Sentencia núm. 4/2015 Tribunal de Cuentas Madrid (Sección Enjuiciamiento) 02-07-2015

Resolución: SENTENCIA nº 4 año 2015 dictada por SALA DE JUSTICIA

Número: 4

Año: 2015

Tipo de Documento: SENTENCIA

Sección: ENJ: SALA DE JUSTICIA

Asunto: Recurso de apelación nº 32/14 interpuesto contra la Sentencia de 11 de diciembre de 2013, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº B-130/11-10, del ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Marbella, Inf. Fisc. TCU, Ejercs.1/1/02 a 21/4/06), Málaga.

Fecha de Resolución: 02/07/2015

Dictada por: ENJ: SALA DE JUSTICIA

Ponente: Excmo. Sr. D. Felipe García Ortíz

Sala de Justicia: Excmo. Sr. D. Felipe García Ortíz – Presidente Excma. Sra. Dña. María Antonia Lozano Álvarez – ConsejeraExcmo. Sr. D. José Manuel Suárez Robledano – Consejero

Resumen doctrina: Se desestiman los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia de instancia, imponiéndose las costas a las recurrentes. Entiende la Sala que la Junta de Gobierno Local aprobó, en contra de lo alegado por la recurrente, abonar la minuta presentada por el Letrado y el gasto correspondiente, y no un informe jurídico sobre dicho gasto. Rechaza la alegación de desconocimiento del contenido del acuerdo de la Junta de Gobierno Local por la recurrente, indicando que ésta conocía que la minuta no era un gasto de naturaleza pública, que no estaba justificada y que el Interventor había informado desfavorablemente su aprobación y pago, siendo aquella responsable del perjuicio causado a los fondos públicos por la adopción de dicho acuerdo. Recuerda el concepto de incongruencia que se desprende del art. 71.3 de la LFTCu, según el cual la Sentencia debe decidir todas las cuestiones controvertidas en el proceso y estimar o desestimar, en todo o en parte, la pretensión de responsabilidad contable. Indica que, a efectos de determinar la congruencia, lo decisivo es la correlación entre las pretensiones y resistencias de las partes, reflejadas en el suplico de los escritos de demanda y contestación, y el fallo o parte dispositiva de la Sentencia, recogiendo a continuación la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que precisa cuándo la incongruencia puede entrañar una vulneración de la tutela judicial efectiva y señala que la parte dispositiva, para ser congruente, debe adecuarse a la causa de pedir y al resultado que la parte pretende conseguir. Se refiere al art. 60 LFTCu que recoge el principio de congruencia y, tras analizar las circunstancias del caso, concluye que procede desestimar la alegación de incongruencia y que no se aprecia indefensión material alguna, recordando el concepto de indefensión con relevancia constitucional. Finalmente, se rebate la alegación de que el Informe del Interventor no establecía la irregularidad del servicio, la inexistencia de documentación acreditativa de los trabajos y la persecución de intereses particulares con el pago, exponiendo, por el contrario, la Sala que dicho documento sí especificaba tales cuestiones, informando desfavorablemente la aprobación y pago de la factura controvertida. Concluye, de todo lo anterior, que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por esta recurrente. En cuanto a la impugnación planteada por la otra recurrente, la Sala rechaza la alegación de error en la valoración de la prueba, entendiendo que la declaración del alcance y la condena se han llevado a cabo tras una exhaustiva valoración de la prueba por el órgano de instancia. Recuerda que los Informes de Fiscalización no son vinculantes para los Tribunales y coincide con el criterio de instancia según el cual la declaración de alcance y la condena de la recurrente se han producido al considerarse injustificados los pagos al Letrado, en ejecución del contrato que se cita, ya que esta falta de justificación ha originado el perjuicio a los fondos públicos. Coincide con la sentencia de instancia en que dichos pagos no detallaban los trabajos desempeñados, las actuaciones ejecutadas, la complejidad de los asuntos y el tiempo dedicado a ellos, sin que pueda servir de justificación el informe que alega la recurrente, al adolecer de defectos sustanciales que impiden valorar como justificados los servicios prestados. Rechaza la Sala la alegación de indefensión derivada de una supuesta actitud obstruccionista del Ayuntamiento respecto de la aportación de la prueba documental admitida, recordando, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba es un derecho de configuración legal, por lo que su práctica debe ajustarse a las normas que la disciplinan. Frente a la alegación de inexistencia, en la conducta de una de las apelantes, del elemento subjetivo -dolo, culpa o negligencia grave- necesario para que se le pueda atribuir responsabilidad contable por alcance, entiende la Sala que en este caso concurre negligencia grave en la conducta de la apelante, confirmando los argumentos de instancia, añadiendo que, en su condición de Alcaldesa, debía haber extremado su diligencia a fin de que el pago de los honorarios al Letrado se ajustara a las prescripciones estipuladas en el contrato correspondiente. Rechaza, igualmente, la Sala, la alegación de falta de jurisdicción y confirma el criterio de instancia en cuanto a la existencia de alcance en los fondos públicos del Ayuntamiento.

