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El control del ordenador de los trabajadores por parte de la empresa ¿necesita aviso previo?

La presente resolución analiza un supuesto de despido disciplinario en la que una empresa inspeccionó los archivos temporales de internet en el ordenador de un directivo sin la presencia de éste.
Los archivos, pertenecientes a videos y fotos pornográficas, habían provocado la entrada algunos virus en el PC lo que hizop necesaria su reparación. En las dos inspecciones que se realizaron hubo presencia tanto de un notario como de representantes de la empresa.
El Tribunal Supremo considera que se produjo una lesión al Derecho a la intimidad del directivo en la intervención del ordenador, invalidándose por tanto esta prueba como elemento daterminante para el despido disciplinario.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social (Sec. 1), de 26 septiembre 2007

El control del ordenador de los trabajadores por parte de la empresa ¿necesita aviso previo?

 MARGINAL: JUR 2007, 306130
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo
 FECHA: 2007-09-26
 JURISDICCIÓN: Social
 PROCEDIMIENTO: Recurso para la unificación de Doctrina nº 966/2006
 PONENTE: Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete

DESPIDO DISCIPLINARIO POR USO INCORRECTO DEL ORDENADOR: contradicción en cuanto a las garantías aplicables al control por parte de la empresa de ese uso. No se aplica el régimen del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, pero la empresa debe determinar previamente que el uso está controlado.

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil siete.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para launificación de doctrina interpuesto por la empresa CORUÑESA DE ETIQUETAS S.L., representadapor el Procurador Sr. Vázquez Guillén y defendida por Letrado, contra la sentencia de la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 25 de enero de 2.006, en el recurso desuplicación nº 5844/05, interpuesto frente a la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2.005 por elJuzgado de lo Social nº 3 de A Coruña, en los autos nº 521/05, seguidos a instancia de D. Imanol contra dicha recurrente, sobre despido.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido D.Imanol,representado por la Procuradora Sra. Outeiriño Lago y defendido por Letrado.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. AURELIO DESDENTADO BONETE

                                                       ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 25 de enero de 2.006 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galiciadictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra lasentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña, en los autos nº 521/05, seguidos a instancia de D.Imanolcontra dicha recurrente, sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia delTribunal Superior de Justicia de Galicia es del tenor literal siguiente: "Que, con desestimación delrecurso de suplicación, planteado por la empresa Coruñesa de Etiquetas, S.L., contra lasentencia, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Social nº 3 de A Coruña, en fecha 30 de septiembrede 2.005; debemos confirmar y confirmamos el fallo de la misma".

SEGUNDO.- Lasentencia de instancia, de 30 de septiembre de 2.005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- El actor prestó serviciospara la demandada desde abril de 2.004, mediante contrato de trabajo de Alta Dirección, con lacategoría de Director General, por un periodo de cinco años, percibiendo un salario mensual netoprorrateado de 2.103,5?. Igualmente tendrá derecho a percibir una retribución anual del 0,80% sobreel beneficio de la empresa, antes de impuestos, con un mínimo de una mensualidad de su salario.—-2º.- El actor prestaba sus servicios en un despacho sin llave, en el que disponía de un ordenador,carente de clave de acceso, y conectado a la red de la empresa, que a su vez dispone de ADSL. Elordenador tiene antivirus propio. —-3º.- El día 11 de mayo pasado, un técnico de la empresa SOFTHARD EQUIPOS Y PROGRAMACION S.L. fue requerido para comprobar los fallos en un ordenadorque la empresa señaló como del actor, comprobación, que según dicho técnico, D.Eloyse llevó a cabo a las cinco de la tarde del citado día. En dicha comprobación seconstató la existencia de virus informáticos, como consecuencia de la navegación por páginas pocoseguras de internet. A presencia del Administrador de la empresa comprueba la existencia en lacarpeta de archivos temporales de antiguos accesos a páginas pornográficas, que procede aalmacenar en un dispositivo USB y a su impresión en papel. Dichos archivos se corresponden conimágenes y videos de carácter pornográfico. El dispositivo USB es llevado a un notario para sucustodia, asícomo la relación de páginas que en el mismo se contiene. Las operaciones llevadasa cabo en el ordenador se hicieron sin la presencia del actor ni de representantes sindicales nitrabajador alguno. —-4º.- El ordenador fue retirado de la empresa para su reparación y el 30 demayo, una vez devuelto, se procede a la misma operación esta vez a presencia de dos delegadosde personal, grabándose otro USB con las páginas almacenadas en el archivo temporal, ydepositándole ante el notario, con el listado de paginas que se señalan. Tampoco estaba el actorpresente. —-5º.- En fecha 20 de agosto de 1991 se constituye la empresa CORUÑESA DEETIQUETAS S.L. por los socios D.Eusebioy su esposa DªFlory D.Albertoy su esposa DªNatalia. Cada matrimonio seadjudica 500 participaciones de las 1000 que constituyen el capital social. Se nombraAdministradores Solidarios a D.Eusebioy D.Alberto. Por fallecimiento de D.Eusebioel día 3 de noviembrede 2.003, el día 27 se acuerda en Junta Universal el nombramiento de su esposa DªFlorAdministradora Solidaria en sustitución del fallecido, juntamente con el anterioradministrador, acuerdo elevado a público el 22 de diciembre de 2.003. El día 16 de abril de 2.004, elactor es contratado por la demandada como Director General, suscribiendo con la AdministradoraDªFlorcontrato de Alta Dirección con duración de 5 años, a partir del citado día.Se acuerda que el directivo realizará su jornada dentro de la general de la empresa, pero con laflexibilidad que derive de la condición del cargo. Para los supuestos de extinción del contrato seaplican los siguientes criterios:

