Condena a una entidad bancaria por discrimimar a las mujeres en los ascensos profesionales
| MARGINAL: | PROV2009114955 |
| TRIBUNAL: | Tribunal Superior de Justicia |
| FECHA: | 2008-12-19 |
| JURISDICCIÓN: | Social |
| PROCEDIMIENTO: | Recurso de Suplicación 944/2008 |
| PONENTE: | Ilmo. Sr. D. Carlos Bermúdez Rodríguez |
DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO: promoción profesional del personal femenino: actitud empresarial discriminatoria.
T.S.J.ARAGONSALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 01001/2008
Rollo número 944/2008
Sentencia número 1001/2008
M
MAGISTRADOS ILMOS. SRES:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT
En Zaragoza, a diecinueve de diciembre de dos mil ocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia ennombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 944 de 2008 (autos núm. 228/2008), interpuesto por laCAJA DE AHORROS DE LA INMACULADA, siendo partes laDIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN (Dirección General de Trabajo del Departamento de Economía, Hacienda y Empleo) y Dª.Marí Jose,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Zaragoza, de fecha 11 de septiembre de 2008, en procedimiento iniciado mediante demanda deoficio sobre discriminación en la promoción profesional por razón del sexo. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO Según consta en autos, se presentó demanda de oficio por la Dirección General de Trabajo contra la Caja de Ahorros de la Inmaculada, siendo parteDªMarí Jose, sobre discriminación en la promoción profesional por razón del sexo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictadosentencia por el Juzgado de lo Social número 4 de Zaragoza, de fecha 11 de septiembre de 2008, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que estimando la demanda interpuesta por el Director General de Trabajo del Gobierno de Aragón contra la Caja de Ahorros de la Inmaculada, declaro que loshechos reflejados en el acta de infracciónST-448221/07constituyen una práctica discriminatoria indirecta adversa en perjuicio del grupo de mujeres empleadas dela CAI en materia de promoción por circunstancia de sexo".
SEGUNDO En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal:
"1º.- Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Zaragoza se levantó acta de infracción de 19-12-07ST-448221/07 contra la Caja de Ahorros de la Inmaculada proponiendo la sanción de 25.000euros por considerar que los hechos incluidos en la misma eran constitutivos de una falta muy grave delart. 8.12 del RD Leg 5/2000, de 4 de Agosto(RCL 20001804, 2136)en relación con elart. 24.2 de RD Leg 1/1995, de 24 de marzo(RCL 1995997)delET donde se determina que el régimen de ascensos se deberá ajustar a criterios comunes para unoy otro sexo. La sanción se aprecia en grado mínimo.
Por la representación de CAI se realizaron alegacionesfrente al contenido del acta de infracción citada que obran en autos en folios 18 a 35 y se dan porreproducidas.
Sobre dichas alegaciones, el Inspector de Trabajo y Seguridad Social realizó asimismo sus alegaciones que obran en autos en folios 38 a 42 y que se dan porreproducidas.
2º.- En el año 1987 el número de empleados de la Caja de Ahorros de la Inmaculada era de 755, 79 mujeres (10%) y 676 hombres; en el año 1992 el número deempleados era de 1.022, 194 mujeres (19%) y 828 hombres y en 2007 1.389, 445 mujeres (32%) y 944 hombres.