Voces:ALCANCE CARGA DE LA PRUEBA CONGRUENCIA CONTRADICCION CULPA O NEGLIGENCIA ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBAFALTA DE JURISDICCIONFALTA DE JUSTIFICACION INCONGRUENCIA INDEFENSION INFORMES DE FISCALIZACION (VALOR PROBATORIO) MINUTA LETRADO PRUEBA DOCUMENTAL RECURSO DE APELACION REPRODUCCION DE ALEGACIONES DE PRIMERA INSTANCIA RESPONSABILIDAD CONTABLE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Situación Actual:

Texto

En Madrid, a dos de julio de dos mil quince

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en virtud de la potestad conferida por la soberanía popular y en nombre del Rey, formula la siguiente

SENTENCIA

En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por alcance nº B-130/11-10, del ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Marbella, Inf. Fisc. TCU, Ejercs.1/1/02 a 21/4/06) Málaga, como consecuencia de los recursos interpuestos contra la Sentencia de 11 de diciembre de 2013, dictada en primera instancia por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña Margarita Mariscal de Gante y Mirón. Han sido apelantes DOÑA I. M. G. M., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Lozano Montalvo, bajo la dirección letrada de Don José Luis Rueda Peña, y DOÑA M. S. Y. R., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Martínez Serrano, bajo la dirección letrada de Doña María Dolores Moreno Cabrera; y apelado el Ayuntamiento de Marbella, representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Ortega Fuentes, bajo la dirección técnica del Letrado Don Enrique Sánchez González.

Ha actuado como ponente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Don Felipe García Ortiz, quien, previa deliberación y votación, expone la decisión de la Sala, de conformidad con los siguientes:

En los autos del Procedimiento de Reintegro por Alcance nº B-113/11-10 del ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Marbella, Inf. Fisc. TCU, Ejercs.1/1/02 a 21/4/06), Málaga, se dictó Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2013, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Estimar parcialmente la demanda deducida por el letrado del Ayuntamiento de Marbella y, en consecuencia:

PRIMERO.- Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos del Ayuntamiento de Marbella el de TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTINUEVE EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (348.129,52 €).

SEGUNDO.- Declarar a DOÑA M. S. Y. R., en su condición de Alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella, responsable contable directo de esta cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTINUEVE EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (348.129,52 €) respondiendo de forma solidaria con los demás demandados de la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (78.975,60 €) y de forma individual y exclusiva del resto.

TERCERO.- Declarar a DOÑA I. M. G. M., DON T. R. C., DON R. C. V. y DON V. M. H. responsables contables directos de forma solidaria junto con Doña M. S. Y. R. de la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (78.975,60 €).

CUARTO.- Condenar a DOÑA M. S. Y. R., DOÑA I. M. G. M., DON T. R. C., DON R. C. V. y DON V. M. H. al pago de las cantidades a que se refieren los dos pronunciamientos anteriores, con sus correspondientes intereses legales de acuerdo con lo señalado en el Fundamento Jurídico Noveno.

QUINTO.- Que por el Ayuntamiento de Marbella se contraiga este importe en la cuenta que corresponda.

SEXTO.- Condenar a DOÑA M. S. Y. R. al pago de las costas del procedimiento, salvo las correspondientes al resto de los demandados, sobre las que no se efectúa especial pronunciamiento.

