Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 17 enero 2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil nueve

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrinainterpuesto por el letrado D. Luis Carreras Garcia, en nombre y representación de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A.,.frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 17 de enero de 2008, dictadaen el recurso de suplicación número 6805/07, formulado por DªMilagros, contra la sentencia del Juzgado de loSocial número 1 de Reus de fecha 8 de febrero de 2007, dictada en virtud de demanda formulada porDªMilagros,frente a la empresa Atlas Servicios Empresariales, sobre despido.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido DªMilagros, representada por el letrado D.FernandoCantos Viñals.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS SOUTO PRIETO,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Con fecha 8 de febrero de 2007, el Juzgado de lo Social número 1 de Reus, dictó sentencia en la que consta lasiguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda presentada por DÑA.Milagrossobre despidocontra ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la expresada demandada de laspretensiones formuladas en su contra".

SEGUNDO En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La demandante, DÑA.Milagros, provista de DNI nºNUM000, ha venido prestando servicios para le empresa ATLASSERVICIOS EMPRESARIALES, S.A. desde el 28/1/06, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, con categoríaprofesional de manipuladora y salario mensual promediado de 1.417,39 euros con inclusión de prorrata de pagas extras (hechono controvertido en relación a la categoría profesional y a la antigüedad y documentos nº 2 a 12 de la demandada en relación alsalario). SEGUNDO: El día 5/10/06 a las 17,11 horas, la empresa remitió escrito vía burofax a la trabajadora Dña.Floracomunicándole que se procedía a su despido disciplinario con efectos del día 5/10/06. El mismo día a las 17:13 horasremitió burofax a la trabajadora Dña.Paulacomunicándole que se procedía a su despido disciplinario con efectosdel día 5/10/06 y a las 18:35 horas burofax a la trabajadora DñaAmanda, comunicándole su despidodisciplinario con efectos de 4/10/06. En los tres casos la empresa reconoció la improcedencia del despido (documentos nº 26,28 y 30 de la demandada). TERCERO: En fecha 5/10/06 a las 17:15 horas la empresa remitió burofax a la actora comunicándoleque procedían a su despido disciplinario con efectos del día 5 de octubre de 2006 por haber incurrido en una disminucióncontinuada y progresiva de su rendimiento de trabajo y en una inadaptabilidad a las necesidades requeridas por el puesto detrabajo. La empresa comunicaba a l mismo tiempo que reconocía la improcedencia del despido y que ponía adisposición de la trabajadora la cantidad de 1.492,32 euros en concepto de indemnización legal por despido (documento nº 15 de la demandada).CUARTO: La actora fue dada de baja en la TGSS el día 5/10/06 (documento nº 13 de la demandada). QUINTO: La actora fuedada de baja por los servicios médicos de la Seguridad Social el día 5/10/06 como consecuencia de embarazo de alto riesgo(documento nº 3 de la parte actora y documento nº 20 de la demandada). SEXTO: En fecha 6/10/06 a las 13:20 horas laempresa presentó escrito en el Decanato de los Juzgados de lo Social de Tarragona manifestando que había procedido aingresar en la cuenta de consignaciones la cantidad de 1.492,32 euros en concepto de indemnización legal de 45 días de salariopor año de servicio, adisposición de la actora. La empresa remitió dicho escrito a la trabajadora vía burofax en fecha 6/10/06 alas 13:04 horas (documentos nº 16 y 16 bis de la demandada). SÉPTIMO: En fecha 6/10/06 a las 15:21 horas la trabajadoraremitió burofax a la empresa comunicándole su baja con fecha 5/10/06 "con el motivo de ser una baja por embarazo de altoriesgo" (documentos nº 4 y 5 de la parte actora y documento nº 19 de la demandada). OCTAVO: A primeros del mes deseptiembre de 2006 la actora comunicó a la trabajadora Dña.Amanday a otras compañeras que se encontrabaembarazada. Al tiempo de ser despedida, a la actora no se le notaba físicamente que estaba embarazada (testifical de Dña.Amanda). NOVENO: La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior a la extinción de su contrato detrabajo, la condición de Delegada de Personal, miembro del comité de empresa o Delegada Sindical (hecho no controvertido).DÉCIMO: La trabajadora presentó demanda de conciliación el 13 de octubre de 2006, celebrándose el preceptivo acto deconciliación el día 24 de octubre de 2006 con el resultado de intentado sin avenencia (folio 8)".