La distribución por niveles profesionales entre hombres y mujeres en la CAI a fecha 31-10-07 es la siguiente:
Grupo 1 Mujeres % Hombres %
Nivel I 1 4,35 22 95,65
Nivel II 1 3,71 26 96,29
Nivel III 4 5,10 75 94,90
Nivel IV 10 8,48 108 91,52
Nivel V 30 16,95 147 83,05
Nivel VI 29 15,03 164 84,97
Nivel VII 111 41,27 158 58,73
Nivel VIII 51 38,56 31 61,44
Nivel IX 47 43,93 60 56,07
Nivel X 28 41,80 39 58,20
Nivel XI 46 58,23 33 41,77
Nivel XII 86 64,18 48 35,82
Nivel XIII 74 71,16 30 28,84
TOTAL 498 961
3º.- La distribución por empleados y categoría y sexo en la CAI desde el 31-12-04 al 31-10-07 ha sido la siguiente dentro del Grupo 1
31/12/2004
Grupo 1
Hombres
Mujeres
NIVEL I
22
1
NIVEL II
25
1
NIVEL III
69
3
NIVEL IV
95
12
NIVEL V
166
28
NIVEL VI
119
17
NIVEL VII
200
115
NIVEL VIII
9
2
NIVEL IX
19
15
NIVEL X
100
72
NIVEL XI
46
29
NIVEL XII
38
58
NIVEL XIII
1
3
TOTAL
909
356
31/12/2005
Grupo 1
Hombres
Mujeres
NIVEL 1
21
1
NIVEL II
26
1
NIVEL III
72
3
NIVEL IV
102
12
NIVEL V
158
28
NIVEL VI
148
26
NIVEL VII
169
105
NIVEL VIII
30
17
NIVEL IX
49
37
NIVEL X
64
44
NIVEL XI
35
36
NIVEL XII
37
61
NIVEL XIII
7
8
TOTAL
918
379
31/12/2006
Grupo 1
Hombres
Mujeres
NIVEL I
23
1
NIVEL II
27
1
NIVEL III
75
4
NIVEL IV
101
10
NIVEL V
153
29
NIVEL VI
159
27
NIVEL VII
160
104
NIVEL VIII
40
33
NIVEL IX
61
48
NIVEL X
51
24
NIVEL XI
28
41
NIVEL XII
41
70
NIVEL XIII
6
6
TOTAL
925
398
31/10/2007
Grupo 1
Hombres
Mujeres
NIVEL I
22
1
NIVEL II
26
1
NIVEL III
75
4
NIVEL IV
108
10
NIVEL V
147
30
NIVEL VI
164
29
NIVEL VII
158
111
NIVEL VIII
51
31
NIVEL IX
60
47
NIVEL X
39
28
NIVEL XI
33
46
NIVEL XII
48
86
NIVEL XIII
30
74
TOTAL
961
498
En este mismo periodo (31-12-04 a 31-10-07) en los Niveles I y II no se ha incorporado ninguna mujer. En el Nivel III se ha incorporado a una mujer y en el Nivel IVno se ha incorporado a ninguna mujer.
En el año 2006 cambiaron del Nivel V al Nivel IV a 5 hombres y ninguna mujer y del Nivel VI al Nivel V se pasaron 2 hombres y 1 mujer. Del Nivel VII al Nivel VIfueron cambiados 16 hombres y 4 mujeres. Del Nivel VII al Nivel V fue cambiada una mujer.
En el año 2007 cambiaron del Nivel V al Nivel IV a 10 hombres y ninguna mujer y del Nivel VI al Nivel V se pasaron a 3 hombres y 1 mujer. Del Nivel VII alNivel VIfueron cambiados 9 hombres y 4 mujeres. Del Nivel VII al Nivel V fueron cambiados 2 hombres y ninguna mujer.
4º.- Los puestos directivos son ocupados por hombres y mujeres de la siguiente manera a fecha 31-10-07:
-Directores, 9 mujeres, 145 hombres.
-Subdirectores 16 mujeres, 99 hombres.
-Apoderados 12 mujeres, 12 hombres.
Existe asimismo un sistema de clasificación de oficinas que establece los niveles en las mismas conformeart. 89del convenio que es el siguiente:
-oficinas A. nivel directores: III
-oficinas B. nivel directores: III
-oficinas C.nivel directores:IV
-oficinas D.nivel directores: IV
-oficinas E.nivel directores: V
-oficinas F. nivel directores: V
-oficinas G. nivel directores: VI y VII
Nivel retributivo de subdirectores o interventores: en las oficinas del tipo A el segundo responsable de oficina equiparara al nivel V; en las de tipo B al nivel VI; enlas de tipo C a nivel VII; en las de tipo D a nivel IX. En las oficinas de tipo E, F y G si existiera un segundo responsable con firma reconocida y nivel retributivoinferior a IX, se le reconocerá una gratificación anual, mientras realice dicha función.
