Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 25 de mayo de 2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil diez.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de DªNoelia contra sentencia de 24 de junio de 2009 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia de 15 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social de Almería nº 1 en autos seguidos por DªNoelia frente al INSS sobre prestaciones.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Con fecha 15 de diciembre de 2008 el Juzgado de lo Social de Almería nº 1 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por DªNoelia , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro su derecho al percibo de la pensión de viudedad, sobre la base reguladora de 2.475,66 € y con efectos del 1 de junio de 2.007 y todo ello revocando la resolución impugnada".

SEGUNDO En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- La actora DªNoelia , mayor de edad, médico dermatólogo, con D.N.I.NUM000 , con domicilio en Almería. SEGUNDO.- La actora ha convivido con D.Dimas , afiliado a la Seguridad Social con el NºNUM001 , naciendo fruto de su unión sus hijasInocencia yJuana nacidas el día 26 de julio de 1.988 y 3 de julio de 1.993, Inscritas ambas en el Registro Civil de esta ciudad, al TomoNUM002 páginaNUM003 y TomoNUM004 páginaNUM005 , respectivamente, en las que figura D.Dimas como su padre, como así consta en el libro de familia de sus progenitores que obra a los folios 37 y 38 de los autos, que se reproducen. TERCERO.- D.Dimas , falleció el día 19 de mayo de 2.007, en Almería, solicitando la actora el reconocimiento de pensión de Viudedad, le fue denegada por resolución del Director Provincial del I.N.S.S., de fecha 19 de febrero de 2.008 , en base a no mantener convivencia ininterrumpida como pareja de hecho con el causante durante los seis años inmediatamente anteriores al fallecimiento ocurrido antes del día 01/01/08 de acuerdo con ladisposición adicional tercera de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre de medidas en materia de Seguridad Social. Frente a la misma se formuló reclamación previa, que le fue desestimada por resolución de la misma autoridad de fecha 6 de junio de 2.008, confirmando la resolución recurrida. CUARTO.- Se ha acreditado que la actora convivió con D.Dimas , al menos desde la fecha anterior al nacimiento de la primera de sus hijas Dª.Inocencia , es decir hace más de 20 años. Reconociendo tal extremo los testigos que depusieron en el Juicio, manifestando que ambos creían que se encontraban casados. El testigo Sr.Modesto , como Presidente del Colegio de Médicos de la Provincia de Almería, puntualizó que dada la profesión de médicos de ambos, figuraban en el Colegio, con el mismo domicilio, al que se le remitía la correspondencia. El Area de Recursos Humanos, Organización y Desarrollo Unidad de Recursos Humanos, del Ayuntamiento de Almería, informa que DªNoelia , desde el día 01/11/2001, tiene su domicilio enCAMINO000 ,NUM006 , figurando inscritos en el mismo domicilio D.Dimas y DªInocencia y DªJuana , el Folio 40 de los autos, se reproduce. QUINTO.- La base reguladora del causante es de 2.475,66 €, habiendo cotizado un total de 8.268 días".

TERCERO La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, la cual dictósentencia en fecha 24 de junio de 2009 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra laSentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Almería de 15 de diciembre de 2008 , recaída en los autos nº 674/08 formados para conocer de demanda formulada por DªNoelia contra el Instituto recurrente sobre pensión de viudedad, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, absolviendo al Instituto demandado de las pretensiones dirigidas en su contra".

CUARTO Por la representación procesal de DªNoelia se preparó recurso de casación para unificación de doctrina, alegando como sentencia contradictoria con la recurrida lasentencia nº 177/2009, de 30 de abril, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares .

QUINTO Admitido a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó el informe que obra en autos, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de mayo de 2009, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La cuestión debatida, y única que se plantea por la parte recurrente en esta casación unificadora, es la de si la acreditación de la existencia de pareja de hecho, a los efectos de obtener una pensión de viudedad, solamente es posible hacerla a través del certificado de empadronamiento, como podría desprenderse de una cierta interpretación del vigenteartículo 174.3 de la LGSS(RCL 19941825)o si, por el contrario, puede acreditarse mediante otros medios de prueba admisibles en Derecho, especialmente de carácter documental, y con fuerza suficiente como para llevar a la Entidad Gestora o, en su caso, al juzgador a la convicción de la existencia de la pareja de hecho con la duración requerida por la norma. Entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste concurren los elementos de contradicción exigidos por elartículo 217 de la LPL(RCL 19951144, 1563). En ambos casos se trata de viudas que, tras un largo período de convivenciamore uxorio – de más de veinte años en el caso de la sentencia recurrida y de más de diez en el de la sentencia de contraste- solicitan la pensión de viudedad que les es denegada por la Entidad Gestora con el único y coincidente argumento de no haber acreditado dicha convivencia -de al menos seis años, al tratarse de fallecimientos ocurridos antes de la entrada en vigor de laLey 40/2007(RCL 20072208), cuya Disposición Adicional Tercera exige dicho plazo- mediante el "certificado de empadronamiento" exigido por elartículo 174.3 de la LGSS . Se da la circunstancia, además, de que, en el caso de la sentencia recurrida se da directamente como hecho probado en la instancia dicha convivencia marital de más de veinte años, lo que no se hace explícitamente en la sentencia de contraste; y, además, se aportó un certificado de empadronamiento de casi seis años (si el fallecimiento del causante se hubiera producido tres meses más tarde ya se habría cumplido el plazo de los seis años), lo que tampoco ocurre en el caso de la sentencia de contraste; circunstancias ambas que refuerzan la contradicción, dado que, llegando a pronunciamientos contradictorios sobre idénticos hechos, fundamentos y pretensiones, es precisamente la sentencia de contraste la que considera cumplido el requisito de la convivencia mientras que es la sentencia recurrida, que contaba con más elementos para llegar a esa misma conclusión, la que resuelve en sentido contrario.

SEGUNDO Esta evidente contradicción no se desvirtúa, como se pretende en el escrito de impugnación del recurso, por el hecho de que en la sentencia recurrida se haga constar la fecha del fallecimiento del causante y en la de contraste no. Porque es evidente que, al aplicar también la sentencia de contraste laDisposición Adicional Tercera de la Ley 40/2007 y razonar en torno a la exigencia de seis años de convivencia previa a dicha fecha, estamos ante un supuesto idéntico al de la sentencia recurrida: fallecimiento ocurrido antes de la entrada en vigor de dichaLey 40/2007. Y , aunque así no fuera, la contradicción seguiría estando presente pues lo que se trata de dilucidar, como veremos enseguida, es el sentido delartículo 174.3 de la LGSS , siendo irrelevante que se trate de su aplicación directa (para fallecimientos posteriores a la entrada en vigor de laLey 40/2007 ) o de su aplicación por vía de remisión de laDisposición Adicional Tercera de la propia Ley (para fallecimientos anteriores a dicha fecha).

Por otra parte, en contra de lo que también argumenta la impugnación del recurso, el interés casacional del asunto es palmario: se trata de resolver si la interpretación que la sentencia recurrida da delartículo 174.3 de la LGSS es o no correcta, pues, si no lo es, se tratará de una infracción legal y procederá unificar la doctrina en sentido contrario al que le da la sentencia recurrida, que es exactamente lo que se pide en el recurso, con la debida cita delartículo 174.3 de la LGSS (en el Motivo I,3º y en el Motivo II A y B), si bien es cierto, como alega el escrito de impugnación del recurso, que no hay una explícita denuncia de la infracción legal cometida por la sentencia recurrida. Pero, como sostiene acertadamente el Fiscal en su preceptivo informe, "aún cuando pudieran hacerse objeciones a la fundamentación legal, la estimamos suficiente a los efectos debatidos". En efecto, del conjunto del recurso se deduce con toda claridad cual es la cuestión planteada y se culmina el recurso pidiendo expresamente la revocación de la sentencia recurrida y la unificación de la doctrina en el sentido postulado en el mismo. Rechazar el recurso en tales circunstancias por falta de contenido casacional sería una muestra de formalismo enervante contrario a la tutela judicial efectiva.