TERCERO La citada sentencia fué recurrida en suplicación por el letrado D. Fernando Cantos Viñals en nombre yrepresentación de DªMilagros, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,sentencia con fecha 17 de enero de 2008, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos el recurso de suplicacióninterpuesto por DªMilagroscontra lasentencia de 8 de febrero de 2007 del Juzgado de lo Social número 1 de Reus, que REVOCAMOS; ESTIMAMOS la demanda y declaramos NULO el despido de la trabajadora, y condenamos a lademandada Atlas Servicios Empresariales, S.A. a readmitir a la trabajadora a su lugar de trabajo con abono de los salariosdejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la readmisión"

CUARTO El letrado D. Luis Carreras García, en nombre y representación de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES,mediante escrito presentado el 6 de junio de 2008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que:PRIMERO.-Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo defecha 19/07/2006 (recurso nº 387/05). SEGUNDO.- Se alega la infracción de losarts. 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadoresenrelación con elart. 3 del Código Civil y 55.4del ET en relación con laSTC 25 de febrero de 2002, laDirectiva Comunitaria 92/85 y art. 4.1 de la Recomendación núm. 95de la OIT y losarts. 24, 14 y 38 de la CE.

QUINTO Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, yhabiéndose impugnado, pasaronlas actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la improcedencia del recurso. E instruido elExcmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de Enero de2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La cuestión suscitada en el presente recurso es la relativa a la interpretación que deba darse alart. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores(redacción de laLey 39/1999) en los supuestos de despido de mujeres embarazadas y enparticular se trata de determinar si es necesario o no, para que el despido pueda y deba ser calificado como nulo, elconocimiento del hecho de la gestación por parte del empresario.

La trabajadora fue despedida, – con efectos 5 de octubre de 2006 – por motivos disciplinarios, en la misma fecha que otras trescompañeras de trabajo, reconociendo la empresa la improcedencia del despido poniendo a disposición de aquella la cantidadcorrespondiente a indemnización, que fue consignada judicialmente al día siguiente. El mismo día de la notificación del despido,la actora fue dada de baja por los servicios médicos como consecuencia de embarazo de alto riesgo. Consta acreditado que elestado de gestación no era conocido por la empresa en el momento del despido, y que en ese momento a la actora no se lenotaba físicamente que estaba embarazada. (HP 8º).

Lasentencia ahora recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de enero de 2008 (Rec. 6805/07), estima elrecurso de la trabajadora y declara la nulidad del despido. Se debate si la dicción literal delart 55.5 ETexige o no el previoconocimiento por parte del empresario del embarazo de la trabajadora a fin de operar la declaración de nulidad del despido, salvoque se demostrara la procedencia del mismo. LaSala, tras reproducir parcialmente la STS de 19 de julio de 2006, que se inclinapor la opción de la exigencia de ese conocimiento como supuesto de hecho de la norma, señala que la misma cuenta con unfundamentado voto particular y que la propia Sala de Cataluña con posteridad al dictado de esa sentencia, se ha pronunciado enel sentido del voto minoritario – no exigencia del conocimiento por parte del empleador – y que es en definitiva en el que sustentala declaración de nulidad del despido. Se señala así mismo, que la posible contradicción entre la normativa europea -art 10.1 de la Directiva 92/85- y la interna, debe resolverse conforme al principio de norma más favorable al trabajador, y que en el caso esla nacional. Finalmente y como argumento de refuerzo, se alude a la promulgación de laLey Orgánica 3/2007para la igualdadefectiva de mujeres y hombres.

Por la empresa se interpone recurso unificador, alegando infracción de losarts. 55.5 b) ETen relación con elart 3 del Código Civil y 55.4ET, de la Directiva 9271985 yarts 24,14 y 38 CE, invocando a efectos de sustentar la contradicción lasentencia de esta Sala IV, dictada en Sala General, de 19 de julio de 2006 (REc. 387/05), y en la que como se indicaba anteriormente serevoca la declaración de nulidad del despido de una trabajadora a la que le fue comunicado su despido por razones disciplinarias,y en la misma notificación se reconocía la improcedencia y se ofrecía una indemnización que fue objeto de consignación. Dosdías después del despido la trabajadora verificó un test de embarazo, cuyo resultado fue positivo; en ningún momento se notificóa la empresa el embarazo. La Sala IV, estima que es necesario el "conocimiento por el empleador del estado de embarazo"como elemento o requisito constitutivo del despido nulo de la mujer embarazada y que laLey 39/1999concibe dicha calificacióncomo un supuesto particular de "despido discriminatorio", esto es, de despido nulo por lesión de derechos fundamentales, en elque el derecho fundamental lesionado es el derecho a no ser discriminado por razón de sexo o por razón de cargas familiares.Razonamiento que se apoya también en el principio de seguridad(art. 9.3. CE), a lo que se une un argumento de interpretaciónhistórica y de interpretación conforme a Derecho Comunitario, puesto queuna de las fuentes de inspiración de laLey 39/1999es laDirectiva 92/85. En todo caso,no se exige la "comunicación" al empresario del estado de embarazo. Basta con que éstetenga conocimiento del mismo, bien porque sea apreciable a simple vista bien porque el hecho sea conocido en el centro detrabajopara que corresponda automáticamente la calificación de nulidad, siempre y cuando no concurran razones quejustifiquen la calificación de improcedencia.