5º.- Se declaran probados los siguientes porcentajes de acceso a cargos directivos partiendo de la misma fecha de ingreso y de la misma categoría de ingreso,como auxiliar C en las siguientes anualidades:
AÑO 1992
Del total de hombres -de alta hoy en la empresa- ingresados en 1992 (22 hombres) ocupan cargos directivos 11 de ellos, esto es, el 50%.
Del total de mujeres -de alta hoy en la empresa- ingresadas en 1992 (30 mujeres) ocupan cargos directivos 3 de ellas, esto es, el 10%.
AÑO 1993
Del total de hombres -de alta hoy en la empresa-ingresados en 1993 (8 hombres) ocupan cargos directivos 5 de ellos, esto es, el 62,5 %.
Del total de mujeres – de alta hoy en la empresa- ingresadas en 1992 (15 mujeres) ocupan cargos directivos 2 de ellas, esto es, el 13,33%.
AÑO 1998
Del total de hombres -de alta hoy en la empresa- ingresados en 1998 (29 hombres) ocupan cargos directivos 13 de ellos, esto es, el 44,83%.
Del total de mujeres -de alta hoy en la empresa- ingresadas en 1998 (23 mujeres) ocupan cargos directivos 4 de ellas, esto es, el 17,39 %.
AÑO 2000
Del total de hombres -de alta hoy en la empresa- ingresados en 2000 (11 hombres) ocupan cargos directivos 9 de ellos, esto es, el 81,81 %.
Del total de mujeres -de alta hoy en la empresa- ingresadas en 2000 (17 mujeres) ocupan cargos directivos 5 de ellas, esto es, el 29,41 %.
6º.- La instrucción nº 29 de Recursos Humanos de Caja de Ahorros de la Inmaculada de fecha 29-10-04 estableció el siguiente Sistema de Desarrollo Profesionaly Promoción, completando y mejorando lasdisposiciones del Convenio Colectivo enmateria de promoción profesional, que se da por reproducida en folio 520deautos y que establece lo siguiente:
A) A PROPUESTA DEL DIRECTOR DE LA UNIDAD DE NEGOCIO
El director de una unidad de negocio puede decidir el ascenso de cualquiera de sus colaboradores cuando se cumplan la siguientes condiciones:
1. Que el empleado para el que propone el ascenso, tenga al menos, dos años de antigüedad en el nivel retributivo precio a la promoción solicitada.
2. Que solicite la promoción al nivel retributivo inmediatamente superior al actual.
3. Como máximo hasta el nivel retributivo VII.
En el caso de no cumplirse cualquiera de los tres requisitos citados, el director elevará su propuesta a su inmediato superior, quien decidirá sobre el ascensosolicitado.
B) A PETICION PROPIA
Cualquier empleado con un mínimo de dos años de antigüedad en su nivel retributivo actual, puede solicitar su ascenso al director de su unidad de negocio, previacumplimentación del documento de Solicitud de Promoción establecido a tal efecto, siempre y cuando no se le haya rechazado otro ascenso en el último año.
En este caso, el director de su unidad de negocio aplicará sus atribuciones según se indica en el apartado A). Si la solicitud está en atribuciones del director yéste no es favorable a la misma, la trasladará con su informe a Recursos Humanos.
B) SISTEMA AUTOMATICO
Por los méritos y competencias puestos de manifiesto de forma continuada (fruto de un desempeño superior) en sucesivos documentos de Dirección por Competencias, cumplimentados con periodicidad anual, se establece una vía de ascenso adicional a las dos anteriores en las siguientes condiciones:
1. Tener un mínimo de dos años de antigüedad en el nivel retributivo previo.
2. Que no se haya rechazado un ascenso a petición propia en el último año.
3. Promoción al nivel inmediatamente superior al actual.
4. Como máximo hasta el nivel retributivo VII.
En la Caja de Ahorros de la Inmaculada el ascenso a los niveles I a VI se produce exclusivamente por libre designación, al igual que en el resto de las entidadesdel Sector, mejorando así el contenido delart. 24 del ConvenioEstatal de Cajas de Ahorro(RCL 19821100)en cuyoart. 24 se establece una promoción por experiencia dentro del Grupo Profesional I hasta el Nivel VIII.