Si se extingue por desistimiento de la empresa, deberá mediar un preaviso de tres meses,teniendo derecho el directivo a una indemnización de 90.151? si la extinción no está refrendada porel 100% de las participaciones sociales. En caso contrario, la indemnización será equivalente a 60días de salario por año de servicio.

Si se trata de extinción por voluntad del Directivo concurriendo algunas de las causas señaladasen el contrato se aplicará el apartado anteriormente reseñado.

Si bien el contrato lo firma uno sólo de los Administradores, el otro tenía conocimiento de sucontenido y dio su conformidad al mismo.

El mismo día 16 de abril, DªFlor, en su calidad de Administradora Solidariaotorga poder a D.Imanoly a la trabajadora DªMariana, paraque de forma solidaria puedan desempeñar las amplísimas facultades que en dicho poder serecogen, y que dada su extensión y obrar unida a los autos se da por reproducido.

El 18 de mayo de 2.004 en reunión de la Junta General a la que asiste únicamente el letrado hoycompareciente en representación de la empresa, y entonces del matrimonioAlbertoNatalia, conasistencia de notario, se acuerda el cese y separación como Administradora Solidaria de DºFlorpor deslealtad y riesgo ejerciendo la acción social de responsabilidad contra ella. Losmotivos son la falta de preparación e idoneidad de los contratos suscritos con la actora y D.Imanol, así como haberles otorgado poderes. Estos poderes fueron revocados por elAdministrador Sr.Albertoen sendas escrituras de 28 de mayo y 27 de abril de 2.004.

El actor tenía asignado su puesto de trabajo compartido con la Sra.Mariana; en visita dela Inspección de Trabajo girada el día 30 de junio se comprueba que en el citado despacho en elque ocupan sendas mesas sobre las mismas no hoy papel alguno, como tampoco en el armario dedoble cuerpo existente.

La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción en fecha 18 de agosto de 2.004, por actuaciónde acoso laboral, e incumplimiento delart. 4,2.e) del Estatuto de los Trabajadores, que establece elderecho de estos, a la consideración debida a su dignidad, por importe de 6.000?, acta no firme.

—6º.- Por este juzgado se dictó sentencia, hoy firme, declarando extinguida la relación laboral de latrabajadora Sra.Marianapor incumplimientos graves de la empresa al no facilitar a latrabajadora ocupación efectiva, con abono de la indemnización fijada en el contrato. —-7º.- El actores yerno de la socia DªFlor. Su horario de trabajo era de 8 a 16 horas".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la excepción deincompetencia de jurisdicción y estimando la demanda formulada por D.Imanoldeclaro la improcedencia de su despido y sin opción por la indemnización para laempresa CORUÑESA DE ETIQUETAS S.L. a salvo lo dispuesto en elartículo 11.3 del Real Decreto 1382/85 la condena a abonarle la cantidad de 90.151? en concepto de indemnización sin derecho asalarios de tramitación".