TERCERO La doctrina correcta es la de la sentencia de contraste. Y lo es para todos los casos en que se deba aplicar elartículo 174.3 que, haciendo una aproximación hacia el cumplimiento del principio de igualdad entre quienes optan por el matrimonio y quienes lo hacen por la convivencia de hechomore uxorio, concede por primera vez en nuestra evolución jurídica la pensión de viudedad también a los segundos, si bien lo hace imponiendo, en los tres primeros párrafos, determinados requisitos adicionales sobre los que no procede pronunciarnos pues no forman parte del objeto de este recurso.

A partir de ahí, la redacción del cuartopárrafo de dicho artículo 174.3 , referido a "cuando se considerará" que existe pareja de hecho, permite diversas interpretaciones. Una es la que hace el INSS y la sentencia recurrida, según la cual se eleva indebidamente el certificado de empadronamiento a un auténtico "requisito constitutivo" de dicha relación afectiva, como con acierto critica la sentencia de contraste. Pero hay una interpretación, mucho más acorde con el principio de igualdadconstitucional, con el sentido histórico de la evolución normativa en que se inserta este nuevo artículo 174.3 y con otros criterios hermenéuticos a que más adelante nos referiremos, que es considerar el certificado de empadronamiento como un medio probatorio más, entre otros posibles, lo que, además, tiene la ventaja -como de nuevo acertadamente dice la sentencia de contraste- de permitir la prueba en contrario, esta vez a favor del INSS: puede haber un falso certificado de empadronamiento (o que fue verdadero en su día y ha dejado de serlo) que no se corresponde con una convivencia afectivamore uxorio real (que o bien nunca existió o que ha dejado de existir) y dicho certificado no debe prevalecer.

Un criterio hermenéutico que abona además esta interpretación es el sistemático: dentro del propiopárrafo del artículo 174.3 en el que aparece el certificado de empadronamiento se habla de una "convivencia estable y notoria"; pero es claro que lo notorio es lo que no necesita de prueba, aquello cuya real existencia se evidencia por sí misma, luego mal se puede exigir simultáneamente que el hecho en cuestión se acredite exclusivamente mediante una prueba meramente formal como es el certificado de empadronamiento. Y algo más adelante, en el mismo párrafo, se dice que "la existencia de la pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja". Es evidente que tal prescripción legal entra en contradicción con cualquier interpretación que lleve a concluir que el certificado de empadronamiento es la única prueba admisible de la convivencia. Es claro que la inscripción o el documento público recién citados tienen mucho mayor valor jurídico que el certificado de empadronamiento que, al fin y la postre, no refleja más que un hecho cambiante y aleatorio, como es la vecindad. Vecindad que, por mil motivos diferentes, por ejemplo por muy justificadas razones de trabajo y más en un mercado laboral tan móvil como el actual, puede ser distinta para ambos integrantes de la pareja de hecho -o de un matrimonio- sin que ello signifique absolutamente nada respecto a la existencia del vínculo en cuestión.

Para salvar esas contradicciones (agudizadas aún más por el hecho de que a esos otros documentos públicos se les exige una antelación mínima de dos años, no de cinco o ninguna, que ambas alternativas tendrían algún sentido), el escrito de impugnación del recurso acude a una distinción entre "acreditación de la existencia de la pareja de hecho", que se puede hacer mediante inscripción registral o documento público, y "acreditación de la convivencia", que exigiría el certificado de empadronamiento. Pero se trata de una distinción artificiosa puesto que la pareja de hecho consiste precisamente en la convivenciamore uxorio, que se puede probar de muchas formas (y que, por cierto, es compatible, aunque no sea frecuente, con domicilios separados). Y hay que subrayar, a este respecto, que elartículo 174.3 no se refiere a la existencia de la pareja de hecho solamente en su segunda parte sino que, ya desde el principio, dice: "Se considerará pareja de hecho la constituida por…".