En ambos casos se produce la identidad sustancial que exige elart. 217 LPL, pues en los dossupuestos se trata detrabajadoras que han sido despedidas, estando en ese momento en estado de gestación, sin que en tal momento tuvieseconocimiento de ello el empresario, debatiéndose en ambos casos si, en tales circunstancias, el despido debe ser calificadocomo nulo o como improcedente.

SEGUNDO La censura jurídica se concreta en la infracción delart. 55.5 b) ETen relación con elart. 3 del Código Civil y 55.4del ET en relación con laSTC 25 de febrero de 2002, laDirectiva Comunitaria 92/85 y art. 4.1de la Recomendación núm. 95de laOIT, y losartículos 24, 14 y 38 de la CE.

La cuestión había sido resuelta por esta Sala en el sentido de que en tales supuestos no procedía la calificación de nulidad sino existía tal conocimiento.(Sentencias dictadas en Sala General de 19 de julio de 2006, (Recs. 387/05 y 1452/05), reiteradas por la de 24 de julio de 2007 (Rec. 2520/06).

Tal doctrina ha sido modificada expresamente por la Sala ensentencia de 17 de octubre de 2008 (Rec. 1957/07), en la cual seseñala:

"Pero nuestra anterior doctrina tiene que ser modificada dada la doctrina que ahora fija el Tribunal Constitucional, desde laperspectiva constitucional del precepto, ensentencia 92/2008, de 31 de julio, al estimar el amparo en caso sustancialmenteidéntico, de acuerdo con lo dispuesto en elart. 5 de la LOPJ de 1 de julio de 1985, sobre la interpretación de las leyes conformea la interpretación de los principios constitucionales se haga por dicho Tribunal".

La doctrina del Tribunal Constitucional puede, con sus propias palabras, resumirse así:

"Resultando inequívoco, conforme a nuestra doctrina, que un despido motivado por el embarazo de la trabajadora -o por laconcurrencia de bajas laborales causadas por el embarazo(STC 17/2007, de 12 de febrero, Fj6), constituye una discriminaciónpor razón de sexo, en el asunto ahora considerado, como en los analizados en nuestrasSSTC 41/2002, de 25 de febrero, y 17/2003, de 30 de enero, así como, desde una perspectiva diferente, en la STC 62/2007, de 27 de marzo, la cuestión relativa alconocimiento o no por la empresa de la situación de embarazo ha centrado en buena medida el debate en la vía judicial. Laimportancia de dicha cuestión viene determinada por el hecho de que, para entender vulnerado por la empresa el derecho de latrabajadora a la no discriminación por razón de sexo, no basta con el hecho de que la trabajadora haya sido despedidahallándose embarazada. Como hemos señalado en otras ocasiones, al hecho del embarazo y a la circunstancia concurrente deldespido será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido -por cuanto queel estado de gestación constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión delart. 14 CE,pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional desu acto. En palabras de nuestrasSSTC 41/2002, de 25 de febrero, FJ 4, y 17/2003, de 30 de enero, FJ 4, "para que se produzcala inversión pretendida por la recurrente, no basta con que la trabajadora esté embarazada y demuestre tal dato objetivo, sinoque, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de unpresumible trato discriminatorio. En la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario, nopuede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales por el hecho de que laempresa no haya probado la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acredite que el despido es ajeno aun motivo discriminatorio…

En definitiva, nuestra doctrina ha considerado necesario el conocimiento por parte de la empresa del estado de embarazo de latrabajadora para apreciar la existencia de un panorama indiciario de la lesión del derecho fundamental, bien porque conste dichoconocimiento en los hechos probados de las resoluciones recurridas, bien porque, aun no constando expresamente, existanotros datos que permitan deducir la probabilidad de la lesión. En efecto, difícilmente puede apreciarse la existencia de untratamiento peyorativo basado en el embarazo de la trabajadora cuando no haya quedado acreditado el conocimiento por laempresa de dicho embarazo o de cualquier otra situación o circunstancia que pudiera entenderse conectada con el mismo, niexistan otros datos de los que, pese a la falta de constancia expresa del conocimiento, peuda deducirse la probabilidad de lalesión…

La decisión de las resoluciones judiciales recurridas de no considerar acreditada la existencia de un despido "motivado" por elembarazo es, por tanto, conforme con nuestra doctrina, en los términos en que ha quedado expuesta, al no haber aportado latrabajadora al proceso -como le incumbía- indicios de la vulneración de su derecho fundamental…