La anterior Sentencia contiene la correspondiente relación de hechos probados numerados del primero al duodécimo, que se tienen por reproducidos, y se apoya jurídicamente en los fundamentos de derecho enumerados en los correspondientes apartados del primero al décimo para concluir en el referido fallo estimatorio parcial de las pretensiones de la actora.

Notificada la anterior Sentencia a las partes, la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Lozano Montalvo, en nombre y representación de DOÑA I. M. G. M., interpuso recurso de apelación, mediante escrito recibido en el Registro General de este Tribunal el 10 de enero de 2014, solicitando trámite de conclusiones. Asimismo, la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Martínez Serrano, en nombre y representación de DOÑA M. S. Y. R., interpuso recurso de apelación, mediante escrito recibido en el Registro General de este Tribunal el 16 de enero de 2014, en el que, además, de pedir la revocación de la Sentencia impugnada, interesó, mediante OTROSÍ, la admisión, como prueba documental en la segunda instancia, de dos sentencias que acompañaban a su escrito de recurso.

Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento de 13 de marzo de 2014 se dio traslado de los recursos, referenciados en el apartado anterior de esta resolución, a las demás partes, a fin de que, en el plazo de quince días, pudieran formular su oposición, si lo estimasen conveniente.

Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento de 28 de marzo de 2014, habiéndose detectado error en la notificación de la Diligencia de Ordenación de 13 de marzo de 2014 por no haberse acompañado copia de los escritos de interposición de los recursos de apelación, se dio traslado de dichas copias a las partes, comenzando a computar desde su recepción el plazo de quince días para que pudieran formular su oposición a aquéllos.

Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, de fecha 7 de julio de 2014, se unieron a los autos los escritos de oposición a los recursos interpuestos, presentados por el Ministerio Fiscal y el Procurador de los Tribunales Don Antonio Ortega Fuentes, en nombre y representación del Ayuntamiento de Marbella, y de adhesión parcial al recurso de apelación formulado por DOÑA I. M. G. M., enviado por la representación procesal de DOÑA M. S. Y. R., y se acordó elevar las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes, a fin de que comparecieran ante la misma, en el plazo de treinta días.

El representante del Ayuntamiento de Marbella solicitó, además, mediante OTROSÍ, en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la representante procesal de DOÑA M. S. Y. R., que los documentos que se acompañaban a dicho recurso fueran devueltos a la recurrente, al no estar amparados en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haberse podido aportar en la primera instancia. Subsidiariamente, para el caso de que esta petición fuera desestimada, aportó copia de las Sentencias dictadas por los Tribunales de Justicia de Madrid y Valencia, 277/2008, de 27 de marzo, y 1669/2000, de 1 de diciembre, respectivamente, citadas en la Sentencia objeto de esta apelación.

Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de la misma de 24 de noviembre de 2014, se acordó abrir el correspondiente rollo, asignándole el nº 32/14, y nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz.

Por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de esta Sala de 13 de enero de 2015 se acordó dar traslado, a la representación de DOÑA I. M. G. M., del escrito de adhesión al recurso de apelación que presentó la representación de DOÑA M. S. Y. R., a los solos efectos de que pudiera oponerse a dicha adhesión en el plazo de diez días.

Por Providencia de 24 de febrero de 2015 se acordó señalar para deliberación, votación y fallo de la solicitud de la representación de DOÑA M. S. Y. R. de recibimiento a prueba del recurso el día 2 de marzo de 2015, a las 11 horas.

Por Auto de esta Sala de 2 de marzo de 2015 se acordó denegar el recibimiento a prueba solicitado por la representación procesal de DOÑA M. S. Y. R., rechazándose la petición de prueba documental consistente en la incorporación al procedimiento de las Sentencias del Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga de 21 de julio de 2006 y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de octubre de 2013, declarar improcedente la incorporación de las sentencias indicadas por el representante procesal del Ayuntamiento de Marbella y señalar, por último, asimismo, que no había lugar al trámite de conclusiones solicitado en el escrito de apelación interpuesto por la representante de DOÑA I. M. G. M.

Por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de Sala de 10 de marzo de 2015, se ordenó que se pasaran los autos al Consejero Ponente Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz, a fin de que preparase la pertinente resolución, efectuándose la remisión a este Ponente el 25 de marzo de 2015.