7º.- Según la CAI, de Enero a Junio de 2008 se han producido 12 nombramientos de nuevos Directores, Subdirectores y Apoderados de oficinas, de los cuales 7han sido para hombres y 5 para mujeres.
Según informe del Comité Intercentros de la CAI en ese mismo periodo han existido 21 nombramientos, 15 hombres y 6 mujeres.
8º.- La edad media de hombres y mujeres en el Grupo I es la siguiente:
Categoría
Edad Media
Hombres
Mujeres
Nivel I
56
56
42
Nivel II
57
58
54
Nivel III
53
53
48
Nivel IV
50
50
48
Nivel V
46
46
45
Nivel VI
50
51
45
Nivel VII
42
42
40
Nivel VIII
39
39
38
Nivel IX
40
41
39
Nivel X
34
36
32
Nivel XI
33
35
31
Nivel XII
28
28
28
Nivel XIII
25
25
25
7º.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Zaragoza se requirió a Caja de Ahorros de la Inmaculada en fecha 19-12-07, y en relación con la actuaciónllevada por el Inspector respecto a las políticas de Igualdad de trato entre hombres y mujeres, la elaboración e implantación de un Plan de Igualdad al tener laempresa más de 250 trabajadores.
Por Caja de Ahorros de la Inmaculada se firmó un contrato con Garrigues Abogados el 23-1-08 para la elaboración del Plan de Igualdad requerido.
8º.- La D.A. 2ª "Comisión de Igualdad" delConvenio de Cajas de Ahorro 2007-2010prevé la realización de esfuerzos pro parte de las empresas del sector tendentes a lograr la igualdad de oportunidades en todas sus políticas y evitar cualquier tipo de discriminación.Dichas medidas en empresas de más de 250trabajadoresdeberán dirigirse a la elaboración e implantación de un Plan de Igualdad, objeto de negociación colectiva, que podrá contemplar, entre otrasmaterias, la promoción y formación.
Se firma en dicha D.A. que "se constituye una Comisión paritaria de Igualdad, integrada por la representación de la ACARL y las organizaciones sindicalesfirmantes del presente Convenio y del Acta Final…"
En fecha 18-6-08 la citada Comisión consensuó un documento que obra enjutos en folios 733 y ss. en el que obra en el apartado Promociones lo siguiente: "Estees el segundo aspecto dinámico a considerar que tiene que ver con el desarrollo profesional de la plantilla. En este punto se está considerando los ascensosproducidos, desglosados por hombres y mujeres, en un periodo determinado de tiempo (por ejemplo, el último o últimos años), examinando como punto relevanteel numero de ascendidos, con la distinción de sexo masculino o femenino, a puestos o funciones con poder de decisión (por ejemplo: las personas quedesempeñen funciones de dirección de oficina o departamento, o superiores, subdirección de oficina, dirección de equipos), igualmente en los lapsos temporalesantes citados".
TERCERO Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Caja de Ahorros de la Inmaculada, siendo impugnado dicho escrito por Dª.Marí Josey la Dirección General de Trabajo del Gobierno de Aragón.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO Al amparo delartículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral(Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril(RCL 19951144, 1563)) y con cita, comoinfringidos, de losartículos 13 de la Ley 1/2000, de 7 de enero(RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892), de Enjuiciamiento Civil, 53 y 54del mencionado Texto Refundido y 24 de la ConstituciónEspañola(RCL 19782836), pretende la parte recurrente la declaración de nulidad de actuaciones y la reposición de éstas al momento de celebración del juicio oral por haberseinfringido normas o garantías del procedimiento, según se dice, causantes de indefensión para dicha parte.
La vulneración alegada consiste en la indebida condición de parte atribuida en el proceso a Dª.Marí Jose, trabajadora de la recurrente, que fuellamada al proceso de forma impropia, según el recurso, dada la naturaleza y finalidad de este último, iniciado de conformidad con lo previsto en losartículos 19 del Real Decreto 928/1998(RCL 19981373, 1552)y 146de la Ley de Procedimiento Laboral como consecuencia de acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo propresunta discriminación indirecta en el empleo tipificada en elartículo 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo(RCL 2007586), para la Igualdad Efectiva de Mujeres yHombres.