Ahora bien, lo que sí es cierto es que la defectuosa técnica de ese precepto consiste en no deslindar con la suficiente precisión la definición de lo que es pareja de hecho y el establecimiento de un requisito para tener derecho a la pensión de viudedad, consistente en que esa pareja de hecho -es decir, esa convivenciamore uxorio – haya durado al menos cinco años inmediatamente anteriores al hecho causante (seis años en el caso de fallecimientos previos a la entrada en vigor de laLey 40/2007, en virtud de su Disposición Adicional Tercera ). Se trata, en definitiva, simplemente de un período de carencia (que igual que se le ha impuesto a las parejas de hecho se le podría haber impuesto a los matrimonios; lo que, seguramente, hubiera sido más respetuoso con el principio de igualdad). Pero resulta completamente arbitrario pretender que dicho período de carencia, es decir, la duración de esa pareja de hecho, solamente pueda acreditarse mediante el certificado de empadronamiento. Aunque pudiera parecer que esa ha sido la intención del legislador, cosa siempre difícil de aseverar, un análisis del conjunto del precepto permite precisamente hacer una interpretación, como la que hace la sentencia de contraste y la que estamos haciendo ahora, que impida llegar a ese resultado. Y es que incluso un mero criterio de interpretación literal nos autoriza a concluir que, para poder afirmar lo que la sentencia recurrida pretende, el legislador debería haber dicho "la convivencia se podrá probar exclusivamente mediante el certificado de empadronamiento". Pero no es eso, ni mucho menos, lo que ha dicho.

CUARTO En definitiva: es claro que la existencia de una pareja de hecho puede acreditarse de muy diferentes maneras o a través de muy diversos instrumentos probatorios que, por otra parte, pueden no ser exactamente coincidentes en todo el territorio español, dada la especificidad de determinadas Comunidades Autónomas a cuya normativa propia se refiere también elartículo 174.3 de la LGSS . Cosa distinta es que, una vez acreditada la existencia de la pareja de hecho, la normativa de Seguridad Social exija que la misma haya durado al menos cinco años (o seis años para los supuestos de fallecimiento del causante anterior al 1 de enero de 2008) para que el sobreviviente pueda lucrar la pensión de viudedad. Se trata simplemente de un período de carencia -en el sentido más propio de la expresión, que no es equivalente a período mínimo de cotización- pero nunca de un requisito de existencia de la pareja de hecho en sí misma considerada. Y, una vez acreditada la existencia de la pareja de hecho, su duración se verifica por el mero transcurso del tiempo, mientras la pareja de hecho no haya dejado de existir por cualquiera de las causas de separación que el ordenamiento jurídico prevea al respecto. Y, en cualquier caso, la persistencia de la pareja de hecho durante los cinco años -o seis- del período de carencia se podrá, a su vez, acreditar mediante cualquier medio de prueba admisible en Derecho, especialmente de carácter documental, que tenga fuerza suficiente para llevar a la Entidad Gestora o, en su caso, al juzgador a la convicción del cumplimiento de ese requisito, y no exclusivamente mediante el certificado de empadronamiento en el mismo domicilio de los componentes de la pareja.

QUINTO Una última cuestión. Si todo eso es así para la aplicación ordinaria ypro futuro delartículo 174.3 , más aún lo es para los supuestos excepcionales en que, por ministerio de laDisposición Adicional Tercera de la Ley 40/2007 , dicho precepto se aplica también, con ciertas condiciones adicionales, a los casos en que, por haberse producido el fallecimiento del causante antes de la entrada en vigor de dichaLey (1 de enero de 2008 ), los interesados no pudieron aprovechar la nueva vía abierta para el acceso a la pensión de viudedad. Es claro que exigir a estas personas un requisito como el del certificado de empadronamiento, en el que, por hipótesis, nunca podrían haber pensado, es tanto como convertir en ineficaz, para un elevado porcentaje de supuestos, la citadaDisposición Adicional Tercera. Como, de nuevo con acierto, dice la sentencia de contraste en su Fundamento de Derecho Tercero , "difícilmente puede exigirse como requisitos constitutivos unos requisitos formales que la parte no podía conocer con anterioridad a su publicación".

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de DªNoelia contrasentencia de 24 de junio de 2009 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , sede de Granada, que casamos y anulamos, y resolviendo el recurso de suplicación nº 803/09 desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra lasentencia de 15 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social de Almería nº 1 en autos 674/08 seguidos por demanda formulada por DªNoelia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que confirmamos. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.