Por Providencia de 15 de junio de 2015, esta Sala acordó señalar para deliberación votación y fallo del recurso interpuesto el día 1 de julio de 2015, fecha en la que tuvo lugar el citado trámite.

En la tramitación de este recurso se ha observado las prescripciones legales establecidas.

El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso de apelación, rollo nº 32/14, es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1 b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento.

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia recurrida, así como su fundamentación jurídica, en todo lo que no resulte contrario a lo que a continuación se expone.

La Procuradora de los Tribunales Doña Laura Lozano Montalvo, en nombre y representación de DOÑA I. M. G. M., alega, en primer lugar, que la declaración de responsabilidad contable de su representada en la Sentencia apelada proviene de su participación como integrante de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Marbella de 6 de octubre de 2005 y, en concreto, de la aprobación del punto 2.4 del orden del día de esa sesión. Sin embargo, el contenido votado en este punto, aunque estuviera encuadrado dentro de un epígrafe genérico titulado ”2. Autorización de gastos”, no fue la contratación y la aprobación de un gasto, sino un Informe emitido por el Interventor relativo a la minuta presentada por DON P. L. Q. en su calidad de Letrado de la Corporación, es decir, un informe jurídico sobre un gasto, sin que la recurrente tuviera intervención alguna en la ordenación del pago y en la firma del correspondiente mandamiento.

En segundo lugar, afirma que la Sentencia dictada por el órgano ”a quo” no cita precepto alguno que se haya infringido y que, para que se pueda imputar una responsabilidad contable, se requiere que la acción de la que dimane aquélla sea contraria a la Ley.

En tercer lugar, señala que la Junta de Gobierno Local es un órgano colegiado que funciona mediante propuestas o mociones, que integran el orden del día, presentadas por cada uno de los Concejales en sus respectivas competencias y que el sistema funciona porque a sus sesiones asisten el Secretario y el Interventor del Ayuntamiento que examinan y estudian los expedientes administrativos, porque ese es su trabajo, e informan sobre la existencia de ilegalidades en los mismos. Indica, además, que su representada no podía conocer que la factura cuyo pago aprobaba no respondía a trabajos realizados y que su abono obedecía a criterios ajenos a los intereses municipales.

En cuarto lugar, alude a la existencia de incongruencia entre las causas de pedir y las recogidas en la sentencia como justificativas de la condena, señalando que en la demanda la única causa de pedir es la desavenencia entre el Informe desfavorable del Interventor a la aprobación y pago de la factura 12/05 y la decisión de la Junta Local de 6 de octubre de 2005 de acceder al pago y, en cambio, la sentencia se sustenta en la ausencia de documentación acreditativa del trabajo, pago por intereses particulares y no municipales y conocimiento de la especial situación del Ayuntamiento de Marbella. Expone, además, que esta circunstancia infringiría lo dispuesto en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, suponiendo una indefensión material, que alega a efectos de un posible recurso de amparo.

Finaliza el recurso de apelación interpuesto exponiendo unas consideraciones finales que reiteran lo anteriormente expuesto, añadiendo que el contenido del Informe del Interventor no señalaba que la contratación del servicio fuera irregular, que no existiera documentación acreditativa de los trabajos realizados, que con el pago se persiguieran intereses particulares y no de la Corporación, sino que la carga de someterse al proceso penal es de carácter personal.

El Ministerio Fiscal argumenta su oposición al recurso interpuesto por la representación de DOÑA I. M. G. M. en que:

1) Aunque el recurso, sin formularlo expresamente, viene a imputar a la resolución que ataca el haber incurrido en un error en la apreciación de la prueba, respecto al análisis del Acuerdo de la Junta Local, el pronunciamiento de la sentencia resulta irreprochable porque el apartado noveno de los hechos probados establece que el contenido del acuerdo municipal, fue, por unanimidad, acceder al pago de la minuta presentada por DON P. L. Q. con número 12/05, una vez visto el Informe de Intervención.