La anterior constatación no agota, sin embargo, el análisis de la demanda de amparo, dado que en ésta, entremezclada con laqueja anterior, se plantea por la demandante una segunda queja, claramente diferenciada y que requiere de un análisisespecífico. Según dicha queja las resoluciones judiciales recurridas habrían vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva delart. 24.1 CEal no haber aplicado la norma que establece que el despido de una trabajadora embarazada será nulo, exigiendo laacreditación del conocimiento por el empresario de la situación de embarazo, requisito que no figura en el precepto legal, el cual,por tanto, habría sido aplicado de manera arbitraria por los órganos judiciales. Se plantea, en definitiva una posible vuleneracióndel derecho a la tutela judicial efectiva de la trabajadora por la interpretación efectuada por los órganos judiciales delart. 55.5 LET, en la redacción dada al mismo por laLey 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de laspersonas trabajadoras…

La modificación que introdujo laLey 39/1999consistió en añadir, a la precedente cláusula de nulidad de los despidosdiscriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales, diversos supuestos de nulidad relacionados con el embarazo, lamaternidad y el disfrute de determinados permisos parentales. Dichas modificaciones se introdujeron por el legislador, comoseñala expresamente la exposición de motivos de la Ley, con objeto de completar la transposición a la legislación española delas directrices marcadas por diversas normas internacionales y comunitarias -citándose, expresamente, las Directivas delConsejo 92/85/CEE, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y dela salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebreado por la UNICE, el CEEP y laCES, y laDeclaración de los Estados reunidos en la IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres, celebrada en Pekín en Septiembre de1995-, superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas. La propia exposición de motivos enmarca dichasmedidas en los derechos y principios contenidos en losarts. 14, 39.1 y 9.2de la Constitución….

Antes de continuar con nuestro análisis resulta preciso establecer que el canon aplicable en este caso es el propio delart. 24.1en relación con elart. 14 CE, canon que, de conformidad con nuestra reiterada doctrina, conlleva, en primer lugar, el derecho aobtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, que es garantia frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de lospoderes públicos(SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6). Ello implica, en primer lugar, que laresolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido loscriterios jurídicos que fundamentan la decisión(SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2); y ensegundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho(STC 147/1999, de 4 de agosto, FJ3), lo queconlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resultamanifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad, seriatan solo mera apariencia(SSTC 147/1999 de 4 de agosto, FJ3; 25/2000 de 31 de enero, FJ2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ3; 82/2001, de 26 de marzo, FJ2; 221/2001, de 31 de octubre, FJ6; 55/2003 de 24 de marzo, FJ6 y 262/2006 de 11 de septiembre,FJ5).

Se trata, no obstante, de un canon reforzado(SSTC 84/2001, de 26 de marzo, FJ3; 215/2001, de 29 de octubre, FJ2; 203/2002 de 28 de octubre, FJ3; y 28/2005 de 14 de febrero, FJ3) por tratarse de un supusto en el que está en juego el derechofundamental a la no discriminación por razón de sexo(art. 14 CE). En efecto, no puede desconocerse que la interpretaciónefectuada por los órganos judiciales en el presente procedimiento ha determinado la desestimación de la pretensión de latrabajadora de que se declarara la nulidad del despido del que fue objeto durante su embarazo, afectando con ello al alcance ycontenido de las garantias establecidas por el legislador para la protección del derecho a la no discriminación por razón de sexo,del que indudablemente forman parte las garantias frente al despido de las trabajadoras embarazadas (entre otras muchasSSTC 175/2005, de 4 de julio, FJ3; 342/2006 de 11 de dicienbre, FJ3; y 171/2007, de 12 de febrero, FJ3). Nos encontramos, por tanto,ante resoluciones judiciales especialmente cualificadas por razón del derecho fundamental a cuya efectividad sirve el preceptolegal cuya interpretación se cuestiona, sin que a este Tribunal, garante último de los derechos fundamentales a través delrecurso de amparo, pueda resultarle indiferente aquella cualificación cuando se impugnan ante él este tipo de resoluciones, puesno solo se encuentra en juego el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que puede producirse un efecto derivado o reflejo sobrela reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial, con independencia de quela declaración de la lesión sea sólo una de las hipótesis posibles"(SSTC 84/2001, de 26 de marzo, FJ3; 112/2004, de 12 de julio, FJ4; 28/2005, de 14 de febrero FJ3; 196/2005, de 18 de julio FJ3)…