TERCERO.- El Procurador Sr. Vázquez Guillén, en representacion de la empresa CORUÑESA DEETIQUETAS S.L., mediante escrito de 16 de marzo de 2.006, formuló recurso de casación para launificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega comosentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de noviembre de 2001. SEGUNDO.- Se alega la infracción de losartículos 18, 20.3, 4.1.e), 5.a), 54.2.d) y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, así como delartículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboraly delartículo 18de la Constitución Española.

CUARTO.– Por providencia de estaSala de 30 de marzo de 2.006se tuvo por personado alrecurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO.– Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentidode considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, sedeclararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 20 de septiembre actual,en cuya fecha tuvo lugar.

                                                       FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En los hechos probados de la sentencia de instancia consta que el actor, DirectorGeneral de la empresa demandada, prestaba servicios en un despacho sin llave, en el que disponíade un ordenador, carente de clave de acceso y conectado a la red de la empresa que dispone deADSL. Consta también que un técnico de una empresa de informática fue requerido el 11 de mayo para comprobar los fallos de un ordenador que "la empresa señaló como del actor". En lacomprobación se detectó la existencia de virus informáticos, como consecuencia de "la navegaciónpor páginas poco seguras de Internet". En presencia del administrador de la empresa se comprobóla existencia en la carpeta de archivos temporales de "antiguos accesos a páginas pornográficas",que se almacenaron en un dispositivo de USB, que se entregó a un notario. La sentencia precisaque "las operaciones llevadas a cabo en el ordenador se hicieron sin la presencia del actor, derepresentantes de los trabajadores ni de ningún trabajador de la empresa". El ordenador fue retiradode la empresa para su reparación y, una vez devuelto, el 30 de mayo se procedió a realizar lamisma operación con la presencia de delegados de personal. La sentencia recurrida confirma ladecisión de instancia que ha considerado que no es válida la prueba de la empresa porque ha sidoobtenida mediante un registro de un efecto personal que no cumple las exigencias delartículo 18 delEstatuto de los Trabajadores.

Para acreditar la contradicción se aporta lasentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de noviembre de 2001, en la que se enjuicia un caso en el queen lashoras y fechas que se señalan el actor procedió a descargar y visualizar los ficheros de contenidopornográfico. La sentencia considera el despido procedente, apreciando el grave incumplimiento quese produce como consecuencia de la realización de esa actividad durante el tiempo de trabajo y enun instrumento proporcionado por la empresa, valorando, por una parte, la reducción del tiempo detrabajo y el injustificado gasto para la empresa, y, de otra, la perturbación de la disponibilidad delequipo informático en una materia tan grave como el aterrizaje y el despegue de aviones. Lasentencia de contraste excluye la aplicación de las garantías delartículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, porque el ordenador no es un efecto personal del trabajador, sino una "herramienta detrabajo" propiedad de la empresa.

Es en este último punto en el que hay que plantear la contradicción, porque en el presente recursono se trata de valorar la conducta del trabajador a efectos disciplinarios, sino de resolver unproblema previo sobre el alcance y la forma del control empresarial sobre el uso por el trabajador delordenador que se hafacilitado por la empresa como instrumento de trabajo y en este punto laidentidad puede apreciarse en lo sustancial y las diferencias actuarían además reforzando laoposición de los pronunciamientos, porque en la sentencia recurrida el control se produce en elcurso de una reparación, lo que no consta en la sentencia de contraste. Lo mismo sucede con eldato de que el ordenador en el caso de la sentencia recurrida no tuviera clave personal de acceso yen el de la de contraste sí. Hay que insistir en que no estamos ante el enjuiciamiento de unaconducta a efectos disciplinarios desde la perspectiva del alcance de la protección de un derechofundamental, como en el caso decidido por lasentencia de 20 de abril de 2.005, sino ante unproblema previo sobre la determinación de los límites del control empresarial sobre un ámbito que,aunque vinculado al trabajo, puede afectar a la intimidad del trabajador.