2) El argumento de la recurrente de que la sentencia que apela no establece la nota de antijuricidad necesaria para la existencia de responsabilidad contable no puede ser compartido, porque dicha sentencia, en el primer párrafo de su tercer fundamento de derecho, identifica los artículos 75.4 de la Ley de Bases de Régimen Local y 13.5 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, como la base normativa del abono con cargo a los fondos municipales de los gastos y defensa penal de los miembros de las Corporaciones Locales en la interpretación jurisprudencial que de los mismos realiza, principalmente la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2002, reproduciendo el examen pormenorizado de los criterios que han de regir la asunción por las entidades locales, en concepto de indemnización de gastos correspondientes a letrados o procuradores en que incurran por imputaciones penales en el ejercicio de su cargo, o como consecuencia de él.

3) El relato de la recurrente, de que no pudo tener conocimiento del contenido del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del que deriva su condena, carece de todo apoyo y, además, resulta contrario al artículo 27.4 de la Ley 30/1992 en cuanto a la responsabilidad derivada de las resoluciones de los órganos colegiados. A mayor abundamiento, el argumento pretende impugnar, sin mencionarlo, el elemento subjetivo de la responsabilidad contable, sin prestar atención a los razonamientos de la sentencia apelada respecto de la falta de acreditación de la prestación de los servicios que se decidió retribuir, de los que resulta que el comportamiento de la Junta resultó al menos gravemente negligente.

4) En cuanto al planteamiento de incongruencia de la Sentencia de primera instancia, la apelación omite cualquier consideración de la posición mantenida por el Ministerio Fiscal, en su condición de legitimado activo ante la Jurisdicción Contable, que fue que el pago de la cantidad por la que ha sido condenada la recurrente generaba responsabilidad contable, toda vez que no existía justificación de los trabajos supuestamente realizados, cuyo abono fue autorizado por la Junta de Gobierno Local, y, por tanto, no se da la incongruencia, alegada por la parte, motivadora de la vulneración del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) y la existencia de indefensión. Además, la demanda formulada por el Ayuntamiento de Marbella reprodujo literalmente, entre sus hechos, la parte de la liquidación provisional, con la que concluyeron las actuaciones previas, en la que se afirmaba que la responsabilidad de la recurrente derivaba de la aprobación del pago de la factura en contra del Informe emitido por la Intervención, el cual se centraba, partiendo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2002, en la falta de concurrencia de los requisitos que permitiesen asumir el gasto correspondiente como público y ese es, junto con la falta de acreditación de los trabajos, el motivo central por lo que la sentencia establece la condena de la recurrente.

5) Aunque las consideraciones finales reiteran los argumentos expuestos anteriormente en el recurso, conviene señalar que no es posible aceptar, como hace el recurso, valor probatorio a los listados aportados por la defensa de DOÑA M. S. Y. R., porque los documentos correspondientes fueron impugnados por la Fiscalía en la audiencia previa y, además, aceptada como prueba la aportación de los originales por el Ayuntamiento de Marbella, resultó que no constaban en los archivos municipales, por lo que no existe prueba de la realización de tales trabajos. Además, el hecho de que la Jurisprudencia se haya manifestado a favor de la posibilidad de que el ente local adelante el pago de los gastos de defensa penal de Concejales o empleados municipales cuando aún se desconoce el resultado del pleito y, por tanto, se ignora si se cumplen o no los requisitos fijados por el Tribunal Supremo en relación con la Ley de Bases de Régimen Local y en relación con su legislación complementaria, no excluye la obligación que permita constatar que los actos profesionales que están siendo retribuidos con dinero público han sido realizados, sin perjuicio de que después, si es necesario, el Municipio haya de dirigirse contra quién se benefició de tales actos para conseguir el reintegro de su importe.

La representación del Ayuntamiento de Marbella fundamenta su oposición a la apelación interpuesta por DOÑA I. M. G. M. en que: 1) La minuta, objeto del recurso, en la que no consta que se detallaran los servicios prestados ni el cálculo de su importe, fue aprobada por la Junta de Gobierno Local de 6 de octubre de 1995 (debe referirse a 2005), y autorizado su abono, pese a que el Informe del Interventor era desfavorable. A ello, añade que el levantamiento del reparo del Interventor correspondería al Pleno del Ayuntamiento o al Alcalde, pero nunca a la Junta de Gobierno Local; 2) No se ha producido infracción del artículo 218.1 de la LEC, ya que la causa de pedir de esta parte es el menoscabo de los fondos públicos, el alcance contable ocasionado, que fue explicado en la demanda, y en el juicio celebrado, incluso en los escritos finales que hubo que presentar. La parte actora criticó ampliamente en el juicio el contrato, sus inexactitudes, la falta de objetivación del precio y la ausencia de justificación de los trabajos realizados y la improcedencia de su pago antes de finalizar los juicios y 3) En concreto, y respecto de la factura aprobada por la Junta de Gobierno Local, no se adjuntaba documento alguno que acreditara los servicios minutados; se pagó por encima de lo pactado en el contrato y el exceso producido se originó con el abono de la factura aprobado por la Junta de Gobierno Local de 6 de octubre de 2005.