Pues bien, resulta evidente que ninguna de dichas resoluciones judiciales satisface las existencias del canon de motivaciónreforzado al que hemos hecho referencia. Limitándonos a la Sentencia de Suplicación, única que argumenta sobre lainterpretación delart. 55.5 b) LET, baste para dicha conclusión por el momento, con tener en cuenta que la Directivacomunitaria reseñada tiene por objeto el establecimiento de "disposiciones mínimas" para proteger la seguridad y la salud de lastrabajadoras embarazadas, como corresponde al fundamento jurídico que la sustenta(art. 118 Adel Tratado de la ComunidadEuropea); que las Directivas de la Unión Europea obligan a los Estados miembros destinatarios "en cuanto al resultado que debaconseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de las formas y de los medios"(art. 249del Tratadode la Unión Europea); y que, en fin, la exposición de motivos de laLey 39/1999, que modificó la regulación del preceptolegal,afirma expresamente que con ella se procede a la transposición de la Directiva "superando los niveles mínimos de protecciónprevistos" en la misma. En consecuencia, que la Directiva comunitaria contemple la exigencia de comunicación por latrabajadora de su embarazo al empresario como requisito para la activación de los derechos y garantías previstos en la mismano constituye motivación suficiente, por sí misma y con exclusión de cualquier otro criterio interpretativo, para afirmar laexigencia de idéntica condición en la aplicación delart. 55.5 b) LET…

La garantía frente al despido del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas no exigenecesariamente un sistema de tutela objetiva como el previsto por el legislador en la Ley 39/1999. Serían posibles, desde estaperspectiva, otros sistemas de protección igualmente respetuosos con elart. 14 CEcomo, en particular, el que estaba en vigoren el momento de la reforma legal. Sin embargo, una vez que el legislador ha optado por un desarrollo concreto delart. 14 CE,que incrementa las garantías precedentes conectándolas con la tutela también reforzada de otros derechos y bienesconstitucionalmente protegidos, no puede el órgano judicial efectuar una interpretación restrictiva y ajena a las reglashermenéuticas en vigor que prive al precepto legal de aquellas garantías establecidas por el legislador y con las que latrabajadora podía razonablemente entenderse amparada en su determinación personal, pues con ello se estaría impidiendo laefectividad del derecho fundamental de acuerdo con su contenido previamente definido(STC 229/2002, de 9 de diciembre, FJ 4).Tal decisión no satisface las exigencias del canon de razonabilidad y motivación reforzadas y de efectividad del derechofundamental que impone la afectación -particularmente intensa, en el presente caso- del derecho a la no discriminación por razónde sexo de la trabajadora y de los restantes derechos y bienes constitucionalmente relevantes implicados."

TERCERO De acuerdo con los anteriores razonamientos, y acomodando nuestra doctrina a los parámetros constitucionalesseñalados, procede desestimar el recurso e imponer las costas a la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Luis Carreras Garcia ennombre y representación de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A., frente a lasentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 17 de enero de 2008. Se imponen a la parte recurrente las costas delrecurso.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación ycomunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. ANTONIO MARTIN VALVERDE A LASENTENCIA DE FECHA 16 DE ENERO DE 2009 (REC. 1758/2008).

PRIMERO La sentencia aprobada por la mayoría a la que se adjunta este voto discrepante sigue el criterio ya establecido ensentencia anterior de esta misma Sala del Tribunal Supremo de fecha 17 de octubre de 2008rec. 1957/2007 (aprobada en salade cinco magistrados, de la que no formé parte), sobre interpretación delart. 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores(ET).Según estas sentencias de unificación de doctrina el mencionado artículo, al ordenar la calificación de nulidad para el despido nojustificado de las trabajadoras embarazadas, contiene una garantía objetiva y automática, que no exige la presencia de móvildiscriminatorio en el acto de despido, y que despliega su eficacia, por tanto, al margen de que el empleador conozca o no elestado de gestación de la trabajadora despedida.

Esta tesis de la nulidad objetiva automática del despido injustificado de la trabajadora embarazada supone, como se cuidan deseñalar expresamente las citadas resoluciones, una rectificación de la jurisprudencia establecida ensentencias anteriores de la propia Sala del Tribunal Supremo (STS 19-7-2006, rec. 1452/2005, de pleno o sala general; seguida por otras varias; entre ellas STS 29-2-2008, rec. 657/2007, y STS 12-3-2008, rec. 1695/2007, que amplían la argumentación de las precedentes).