SEGUNDO.- Establecida la contradicción en los términos a que se ha hecho referencia, hay queentrar en el examen de la infracción que se denuncia delartículo 18 del Estatuto de los Trabajadoresen relación con elartículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboraly con elartículo 18de la Constitución. Como ya se ha anticipado, la sentencia recurrida funda su decisión en que en laobtención del medio de prueba, a partir del cual podría acreditarse la conducta imputada por laempresa para justificar el despido, no se han respetado las exigencias delartículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, ya que: 1º) no se demuestra que fuera necesario llevar a cabo en esemomento y sin la presencia del trabajador el examen del ordenador o al menos la continuación delexamen una vez que aparecieron los archivos temporales, 2º) no consta que todo el proceso decontrol se realizara en el lugar y en el tiempo de trabajo, pues el ordenador fue retirado para sureparación; 3º) tampoco se respetó la dignidad del trabajador al haber realizado el control sin supresencia y 4º) el control se efectuó sin la presencia de un representante de los trabajadores.

La cuestión debatida se centra, por tanto, en determinar si las condiciones que elartículo 18 del Estatuto de los Trabajadoresestablece para el registro de la persona del trabajador, su taquilla ysus efectos personales se aplican también al control empresarial sobre el uso por parte deltrabajador de los ordenadores facilitados por la empresa. Pero el problema es más amplio, porque,en realidad, lo que plantea el recurso, desde la perspectiva de ilicitud de la prueba obtenidavulnerando los derechos fundamentales(artículo 91.1 de la Ley de Procedimiento Laboral), es lacompatibilidad de ese control empresarial con el derecho del trabajador a su intimidad personal(artículo 18.1de la Constitución) oincluso con el derecho al secreto de las comunicaciones(artículo 18.3de la Constitución Española), si se tratara del control del correo electrónico. Elartículo 8 del ConvenioEuropeo para la Protección de los Derechos Humanos establece tambiénque toda persona tiene derecho al respeto de la vida privada y familiar y prohibe la injerencia que noesté prevista en la ley y que no se justifique por razones de seguridad, bienestar económico,defensa del orden, prevención de las infracciones penales, protección de la salud, de la moral o delos derechos y libertades de los demás. El derecho a la intimidad, según la doctrina del TribunalConstitucional, supone "la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y elconocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener unacalidad mínima de la vida humana" y ese ámbito ha de respetarse también en el marco de lasrelaciones laborales, en las que "es factible en ocasiones acceder a informaciones atinentes a lavida íntima y familiar del trabajador que pueden ser lesivas para el derecho a la intimidad"(SSTC 142/1993, 98/2000 y 186/2000). De ahí que determinadas formas de control de la prestación detrabajo pueden resultar incompatibles con ese derecho, porque aunque no se trata de un derechoabsoluto y puede ceder, por tanto, ante "intereses constitucionalmente relevantes", para ello espreciso que las limitaciones impuestas sean necesarias para lograr un fin legítimo y sean tambiénproporcionadas para alcanzarlo y respetuosas con el contenido esencial del derecho. En el casodel uso por el trabajador de los medios informáticos facilitados por la empresa pueden producirseconflictos que afectan a la intimidad de los trabajadores, tanto en el correo electrónico, en el que laimplicación se extiende también, como ya se ha dicho, al secreto de las comunicaciones, como enla denominada "navegación" por Internet y en el acceso a determinadosarchivos personales delordenador. Estos conflictos surgen porque existe una utilización personalizada y no meramentelaboral o profesional del medio facilitado por la empresa. Esa utilización personalizada se producecomo consecuencia de las dificultades prácticas de establecer una prohibición absoluta del empleopersonal del ordenador -como sucede también con las conversaciones telefónicas en la empresa- yde la generalización de una cierta tolerancia con un uso moderado de los medios de la empresa.Pero, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que se trata de medios que son propiedad de laempresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral,por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario, que, comoprecisa elartículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, implica que éste "podrá adoptar lasmedidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por eltrabajador de sus obligaciones y deberes laborales", aunque ese control debe respetar "laconsideración debida" a la "dignidad" del trabajador.