SEGUNDO La especial naturaleza del presente proceso viene marcada, como ha tenido oportunidad de recordar esta Sala en anteriores pronunciamientos (portodos, lasentencia de 1.12.2008 , r. 324/2008) por la circunscripción del "petitum" del escrito de impulso procesal institucional que suscribe la Autoridad Laboralal solo efecto de que quede determinado por la jurisdicción social, dentro de los límites de su competencia, si los hechos consignados en el Acta de Infracciónantes mencionada presentan el alcance discriminatorio con que se presentan en este último documento. En todo caso, la potestad para sancionar corresponde ala Administración, sin perjuicio del control jurisdiccional de sus actos, residenciado en el orden contencioso-administrativo, al no ser aún operativa la previsión quecontiene elart. 3 de la Ley de Procedimiento Laboral(RCL 19951144, 1563). Como consecuencia de todo ello, el pronunciamiento judicial, ante demanda "de oficio", es previo a laculminación del procedimiento administrativo sancionador; la demanda genera la suspensión de éste, que se reanuda tras la sentencia firme. En suma, no setransfiere en estos casos la potestad para sancionar al orden social, cuya decisión se limita a orientar el curso del procedimiento administrativo suspendido.
Desde esta perspectiva, y habida cuenta de que lo que se enjuicia, como bien aduce el recurso, no es el comportamiento de la recurrente para con esatrabajadora determinada sino con el colectivo femenino del personal a su servicio en cuanto grupo social, no cabe duda de que el caso litigioso la intervenciónprocesal de la empleada, que ya mereció reproches en la instancia por parte de la entidad recurrente y fue también tema merecedor de la atención de lasentencia recurrida (fundamento jurídico 5º), podrá considerarse adecuada o superflua, pero de lo que no cabe duda es de que en momento alguno ha generado laindefensión que ahora, sin que llegue a concretarse siquiera de qué modo se manifiesta tal efecto, se alega.
Es significativo que la pretensión de la parte consista en retrotraer el procedimiento al momento de celebración del juicio en la instancia, que volvería a contar conla presencia de aquella trabajadora, cuando lo lógico sería llevar tal retroacción hasta el momento anterior(auto de 28.4.2008) en que el Juzgado, dando trámite ala demanda, decidió su intervención procesal, la cual tendría, en cualquier caso, carácter voluntario(artículo 13.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892)en relación conelartículo 148.2 de la Ley de Procedimiento Laboral(RCL 19951144, 1563)) y, en cuanto tal, no conduciría a un pronunciamiento anulatorio como el solicitado de la Sala.
La medida excepcional de la nulidad ha de quedar limitada a los casos legalmente tipificados en elartículo 238 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio(RCL 19851578, 2635), del Poder Judicial, y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona elnúm. 1 del artículo 240 de dicha Ley, respecto de los que no pueda operar lasubsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo(sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990(RJ 19903443)y 2 de marzo de 1992(RJ 19921611)); o, como dice lasentencia de 30 de octubre de 1991 , a aquellos supuestos en los que la infracción de una norma procesal, produciendo indefensión, no encuentran en la Ley otroposible remedio. En el supuesto enjuiciado no se produce esta última situación y tampoco merma alguna de las garantías procesales.
Por todo ello, el motivo de nulidad debe rechazarse.
TERCERO Al amparo delartículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral(RCL 19951144, 1563)pretende la parte recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia deinstancia para que se adicione un nuevo ordinal al relato fáctico de ésta, incluyendo determinados datos estadísticos sobre la presencia de mujeres en laPresidencia y Consejos de Administración de empresas del Ibex-35, y en altos cargos del Banco de España y del Ministerio de Economía. Se remite para ello ala página web del Instituto de la Mujer (Ministerio de Igualdad) que no constituye medio probatorio que, en sede de un recurso extraordinario como es el presentede suplicación, desvele la existencia de omisión, equivocación o error trascendente en la sentencia que resulte preciso superar mediante este mecanismoprocesal.