La representación procesal de DOÑA M. S. Y. R. muestra su total disconformidad con las conclusiones a las que llega la Consejera en la Sentencia que impugna, por cuanto la prueba practicada por las partes viene a establecer todo lo contrario a lo resuelto. Añade que, tanto es así, el propio Ministerio Público consideró que, si bien debería resolverse la existencia de un alcance, esa declaración sólo podía mantenerse con una única factura y pago realizado al Letrado DON P. L. Q., siendo ésta la nº 12/05, por no llevar adjunta, al menos, la presentada en el Tribunal de Cuentas, la relación de asuntos de cada uno de los servicios profesionales prestados que justificaran su emisión. Fundamenta el recurso formulado en las siguientes alegaciones:

1). La existencia de error en la valoración de la prueba, ya que: a) La Consejera de instancia ha declarado el alcance con base en una equivocada apreciación de un interés particular en la contratación de los servicios profesionales para la defensa penal del Ayuntamiento de Marbella. Señala que, tras la lectura de la Sentencia que se recurre, se extrae como conclusión que la condena de la Sra. Y., por la contratación de los servicios de abogado especializado en materia penal, se debe a que el interés para llevar a término la misma perseguía un interés particular y no público. Indica, asimismo, que no se ha probado dicho extremo y dicha condena responde a una apreciación genérica y extensiva del estado prexistente del Ayuntamiento de Marbella, trayendo a colación Sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2009 y 25 de enero de 2010 -que declararon que desde el año 1991 se realizaron actuaciones tendentes a desviar fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella a las sociedades municipales y que en esa operativa fueron saliendo los caudales públicos, en unos casos, con carácter desconocido y, en otros, sin correspondencia con obligaciones legal y contractualmente contraídas-, y el Informe de Fiscalización de este Tribunal de Cuentas del Ayuntamiento de Marbella y sus Sociedades participadas, ejercicios 2000-2001, que fue aprobado en sesión de 22 de diciembre de 2004, cuando la creación ad hoc del entramado instrumental de sociedades y la situación analizada corresponde a una etapa previa, en la que no participó la Sra. Y., que fue Alcaldesa a partir de agosto de 2003; b) Entiende que la justicia debe ir más allá de las demandas genéricas de la sociedad y bucear en las profundidades del caso concreto, para determinar si, en ese caso, existen pruebas que hagan concluir una merecida condena o, por el contrario, invitan, justifican e imponen el dictado de una Sentencia desestimatoria de la declaración de responsabilidad por alcance. Argumenta que ha quedado debidamente acreditado, a través de los listados de asuntos acompañados a las minutas giradas por los servicios prestados en materia penal (que constan aportados al procedimiento) que todos y cada uno de los procesos allí descritos vienen referidos a la defensa o acusación en los que han sido parte el Ayuntamiento como ente o sus funcionarios, personal laboral o Concejales por el puesto ocupado, pero no por temas particulares tales como alcoholemias, violencia de género, alzamiento de bienes, abusos sexuales o cualquier otro tipo delictivo que, como individuo, pudiera haber cometido cualquiera de ellos que no tendrían nada que ver con su cargo público o laboral dentro del Ayuntamiento de Marbella; c) Ha quedado probado que el trabajo encomendado al Sr. L. se realizó, y de forma pulcra y dedicación plena, sin que se haya practicado prueba que dijera lo contrario. Alega, asimismo, que la Consejera de instancia exige, para desvirtuar el interés particular que en la contratación que se le presupone, debería haber incluido en el contrato una relación pormenorizada de los asuntos penales a defender, así como a qué personas afectaban los mismos, cuando, sin embargo, no se puede pretender que lo que no ha hecho ninguna Administración Pública, a la hora de contratar un servicio jurídico externo sobre la materia y d) El hecho recriminado por la Consejera en cuanto a que no se recogiera en el contrato el derecho de repetición de los honorarios abonados por la defensa personal en caso de condena, no es indicativo de ese interés particular, a expensas del público, que se manifiesta en la Sentencia apelada.