TERCERO.- Estas consideraciones muestran que elartículo 18 del Estatuto de los Trabajadoresno es aplicable al control por el empresario de los medios informáticos que se facilitan a lostrabajadores para la ejecución de la prestación laboral. Elartículo 18 del Estatuto de los Trabajadoresestablece que "sólo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sustaquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonioempresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horasde trabajo", añadiendo que en la realización de estos registros "se respetará al máximo la dignidade intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de lostrabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre queello fueraposible". Elsupuesto de hecho de la normaes completamente distinto del que seproduce con el control de los medios informáticos en el trabajo. Elartículo 18está atribuyendo alempresario un control que excede del que deriva de su posición en el contrato de trabajo y que, portanto, queda fuera del marco delartículo 20 del Estatuto de los Trabajadores. En los registros elempresario actúa, de forma exorbitante y excepcional, fuera del marco contractual de los poderesque le concede elartículo 20 del Estatuto de los Trabajadoresy, en realidad, como ha señalado ladoctrina científica, desempeña -no sin problemas de cobertura -una función de "policía privada" o de"policía empresarial" que la ley vincula a la defensa de su patrimonio o del patrimonio de otrostrabajadores de la empresa. El régimen de registros delartículo 18 del Estatuto de los Trabajadoresaparece así como una excepción al régimen ordinario que regula laLey de Enjuiciamiento Criminal (artículo 545y siguientes). Tanto la persona del trabajador, como sus efectos personales y lataquilla forman parte de la esfera privadade aquél y quedan fuera del ámbito de ejecución delcontrato de trabajo al que se extienden los poderes delartículo 20 del Estatuto de los Trabajadores.Por el contrario, las medidas de control sobre los medios informáticos puestos a disposición de lostrabajadores se encuentran, en principio, dentro del ámbito normal de esos poderes: el ordenadores un instrumento de producción del que es titular el empresario "como propietario o por otro título"y éste tiene, por tanto, facultades de controlde la utilización, que incluyen lógicamente suexamen. Por otra parte, con el ordenador se ejecuta la prestación de trabajo y, en consecuencia, elempresario puede verificar en él su correcto cumplimiento, lo que no sucede en los supuestos delartículo 18, pues incluso respecto a la taquilla, que es un bien mueble del empresario, hay unacesión de uso a favor del trabajador que delimita una utilización por éste que, aunque vinculadacausalmente al contrato de trabajo, queda al margen de suejecucióny de los poderesempresariales delartículo 20 del Estatuto de los Trabajadorespara entrar dentro de la esferapersonal del trabajador.

De ahí que los elementos que definen las garantías y los límites delartículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, no sean aplicables al control de los medios informáticos. En primer lugar, lanecesidad del control de esos medios no tiene que justificarse por "la protección del patrimonioempresarial y de los demás trabajadores de la empresa", porque la legitimidad de ese control derivadelcarácter de instrumento de producción del objeto sobre el que recae. El empresario tiene quecontrolar el uso del ordenador, porque en él se cumple la prestación laboral y, por tanto, ha decomprobar si su uso se ajusta a las finalidades que lo justifican, ya que en otro caso estaríaretribuyendo como tiempo de trabajo el dedicado a actividades extralaborales. Tiene que controlartambién los contenidos y resultados de esa prestación. Así, nuestrasentencia de 5 de diciembre de 2003, sobre el telemarketingtelefónico, aceptó la legalidad de un control empresarialconsistente en la audición y grabación aleatorias de las conversaciones telefónicas entre lostrabajadores y los clientes «para corregir los defectos de técnica comercial y disponer lo necesariopara ello", razonando que tal control tiene "como único objeto …la actividad laboral del trabajador",pues el teléfono controlado se ha puesto a disposición de los trabajadores como herramienta detrabajo para que lleven a cabo sus funciones de "telemarketing" y los trabajadores conocen que eseteléfono lo tienen sólo para trabajar y conocen igualmente que puede ser intervenido por la empresa.El control de losordenadoresse justifica también por la necesidad de coordinar y garantizar lacontinuidad de la actividad laboral en los supuestos de ausencias de los trabajadores (pedidos,relaciones con clientes ..), por la protección del sistema informático de la empresa, que puede serafectado negativamente por determinados usos, y por la prevención de responsabilidades que parala empresa pudieran derivar también algunas formas ilícitas de uso frente a terceros. En realidad, elcontrol empresarial de un medio de trabajo no necesita, a diferencia de lo que sucede con lossupuestos delartículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, una justificación específica caso porcaso. Por el contrario, su legitimidad deriva directamente delartículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores.