Reconoce el recurso en este punto que el tema de la relevancia de los datos publicados por el mencionado Instituto es cuestión que puede ser apreciada yvalorada discrecionalmente por el Sr. Juez de la instancia, pese a lo cual atribuye "extrema gravedad" al hecho de incorporar a los autos sólo una parte de ladocumentación referida por dicho organismo. Lo cierto, sin embargo, es que es el propio juzgador "a quo" quien relativiza el valor informativo de los distintosinformes que, desde diversas fuentes, se aportaron a su instancia, pues considera que "no han resultado concluyentes" en cuanto abordan "aspectos que no sona los que se refiere el informe de la Inspección de Trabajo sobre la CAI" (fundamento jurídico 8º, antepenúltimo párrafo). De hecho, el relato fáctico de la sentenciano incluye dato alguno procedente de esos medios.
El motivo, por todo ello, se rechaza.
CUARTO Por la misma vía procesal se solicita la modificación del ordinal 6º para añadir determinadas precisiones respecto de la Instrucción nº 29 delDepartamento de Recursos Humanos de la demandada, mas como quiera que la comentada Instrucción obra en autos y a ella se remite en su integridad elcomentado ordinal, la adenda –en buena parte de impropio carácter valorativo, pues se refiere a la "mejora" que supone respecto del régimen de promociónprofesional establecido en el Convenio Colectivo del sector– nada nuevo añade a cuanto en la sentencia ya consta, debiendo ser desestimada por tanto.
QUINTO La misma decisión debe adoptarse en cuanto a la incorporación de nuevos hechos probados relativos a las solicitudes de promoción a iniciativa de losempleados de la recurrente (motivo 4º del recurso), que descansa en prueba documental presentada en el rollo de suplicación y cuya admisión ha sido rechazadaporauto de la Sala de 10.12.2008.
SEXTO También se solicita la reforma del ordinal 7º para que figure en el mismo que de enero a junio de 2008 se han producido en la Caja de Ahorrosdemandada 12 nombramientos de nuevos Directores, Subdirectores y Apoderados de oficinas, de los cuales 7 son hombres y 5 mujeres.
El comentado apartado de la sentencia no recoge, en realidad, hecho probado alguno, pues se limita a consignar respecto de un determinado extremo(nombramientos de directores, subdirectores y apoderados de las oficinas de la Caja en el primer semestre de 2008) las cifras dispares que aportan en pruebadocumental recabada para mejor proveer la empresa, en los términos antes expuestos, y su Comité Intercentros, para quien los nombramientos son 21,distribuidos entre 15 hombres y 6 mujeres. Por consiguiente, lo que el motivo pretende es que la Sala conceda prevalencia a la prueba presentada por dicha partefrente a la que, sobre los mismos hechos, ofreció la contraria, sin que en sede de un recurso extraordinario como el presente de suplicación existan razones derango documental para adoptar tal decisión, por cuya razón el motivo decae.
SÉPTIMO Por último, propone la parte recurrente la supresión del ordinal 5º, por considerar que resulta improcedente extraer conclusiones estadísticas a partirde los datos relativos a sólo algunos años. Esto es, no se combate la exactitud de esos datos y sí, tan sólo, las consecuencias, de orden puramente valorativo,que se puedan extraer de ellos; las cuales, según dice en el recurso, no pueden ser perjudiciales por tratarse de una muestra poco significativa desde un punto devista estadístico para obtener de ella inferencias lógicas basadas en el cálculo de probabilidades.
La eliminación, por tanto, no debe acogerse, porque no se ha acreditado la existencia de error fáctico alguno por parte de la sentencia en este punto, sin perjuiciode la validez de las conclusiones que quieran proyectarse desde los hechos consignados, las cuales, ya se ha dicho, no afectan a su realidad.