Como se recordará. la doctrina rectificada establecía que la calificación de nulidad del despido de las mujeres embarazadascorrespondía al acto unilateral del empresario de extinción del contrato de trabajo motivado por el embarazo de la trabajadora,motivación discriminatoria por razón de sexo que había de comportar como exigencia lógica el conocimiento del hecho delembarazo por parte del empresario que despide. A esta conclusión se llegaba atendiendo al propósito y a la finalidad de la ley(expresados en la exposición de motivos de laLey 39/1999, que introdujo el preceptoen nuestro ordenamiento) y con apoyo enel canon de la interpretación sistemática(ex art. 108.2.b. de la Ley de Procedimiento Laboral- LPL-). La importante ventaja que,según la interpretación jurisprudencial rectificada, proporcionaba elart. 55.5. b) ETen los despidos de trabajadoras embarazadasera de carácter procesal: si el empresario conocía el hecho del embarazo de la trabajadora que ha decidido despedir, y si el actoextintivo no se consideraba procedente por el órgano jurisdiccional, la calificación obligada es la de nulidad del despido, sinnecesidad de prueba alguna de existencia de un "panorama discriminatorio".

Quede claro, por si hiciera falta, que acato sin reserva, como no podía ser de otra manera en el funcionamiento de un órganojurisdiccional colegiado, la decisión de la mayoría; acatamiento que elart. 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial(LOPJ)resalta al ordenar que "todo el que forme parte en la votación de una sentencia o auto definitivo firmará lo acordado, aunquehubiese disentido de la mayoría". Quede claro también que, a mi juicio, la posición actual de la Sala, al ser reiterada, atribuye ala nueva doctrina unificada la cualidad de jurisprudencia, con las consecuencias jurídicas establecidas, explícita oimplícitamente, en el Código Civil (art. 1.6), y en diversospreceptos de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) y de la supletoriaen este orden jurisdiccional Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Y quede claro, en fin, que formulo este voto particular, que fueanunciado oportunamente en el momento de la votación, con el debido respeto y consideración a los colegas de la Sala de loSocial del Tribunal Supremo y, en la parte que les pueda afectar, teniendo en cuenta que mi discrepancia se extiende como severá aSTC 92/2008, a los Magistrados del Tribunal Constitucionalque la han dictado. Pero, por razones de coherencia doctrinal,quiero ejercer el derecho que me reconoce el citadoart. 260 LOPJ, de hacer constar públicamente mi disentimiento.

SEGUNDO La única justificación que se aporta en lasentencia de la que se discrepa (y en la precedente STS 17-10-2007)para rectificar la jurisprudencia anterior es, como resulta fácil comprobar, la aprobación y publicación de lasentencia del Tribunal Constitucional 92/2008, de 21 de julio de 2008. La fundamentación de la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala del TribunalSupremo es, por tanto, la fundamentación de dicha sentencia del Tribunal Constitucional, que las citadassentencias de unificación de doctrina recogen con las "propias palabras" de STC 92/2008, en una versión resumida.

Comprendo las razones psicológicas que explican la posición adoptada por la mayoría de la Sala, en la que subyace unaactitud de deferencia a las decisiones del Tribunal Constitucional que siempre he compartido. Pero entiendo que la deferencia noha debido llegar al punto de que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo abdique de la propia competencia de enjuiciamiento,como "órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales"(art. 123.1 CE). Y a una abdicación de la propia competencia equivale, a mi juicio, el cambio de jurisprudencia motivadoexclusivamente en una sentencia de amparo dictada en un asunto en el que: a) la concreta cuestión debatida es de legalidadordinaria y no se refiere a las garantías constitucionales concernidas en la regulación legal de los derechos fundamentales, y b)los hechos del caso son claramente distintos a los que determinaron nuestra anterior doctrina jurisprudencial.

Me referiré sucesivamente a estos dos puntos.

TERCERO La concreta cuestión debatida en la sentencia a la que se acompaña este voto particular es, según se ha dicho,la de si corresponde o no la calificación de nulidad al despido de la mujer embarazada acordado por el empleador sin conocer elhecho del embarazo. Tal conocimiento, como es lógico, podría ser obtenido por parte de la dirección de la empresa por diversasvías, bien porque se lo hubiera comunicado la trabajadora, bien porque el hecho hubiera sido difundido en el centro de trabajo,bien porque el embarazo fuera perceptible.

Utilizando los términos de la propia jurisprudencia constitucional(STC 95/1988), tal cuestión afecta sin duda al "régimenjurídico" de un derecho fundamental (el de la mujer a no ser discriminada por razón de sexo), pero no afecta en cambio al"desarrollo" de este derecho fundamental. Que el punto descrito de la regulación de la nulidad del despido de la mujerembarazada corresponde al régimen jurídico y no al desarrollo del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexose demuestra, me parece de manera indudable, por el rango de ley ordinaria y no de ley orgánica que tiene el precepto delart. 55.5.b) ET, objeto directo de la interpretación en las sentencias de casación y de amparo a las que se refiere este voto.