En segundo lugar, la exigencia de respetar en el control la dignidad humana del trabajador no esrequisito específico de los registros delartículo 18, pues esta exigencia es general para todas lasformas de control empresarial, como se advierte a partir de la propia redacción delartículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores. En todo caso, hay que aclarar que el hecho de que el trabajador noesté presente en el control no es en sí mismo un elemento que pueda considerarse contrario a sudignidad.

En tercer lugar, la exigencia de que el registro se practique en el centro de trabajo y en las horasde trabajo tiene sentido en el marco delartículo 18, que se refiere a facultades empresariales que,por su carácter excepcional, no pueden ejercitarse fuera del ámbito de la empresa. Es claro que elempresario no puede registraral trabajador o sus efectos personales fuera del centro de trabajo ydel tiempo de trabajo, pues en ese caso sus facultades de policía privada o de autotutela tendríanun alcance completamente desproporcionado. Lo mismo puede decirse del registro de la taquilla,aunque en este caso la exigencia de que se practique en horas de trabajo tiene por objeto permitirla presencia del trabajador y de sus representantes. En todo caso hay que aclarar que lasexigencias de tiempo y lugar delartículo 18 del Estatuto de los Trabajadoresno tienen por objetopreservar la intimidad del trabajador registrado; su función es otra: limitar una facultad empresarialexcepcional y reducirla al ámbito de la empresa y del tiempo de trabajo. Esto no sucede en el casodel control de un instrumento de trabajo del que es titular el propio empresario.

Por último, la presencia de un representante de los trabajadores o de un trabajador de la empresa tampoco se relaciona con la protección de la intimidad del trabajador registrado; es más bien, comosucede con lo que establece elartículo 569 Ley de Enjuiciamiento Criminalpara intervencionessimilares, una garantía de la objetividad y de la eficacia de la prueba. Esa exigencia no puede, portanto, aplicarse al control normal por el empresario de los medios de producción, conindependencia de que paralograr que la prueba de los resultados del controlsea eficaztenga querecurrirsea la prueba testifical o pericial sobre el control mismo.

No cabe, por tanto, aplicación directa delartículo 18 del Estatuto de los Trabajadoresal control deluso del ordenador por los trabajadores, ni tampoco su aplicación analógica, porque no hay nisemejanza de los supuestos, ni identidad de razón en las regulaciones(artículo 4.1 del Código Civil).

CUARTO.- El control del uso del ordenador facilitado al trabajador por el empresario no se regulapor elartículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, sino por elartículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadoresy a esteprecepto hay que estar con las matizaciones que a continuación han de realizarse. La primerase refiere a los límites de ese control y en esta materia el propio preceptocitado remite a un ejercicio de las facultades de vigilancia y control que guarde "en su adopción yaplicación la consideración debida" a la dignidad del trabajador, lo que también remite al respeto ala intimidad en los términos a los que ya se ha hecho referencia al examinar lassentencias del Tribunal Constitucional 98 y 186/2000. En este punto es necesario recordar lo que ya se dijo sobrela existencia de unhábito social generalizado de tolerancia con ciertos usospersonalesmoderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a lostrabajadores. Esa toleranciacrea una expectativa también general de confidencialidad en esosusos; expectativa que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimentopermanente del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a suintimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa encontra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controlesprevistos para esa utilización ypara garantizar la permanencia del servicio. Por ello, lo que debehacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglasde uso de esos medios-con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a lostrabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar lacorrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizarla efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación deotras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones. De estamanera, si el medio se utiliza para usos privadosen contra de estas prohibiciones y conconocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse elcontrol, se ha vulnerado "una expectativa razonable de intimidad" en los términos que establecenlassentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de junio de 1997 (caso Halford) y 3 de abril de 2007(caso Copland) para valorar la existencia de una lesión delartículo 8 del ConvenioEuropeo par la protección de los derechos humanos.