OCTAVO Atribuye el recurso a la sentencia recurrida, con base en elartículo 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral(RCL 19951144, 1563), una equivocadainterpretación del principioconstitucional de igualdad recogido en el artículo 14de la Constitución Española(RCL 19782836), en relación con losartículos 4.2, b) y c), 17 y 24.2 del Texto Refundido de la Leydel Estatuto de los Trabajadores(RCL 1995997)(Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo), que, según dice, no es adecuada a laconsolidada doctrina delTribunal Constitucional (expresada, entre otras, en su sentencia núm. 27/2004, de 4 de marzo(RTC 200427)), en el sentido de que dicho principio «nopostula ni tiene como fin ni como medio la paridad, y sólo exige la razonabilidad de la diferencia de trato».
En el presente caso, la infracción del Sr. Juez "a quo" consiste, según la parte, en el error de confundir los conceptos de discriminación y desequilibrioestadístico, "elevando a la categoría de hechos probados algunos datos estadísticos que, todo lo más, constituyen únicamente indicios de una posiblediscriminación indirecta", cuya intención por parte de la empresa ha de probarse en todo caso.
Omite, sin embargo, esa argumentación, que en el marco procesal en que se desenvuelve el presente proceso existe una norma que con claridad marca la pautaa seguir en orden a la distribución del "onus probandi", como es elartículo 13.1 de la Ley Orgánica 3/2007(RCL 2007586), según cuyo tenor "de acuerdo con las Leyesprocesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo,corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad". Norma que, por lo demás,tampoco constituye novedad, pues no deja de ser plasmación de un arraigado criterio que se viene reiterando en profusión de sentencias del TribunalConstitucional (por todas, para el caso de discriminación por razón del sexo, la nº 233/2007, de 5 noviembre(RTC 2007233)) y que tiene también manifestación concreta en elartículo 96 de la Ley de Procedimiento Laboral(RCL 19951144, 1563).
Con arreglo a este enfoque procesal, es sabido que no basta con que se tilde una determinada decisión empresarial de discriminatoria, porque ha de acreditar laexistencia de indicios generadores de una razonable sospecha, apariencia o presunción, que puedan servir de sustento de la indicada alegación. Pero una vezaportada esta prueba indiciaria, asume el demandado la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o que (aun cuando no justifiquesu licitud) se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, como el de igualdad a que se refiere el proceso.
En el presente caso, no se precisa pues la prueba plena que parece requerir la recurrente y a cuya inexistencia van dirigidos los reparos sobre la suficiencia dedatos estadísticos aportados. Basta la acreditación indiciaria que el recurso parece admitir y que, desde luego, fluye sobradamente de los ordinales 2º, 3º, 4º y 5ºdel relato fáctico de la sentencia, para que se desplace sobre empresa demandada la carga de justificar que la política de nombramientos, promoción profesionaly acceso a los niveles retributivos más altos del Convenio Colectivo(RCL 19821100)aplicable de sus empleados es ajena por completo a la discriminación sexista que sedenuncia, y partiendo de esa base no cabe sino llegar a la misma conclusión que la sentencia recurrida, porque aunque primen en elConvenio Colectivo criterios de libre designación de su personal para acceder a los Niveles I a VI, y la entidad demandada no esté obligada a seguir en su práctica ningún proceso público deselección, la falta de información a través de la prueba practicada a su instancia de las reglas (aun internas) seguidas, fuera de la enfática invocación de losprincipios de capacidad y mérito, impide dar por sentado que la evidente desproporción existente en los nombramientos de mujeres, respecto de los hombres,obedece a una causa objetiva y válida.
No está de más precisar, en este orden de cosas, que precisamente la comentada opacidad puede convertirse en un elemento que, en sí mismo considerado,contribuya a consolidar la conclusión discriminatoria. Así lo pone de relieve lasentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 30.6.1988(TJCE 1988184)(Comisión contra la República Francesa), en la que se condenó un sistema de selección caracterizado por la falta de transparencia como contrario al principio deigualdad de acceso al empleo, por cuanto esta falta de transparencia impedía toda forma de control por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales. Y enparecidos términos lasentencia de 17.10.1989(TJCE 199041)(asunto Handels-og Kontorfunktionaerernes/Dansk Arbejdsgiverforening), en la que atribuyéndose a un mecanismoempresarial de incrementos individuales de salarios, caracterizado por su falta total de transparencia, el efecto de un perjuicio sistemático para los trabajadoresfemeninos, se concluye que «el empresario deberá indicar cómo ha aplicado los criterios de incremento y ello le llevará a hacer transparente su sistemaretributivo».