2). Como se expuso en el juicio, y así se recoge en la Sentencia, no existe norma legal imperativa que disponga que un Ayuntamiento o un ente público no pueda prestar a dicha entidad o a sus trabajadores de la índole que sea un servicio de asesoramiento y defensa jurídica, incluida la penal. Lo que exige la Jurisprudencia, aludida por la Consejera de instancia, es que, a la hora de prestar dicho servicio, la defensa penal y su asunción por el ente público no responda a intereses particulares ni exista dolo a la hora de cometer los hechos delictivos, y que, según el resultado del proceso, sea resarcido el ente público si el defendido fuera condenado. Es decir, corresponde al actor el derecho de repetir dichos honorarios contra aquéllos que hayan resultado condenados por sentencia penal firme, siendo, por tanto, el objeto de este procedimiento contable, analizar si el servicio prestado ha quedado acreditado y si el pago del mismo está justificado. En este sentido, a pesar de que la Consejera en la Sentencia recurrida indica que no se puede saber que asuntos se llevaron con exactitud y a quienes se defendía para poder dirigirse reclamación de reintegro, en su caso, contra ellos, lo cierto es que a cada factura se acompañaba un informe que se iniciaba con el encabezado ”Confidencial”, en el que se expresaban pormenorizadamente desde las reuniones celebradas con qué personas y en base a la preparación o asesoramiento de que asuntos, hasta las asistencias judiciales a las que se había acudido, tanto en Málaga como en Marbella, así como otros desplazamientos por asuntos penales abiertos en Madrid

3). La actitud obstruccionista del Ayuntamiento de Marbella respecto de la aportación de la prueba documental admitida, circunstancia que ha producido indefensión a la Sra. Y. Indica, asimismo, que de haberse practicado debidamente la prueba documental interesada por dicha defensa se podría adverar cómo los trabajos incluidos en los documentos 11 y 12, aportados por esa defensa, se habían realizado de forma efectiva.

4). La improcedencia de la condena por el alcance declarado a la Sra. Y., al no existir culpa o negligencia grave ni dolo en su conducta, no pudiendo conocer el Tribunal de Cuentas cuestiones que resultarían excluidas de su ámbito por ser de índole civil u otra naturaleza encomendadas a otros Órganos del Poder Judicial, como sería este caso, al tratarse de reclamaciones por condenas de Concejales que deberían haberse tramitado por el Consistorio marbellí mediantes expedientes de reintegros por cada uno de los asuntos concretos en los que hubieren resultado condenados los Concejales y/o Alcalde.

El Ministerio Fiscal justifica su escrito de oposición a la apelación interpuesta por la representación procesal de DOÑA M. S. Y. R., a pesar de que considera que no ha quedado acreditada la existencia de alcance, sino en relación con el pago de la última de las facturas presentadas por el Letrado DON P. L. Q., la numerada como 12/05, en lo siguiente: 1) La impugnación de la sentencia que se realiza respecto a la justificación de los servicios contratados reitera los argumentos mantenidos por esa parte en la primera instancia; 2) La mención a una presunta indefensión alegada por la recurrente por la presunta obstrucción por la actora de la prueba admitida, que posteriormente no desarrolla, no pasa de ser un alegato genérico, cuyos escasos datos no coinciden, además, con la situación material en la que se priva el derecho de alegar y probar exigida por el Tribunal Constitucional para admitir una situación de tal naturaleza y 3) el recurso no explica el motivo por el que alega la inexistencia de dolo, culpa o negligencia grave de la apelante, y respecto a la pretendida excepción de inexistencia de jurisdicción debió ser formulada en el momento procesal oportuno.

