es que, efectivamente, la libertad sindical no se agota con la libertad de asociación, sino que presenta una faceta de garantía de indemnidad, no siendo lícito que la actividad sindical traiga consecuencias negativas frente al empresario, o frente a los órganos de dirección del propio sindicato, cuando este castiga al afiliado que denuncia comportamientos irregulares en su dirección.

Constituyen conductas antisindicales los actos o comportamientos del empleador que supongan injerencia en la creación de sindicatos o en la actividad sindical. Así por ejemplo, el apoyo económico a sindicatos próximos a los intereses de la empresa, conocidos en el lenguaje coloquial como "amarillos", o la compensación económica de la empresa a los sindicatos firmantes de un convenio extraestatutario. (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1993[RJ 19937856]). Puesto que, en definitiva, como advierte el párrafo segundo del artículo 13 de la Ley Orgánica 11/1985, serán consideradas lesiones a la libertad sindical los actos de injerencia consistentes en fomentar la constitución de sindicatos dominados o controlados por un empleador o una asociación empresarial, o en sostener económicamente o, en otra forma, sindicatos con el mismo propósito de control.

También son conductas antisindicales, por contrarias a la libertad sindical, las que excluyan a los sindicatos legitimados para negociar el convenio colectivo (Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1993[RJ 19938933]y 19 de septiembre de 2000[RJ 20008210]), pero no así la retirada voluntaria de la mesa de negociaciones. (Sentencia de la misma Sala del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2000[RJ 20005521]). Es contraria a la libertad sindical la práctica empresarial tendente a frustrar los efectos o la aplicación del convenio colectivo (Sentencia de la misma Sala del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1998[RJ 19985536]), o la cláusula de un Convenio Colectivo que ciña el derecho de reunión a favor de un determinado sindicato (Sentencia de la misma Sala del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1999[RJ 19997491]).

Por su parte, el art. 8.12. del Real Decreto Legislativo 5/2000(RCL 20001804, 2136), tipifica como falta muy grave: "Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación".

La actuación de la empresa en el caso de autos, como ya ha quedado dicho, se inscribe como conducta antisindical lesiva de un derecho fundamental, que ha producido un daño que es necesario reparar.

OCTAVO Resta por examinar el último de los motivos en el que la empresa denuncia infracción de los preceptos que cita, por considerar desproporcionada la cuantía de la indemnización fijada por la Sentencia de instancia, al cuantificarla sobre el grado máximo de la sanción tipificada en el art. 8.12 del Real Decreto 5/2000(RCL 20001804, 2136), interesando se deje sin efecto o, subsidiariamente, se imponga en el grado mínimo.

Es del todo punto obligado, cuando de invocación de derechos fundamentales de trata, que el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión y que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase; como argumenta la STS 25-1-2005(RJ 20051513), la acción de tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales tiene sin duda un contenido complejo ordenado al "cese inmediato del comportamiento antisindical", a "la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo", y a "la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera". Como consecuencia de ello, la sentencia que pone fin a este proceso especial será normalmente, si se reconoce lesión de derecho fundamental, una sentencia declarativa y de condena, en la que, como ha dicho la doctrina científica, se lleva a cabo al mismo tiempo una tutela inhibitoria respecto del acto lesivo de la libertad sindical, una tutela restitutoria o de reposición del derecho vulnerado, y en su caso una tutela resarcitoria de los daños producidos al trabajador o trabajadores afectados"; aceptando, en consecuencia, dentro del ámbito de la acción de tutela la reparación de las negativas consecuencias económicas directamente derivadas de la infracción de derecho fundamental.

Conviene, en todo caso, precisar aún más: Una primera jurisprudencia del TS, Sala de lo Social, de la que es fiel exponente la sentencia de 9-6-1993(RJ 19934553), parte de la automaticidad del daño, de manera que, declarada la violación del derecho fundamental, se presume la existencia del daño moral y nace el derecho de indemnización. La de 22-7-1996(RJ 19966381), sin embargo, pasa a ser la que inicia una doctrina contraria a la automaticidad del daño. Lo que se dispone en el art. 15 de la Ley Orgánica de la Libertad Sindical(RCL 19851980), argumenta, al decir que el órgano judicial, si entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical, decretará la reparación consiguiente de las consecuencias ilícitas del comportamiento antisindical, y en el art. 180-1 de la Ley de Procedimiento Laboral(RCL 19951144, 1563)al precisar que la sentencia que declare la existencia de la vulneración de este derecho, ha de disponer "la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera", no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical, para que el Juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase.

Debe de tenerse en cuenta que la STS de 9 de junio de 1993 no puede ser entendida en el sentido de que el demandante en estos especiales procesos queda totalmente exento de la obligación de alegar y razonar en su demanda los fundamentos de su pretensión indemnizatoria, ni que tampoco esté obligado a acreditar una mínima base fáctica que sirva para delimitar los perfiles y elementos de la indemnización que se haya de aplicar; antes al contrario lo que se declara en esa sentencia es perfectamente compatible con la necesidad de que dicho demandante, para que su petición indemnizatoria pueda ser estimada, tenga que cumplir las exigencias que se acaban de mencionar.

El Sindicato demandante ha establecido en su demanda los puntos de apoyo, bases o claves para la fijación de de la indemnización. Es evidente, además, que ha acreditado el perjuicio derivado de la lesión a la libertad sindical, puesto que se le ha impedido, con la conducta antisindical de incentivar las bajas no voluntarias de sus candidatos, la proclamación de la candidatura y el derecho a estar presente en el Comité de Empresa durante el mandato a tal efecto establecido en el Estatuto de lo Trabajadores(RCL 1995997). Y llegados a este punto, no es en la práctica cuestión sencilla el cálculo de la indemnización por daños morales, que se presta al más absoluto de los subjetivismos si previamente no existe un baremo, aun cuando hemos de convenir han de tenerse en cuenta por los órganos judiciales una multiplicidad de factores concurrentes que arrojen como resultado una valoración económica adecuada, justa, suficiente y proporcionada al daño realmente producido y el grado de culpabilidad concurrente.

Así las cosas, la multa prevista para las infracciones muy graves en el art. 40 del Real Decreto Legislativo 5/2000(RCL 20001804, 2136), en la redacción dada por RD núm. 306/2007, de 2 de marzo(RCL 2007541), (en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros) contempla las cuantías que fija desde una perspectiva de orden público sancionador en una relación que une al Estado con el infractor, pero no lo hace desde el punto de vista reparador de las consecuencias del daño producido por la lesión a un derecho fundamental en la relación que une al perjudicado con el causante del perjuicio, de ahí que el importe de la multa no nos sirva como referente o clave obligada para calcular el importe de la indemnización. Atendiendo a las particulares circunstancias concurrentes que han quedado concretadas en el relato histórico, así como a las consecuencias del perjuicio producido para la libertad sindical y grado de culpabilidad concurrente fijamos la indemnización en 12000 euros, con la consecuencia de que el recurso se estima a estos únicos efectos, confirmándola en todo lo demás.

F A L L A M O S

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de GRUPO LECHE PASCUAL, SA, contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. 19 de los de Madrid, de fecha 7-11-2007, en virtud de demanda interpuesta por FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE COMISIONES OBRERAS DE MADRID contra dicha recurrente, y con su revocación parcial, fijamos en 12000 euros la condena por daño moral a abonar por la empresa demandada al Sindicato actor, confirmándola en lo demás. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1995(RCL 19951144, 1563), que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1006, de la calle Barquillo nº 49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 1352 08 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel núm. 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.