La segunda precisión o matización se refiere al alcance de la protección de la intimidad, que escompatible, con el control lícito al que se ha hecho referencia. Es claro que las comunicacionestelefónicas y el correo electrónico están incluidos en este ámbito con la protección adicional quederiva de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones. La garantía de la intimidadtambién se extiende a los archivos personales del trabajador que se encuentran en el ordenador. Laaplicación de la garantía podría ser más discutible en el presente caso, pues no se trata decomunicaciones, ni de archivos personales, sino de los denominados archivos temporales, que soncopias que se guardan automáticamente en el disco duro de los lugares visitados a través deInternet. Se trata más bien de rastros o huellas de la "navegación" en Internet y no de informacionesde carácter personal que se guardan con carácter reservado. Pero hay que entender que estosarchivos también entran, en principio, dentro de la protección de la intimidad, sin perjuicio de lo yadicho sobre las advertencias de la empresa. Así lo establece lasentencia de 3 de abril de 2007 del Tribunal Europeode Derechos Humanos cuando señala que están incluidos en la protección delartículo 8 del ConvenioEuropeo de derechos humanos "la información derivada del seguimiento deluso personal de Internet" y es que esos archivos pueden contener datos sensibles en orden a laintimidad, en la medida que pueden incorporar informaciones reveladores sobre determinadosaspectos de la vida privada (ideología, orientación sexual, aficiones personales, etc). Tampoco esobstáculo para la protección de la intimidad el que el ordenador no tuviera clave de acceso. Estedato -unido a la localización del ordenador en un despacho sin llave- no supone por sí mismo unaaceptación por parte del trabajador de un acceso abierto a la información contenida en suordenador, aunque ellosuscite otros problema en los que en este recurso no cabe entrar sobre ladificultad de la atribución de la autoría al demandante.

QUINTO.- A partir de las consideraciones anteriores la pretensión impugnatoria debe serdesestimada, pues, de acuerdo con una reiterada doctrina de esta Sala, el recurso se da contra elfallo y no contra los fundamentos jurídicos de la sentencia recurriday este fallo es correcto, puesla empresa no podía recoger la información obrante en los archivos temporales y utilizarla con lafinalidad que lo ha hecho. Esaactuación en el presente caso ha supuesto una vulneración de suderecho a la intimidad. En efecto, en el supuesto de que efectivamente los archivos mencionadosregistraran la actividad del actor, la medida adoptada por la empresa, sin previa advertencia sobre eluso y el control del ordenador, supone una lesión a su intimidad en los términos a que se ha hechoreferencia en los anteriores fundamentos. Es cierto que la entrada inicial en el ordenador puedejustificarse por la existencia de un virus, pero la actuación empresarial no se detiene en las tareasde detección y reparación, sino que, como dice con acierto la sentencia recurrida, en lugar delimitarse al control y eliminación del virus, "se siguió con el examen del ordenador" para entrar yapoderarse de un archivo cuyo examen o control no puede considerarse que fuera necesario pararealizar la reparación interesada. De esta forma, no cabe entender que estemos ante lo que en elámbito penal se califica como un "hallazgo casual"(sentencias de 20 de septiembre, 20 de noviembre y 1 de diciembre de 2.006), pues se ha ido más allá de lo que la entrada regular para lareparación justificaba.

El recurso debe, por tanto, desestimarse con las consecuencias que de ello se derivan en orden ala imposición de las costas a la empresa recurrente, con pérdida del depósito constituido pararecurrir y manteniéndose el aval en garantía del cumplimiento de la condena.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

                                                       FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresaCORUÑESA DE ETIQUETAS S.L., contra lasentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 25 de enerode 2.006, en el recurso de suplicación nº 5844/05,interpuesto frente a lasentencia dictada el 30 de septiembre de 2.005 por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña, en los autos nº 521/05, seguidos a instancia de D.Imanolcontra dicha recurrente, sobre despido. Decretamos la pérdida del depósito constituidopara recurrir, manteniéndose el aval como garantía del cumplimiento de la condena. Condenamos ala empresa recurrente al abono de los honorarios del Letrado de la parte recurrida en la cuantía que,dentro de los límites legales, fijará la Sala si a ello hubiera lugar.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior deJusticia de Galicia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lopronunciamos, mandamos y firmamos

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