En efecto, de haber sido este precepto "desarrollo" de un derecho fundamental elart. 55.5.b) EThubiera debido ser aprobadoporley orgánica, siguiendo el mandato del art. 81.1de la Constitución ("Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de losderechos fundamentales"). Pero no ha sido así, como es sabido; el Estatuto de los Trabajadores es una ley ordinaria, y la Ley39/1999, que introdujo la redacción actual delart. 55.5.b) ET, tiene la misma condición de ley ordinaria, y como tal fue aprobadaen el procedimiento legislativo a través de cual se llevó a cabo su elaboración. Se trata, además, de una ley "de conciliación dela vida familiar y laboral de las personas trabajadoras", grupo o conjunto normativo que tiene que ver desde luego con lafacilitación del trabajo de la mujer, pero que se aplica también en muchos de sus preceptos a los trabajadores varones (porejemplo,artículos 37.3, 37.4 bis y 37.5 ET), y cuya conexión constitucional no es la norma general de no discriminación delart. 14 CEsino el principio de protección jurídica de la familia delart. 39.1 CE.

Pues bien, en mi opinión, la diferencia entre régimen jurídico y desarrollo de un derecho fundamental, es, en materias como laahora enjuiciada, la clave para establecer con la certeza y la seguridad exigibles en cuestiones de competencia legislativa yjurisdiccional, la necesaria delimitación de los campos respectivos de la legalidad y la constitucionalidad. De ahí que el TribunalSupremo, como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, haya de ser el encargado de fijar la interpretaciónjurisprudencial delpunto controvertido del art. 55.5.b) ET, el cual se refiere, insistimos, por razón de la materia y por razón de laforma legal adoptada, al régimen jurídico y no al desarrollo del derecho fundamental a la no discriminación de la mujer. Estecriterio de la regulación por ley orgánica ha sido también el acogido por nuestra jurisprudencia para precisar el ámbito de lamodalidad procesal de tutela de la libertad sindical y de los derechos fundamentales regulada en losartículos 175-182 LPL (STS, pl

CUARTO La propia dicción deSTC 92/2008trasluce el problema competencial señalado en varios pasajes de sufundamentación jurídica. En primer lugar en el fundamento 4, cuando, recordando su propia jurisprudencia, afirma, enconsonancia con la jurisprudencia ordinaria que ahora abandonamos, que "nuestra doctrina (la del Tribunal Constitucional) haconsiderado necesario el conocimiento por parte de la empresa del estado de embarazo de la trabajadora para apreciar laexistencia de un panorama indiciario de la lesión del derecho fundamental, bien porque conste dicho conocimiento en los hechosprobados de las resoluciones recurridas, bien porque, aun no constando expresamente, existan otros datos que permitan deducirla probabilidad de la lesión".

En otro orden de ideas, pero dejando entrever el mismo problema de competencia,el fundamento jurídico 9 deSTC 92/2008,dice que "la garantía frente al despido del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas noexige necesariamente un sistema de tutela objetiva como el previsto por el legislador en laLey 39/1999" (en la interpretacióndada porSTC 92/2008 y acogida ahora por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo). "Serían posibles, desde esta perspectiva,otros sistemas de protección igualmente respetuosos con elart. 14 CE".

Coincido con estas afirmaciones deSTC 92/2008. Pero no acabo de entender cómo las mismas pueden compaginarsecon la aplicación al caso enjuiciado del "canon reforzado" de control de constitucionalidad que se intenta explicar en elfundamento 6. Si, en palabras deSTC 92/2008 (fundamento 4, in fine), la <<decisión de las resoluciones judiciales recurridas deno considerar acreditada la existencia de un despido "motivado" por el embarazo es conforme con nuestra doctrina>> (la delTribunal Constitucional); y si el régimen legal del despido de la trabajadora embarazada no exige necesariamente adoptar la tesisde la "nulidad objetiva"; si todo ello es así, y así lo es efectivamente, de acuerdo con la posición que sostengo, no veo por qué lajurisprudencia anterior de esta Sala ha de ser reformada por el Tribunal Constitucional en uso de su competencia de intérpretesupremo de la Constitución. y de guardián asimismo supremo de las "garantías constitucionales".

QUINTO A la argumentación de competencia jurisdiccional que se acaba de exponer podemos añadir otra, complementaria,relativa a la fijación del alcance vinculante de las sentencias de amparo del Tribunal Constitucional.