NOVENO Según el otro motivo de censura jurídica, la sentencia del Juzgado infringe, por interpretación errónea, elartículo 6 de la Ley Orgánica 3/2007(RCL 2007586), enrelación con losartículos 1 y 3de dicha norma y la doctrina judicial a que se remite el motivo. El recurso se refiere aquí a la amplitud de facultades dedesignación que comporta un sistema de libre designación, situando el caso litigioso fuera de los términos conceptuales de la discriminación indirecta que seimputa a la Caja de Ahorros demandada.
Debe comenzarse afirmando la falta de viabilidad de la sentencias nombradas en el recurso para el efecto pretendido, porque, sin perjuicio de señalar la escasaconexión con el caso aquí debatido de sus supuestos de hecho, lo cierto es que ninguna de las dos sentencias nombradas en el motivo puede contenerpropiamente doctrina jurisprudencial de la mencionada en elartículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral(RCL 19951144, 1563), pues esta última es condición asociadanecesariamente a las resoluciones que emanan del Tribunal Supremo(artículo 1.6 del Código Civil(LEG 188927)) y de la que carecen por tanto las decisiones de los TribunalesSuperiores de Justicia, como son las dos citadas.
En lo demás, el concepto de la discriminación indirecta lo proporciona elnúm. 2 del artículo 6 de la Leycuando dice que "se considera discriminación indirectapor razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular conrespecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que losmedios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados". Como en el tema de la carga de la prueba, la novedad es también aquí relativa, pues se tratade una definición que aparece ya en laDirectiva 2002/73/CEE, de 23 de septiembre(LCEur 20022562)(modificadora de la 76/207/CEE, de 9 de febrero(LCEur 197644)) y pasa después a laDirectiva de refundición 2006/54/CE, de 5 de julio(LCEur 20061696), y que se ha venido utilizando también, como destaca la sentencia aquí recurrida, en distintas instanciasjudiciales de forma reiterada:sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 24.2.1994(TJCE 199427)(Roks y otros), 14.12.1995(TJCE 1995227)(Megner y Scheffel), 17.6.1998(TJCE 1998142)(Hill y Stapleton/The Revenue Commissioners), 9.2.1999(TJCE 199921)(Nicole Seymur-Smith y Laura Pérez), etc.;sentencias del Tribunal Constitucional 145/1991, de 1 de julio(RTC 1991145), 147/1995, de 16 de octubre(RTC 1995147), 41/1999, de 22 de marzo(RTC 199941), 253/2004, de 22 de diciembre(RTC 2004253), 3/2007, de 15 enero(RTC 20073), etc.;sentencias del Tribunal Supremo de 1.6.1999(RJ 19995057)(r. 4521/1998) y 4.5.2000(RJ 20004266)(r. 3708/1999), etc.
A la luz de los anteriores pronunciamientos judiciales poca duda cabe de la aptitud de la comentada práctica de libre designación para que a su través se llegueal resultado peyorativo que el citadoartículo 6.3contempla. La predicada neutralidad del sistema no obsta en el presente caso para que el efecto perseguido porla ley se venga produciendo en la forma denunciada por la autoridad laboral en su demanda de oficio y, desde luego, ninguna justificación objetiva se haproporcionado sobre el obstáculo que puedan representar los límites conceptuales que la propia ley señala: finalidad legítima o criterios de necesidad yproporcionalidad, que no se desvelan en la prueba practicada en autos.
El recurso, por todo lo dicho, se desestima.
DÉCIMO Las costas del recurso son a cargo de la parte recurrente(artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral(RCL 19951144, 1563)). Debe decretarse la pérdida del depósitonecesario para recurrir(artículo 202.4) y su ingreso en el Tesoro Público(artículo 227.3).
En atención a lo expuesto,
FALLO
Desestimamos el recurso de suplicación núm. 944 de 2008, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Con pérdida deldepósito constituido para recurrir, que se ingresará en el Tesoro Público, e imposición a la parte recurrente de las costas causadas.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