Vale la pena mencionar de entrada el dato de queSTC 92/2008 omita deliberadamente enfrentarse de manera directa a la jurisprudencia del Tribunal Supremocontenida enSTS 19-7-2006y sucesivas, jurisprudencia que sin duda conocía, puesto quela cita en el Antecedente 8, aunque no haya considerado necesario referirse a ella en sus fundamentos de derecho. Estaomisión, que ciertamente cabe interpretar de varias maneras, tal vez podría ser entendida en el sentido de limitar el alcance de ladoctrina deSTC 92/2008a casos como el enjuiciado en ella de embarazo perceptible. Pero esta conclusión debe serdescartada, a la vista de las claras afirmaciones en sentido contrario que contiene el fundamento jurídico 8 de dicha sentenciaconstitucional. En honor a la verdad, no puede acogerse tal fórmula conciliadora, que en el caso resultaría engañosa por forzada.

De acuerdo con elart. 5.1 LOPJ, la interpretación de los "preceptos y principios constitucionales" efectuada "por el TribunalConstitucional en todo tipo de procesos" vincula "a todos los jueces y tribunales". Esta vinculación es absoluta en lo que serefiere a la "cosa juzgada", pero, en lo que concierne a la interpretación o "cosa interpretada",tal carácter de vinculatoriedadabsoluta no es predicable en las sentencias de amparo respecto de todas y cada una de sus declaraciones o consideraciones.De acuerdo con una doctrina general bien establecida, dentro de las resoluciones jurisdiccionales, incluidas las del TribunalConstitucional,puede y debe distinguirse entre ratio (o rationes) decidendi y afirmaciones efectuadas obiter dicta. La separaciónentre una y otra parte de su contenido presenta a veces notables dificultades. Ahora bien, existe una fórmula sencilla para llevara cabo tal desglose, que no siempre es suficiente pero que sí lo es en el análisis deSTC 92/2008. Me refiero a la vinculación dela ratio decidendi a los hechos concretos del caso enjuiciado, de acuerdo con el criterio de "integridad" que ha de presidir lacomprensión o entendimiento de las sentencias o decisiones de los tribunales.

En los antecedentes 3 y 4 deSTC 92/2008consta que el despido de la trabajadora embarazada en el litigio principal tuvolugar el 12 de enero de 2004, y consta además que "su embarazo … era perceptible con ocasión de la comida de empresacelebrada en diciembre de 2003 (siendo así que el hijo nació a los nueve meses de gestación el 9 de mayo de 2004)". Por suparte, el fundamento jurídico 7 de la propia sentencia constitucional reproduce la afirmación de la sentencia de instancia delJuzgado de lo Social relativa a "que es lógico suponer" que el empresario conociera el hecho del embarazo de la trabajadoradespedida. En cambio, los hechos probados de las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo que contienen la doctrinajurisprudencial ahora rectificada ponen de relieve de manera inequívoca que las empresas que acordaron el despido injustificadode las trabajadoras embarazadas demandantes ignoraban tal circunstancia. Lo mismo sucede en la sentencia de la que sediscrepa, donde se dice que el embarazo de la trabajadora no era perceptible en el momento del despido, no constando tampocoque lo hubiera comunicado o difundido en el centro de trabajo.

En buena práctica de análisis desentencias, las circunstancias fácticas reseñadas del litigio enjuiciado en STC 92/2008limitarían la fuerza vinculante de la posición sentada en ella a los supuestos de despido de trabajadoras embarazadas conembarazo perceptible, impidiendo generalizar su doctrina a supuestos distintos del enjuiciado. Ello no quiere decir que los dictade las sentencias constitucionales, cuya riqueza doctrinal no necesito ponderar aquí, sean irrelevantes. Pero sí supone que lafuerza de los mismos es la que se desprende de su capacidad de convicción, y no la que se desprende de su posicióninstitucional de máximo intérprete de las garantías constitucionales.

SEXTO En suma, no estoy de acuerdo con que nuestra jurisprudencia se haya rectificado para cohonestarla con unasentencia constitucional de amparo que se refiere a un supuesto distinto, y que, dicho sin ánimo polémico, invade nuestracompetencia de formación de doctrina unificada en el ámbito de la legislación social. Y creo, además, que hemos debidomantener la doctrina jurisprudencial anterior, ahora abandonada.

Las razones de fondo a favor de la doctrina jurisprudencial anterior, que darían lugar a un fallo de signo distinto en elpresente caso, ya fueron expuestas en nuestrassentencias citadas STS 19-7-2006y sucesivas. No me parece que seanecesario aclararlas y ampliarlas más allá de lo que lo hicieronSTS 29-2-2008 y 12-3-2008. Remito a la lectura de estasresoluciones, fácilmente accesibles en el estado actual de la información jurídica, a quienes no las conozcan y esténverdaderamente interesados en conocerlas.

Madrid, 16 de enero de 2009

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentenciapor el Excmo. Sr.Magistrado D. JesúsSouto Prieto y el voto particular formulado por el Excmo. Sr. D. Antonio Martín Valverde,hallándose celebrando AudienciaPública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.