La representación del Ayuntamiento de Marbella, en síntesis, basa su oposición al recurso formulado por la representación de la Sra. Y. en que:

1). Los primeros 16 folios del recurso no entran en razonamientos jurídicos sobre la Sentencia dictada, sino en apreciaciones sobre si el ambiente de corrupción que ha gobernado Marbella ha influido en la Consejera de instancia. Argumenta que, en todo caso, no puede defenderse que el ambiente de corrupción sea de épocas anteriores a la recurrente, ya que siendo ésta Alcaldesa se crearon y mantuvieron las Gerencias de Compras y de Obras como medio de evitar los controles como consta en los Informes de Fiscalización, ejercicios 2002-2006, realizado por el propio Tribunal de Cuentas y de la Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L., ejercicios 2004-2006, elaborado por la Cámara de Cuentas de Andalucía, y se desprende de las declaraciones del Interventor municipal y de uno de los Secretarios del Consejo de Administración de la precitada Sociedad, así como de las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, Audiencia Nacional, Tribunal de Cuentas y Audiencia Provincial de Málaga.

2). Los listados o relación de asuntos que se adjuntaban a las minutas no son prueba que acredite el trabajo realizado, ya que son realizados por el que debe cobrar, el despacho de abogados, a los que no se une documento alguno y que no son comprobados por el que tiene que pagar, el Ayuntamiento que dirigía la recurrente. Así, según los listados, se generaron en un trimestre, 214.794,14 €, siendo la cifra sorprendente, porque las actuaciones a las que se referían son asistencias a declaraciones durante una serie de días en unas Diligencias Previas, al principio de las mismas, en las que no está fijada la responsabilidad civil. Indica, asimismo, que, por el mismo despacho, se minutaron posteriormente, 181.952,69 € por asistir a declaraciones en el juicio Belmonsa, cuando no se reclamaba responsabilidad civil al Ayuntamiento. Además, en algunos de los listados aparecen entre los defendidos algunos, como Don P. R. o Don J. G., que desde hacía años, habían dejado de ser Concejal o Alcalde.

3). Se optó por la celebración de un contrato genérico con DON P. L. Q. sin la suficiente concisión, ya que en el mismo no se especificaron cuáles eran las causas pendientes, ni quiénes eran las personas cuya defensa se asumía, tampoco se elaboró la relación de causas previstas en el contrato para su concreción, circunstancia que impidió al Ayuntamiento de Marbella saber qué pleitos se sufragaron con sus fondos públicos, quienes eran las personas a las que se defendía en los juicios, las cuantías y objetos de los mismos, su trascendencia para los intereses públicos, las sentencias condenatorias que se dictaron y, por tanto, contra quiénes se podía ejercer el derecho de repetición de las cantidades abonadas.

4). No se ha probado a lo largo del juicio las prestaciones realizadas por el Sr. L. Q. y los resultados obtenidos, ni se ha acreditado que la acción del Concejal o Alcalde en cada asunto penal fuera realizada sin abuso, exceso o desviación de poder o en convergencia con intereses particulares propios del interesado, como exige la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2002.

5). La obstrucción de la actora a la prueba, alegada por la recurrente, es una afirmación que no se ajusta a la realidad, pues lo único que pretende el Ayuntamiento de Marbella es que los fondos públicos malversados vuelvan al Consistorio y no ingresar dinero que no proceda. La prueba la tenía en su mano la antigua Alcaldesa, hoy apelante, defendida en el pleito por el propio despacho, Luna y Asociados, al que pagó y que tiene toda la documentación.

Una vez expuestos los distintos argumentos de las partes, y para la decisión de las cuestiones planteadas, se seguirá en el análisis una exposición con base en el principio ”iura novit curia”, respetando los principios de contradicción y congruencia y comprendiendo todos los temas expuestos, no sólo en la propia Sentencia apelada y en los escritos de los recursos de apelación formulados y de los correspondientes a sus oposiciones, sino también los aducidos en el proceso de instancia, en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional, de que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, como una ”revisio prioris instantiae”, en la que el Tribunal Superior u Órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo relativo a las cuestiones de hecho, como a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas, para comprobar si la Sentencia recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la ”reformatio in peius” y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

Desde la perspectiva apuntada, y entrando en el análisis del objeto del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Lozano Montalvo, en nombre y representación de DOÑA I. M. G. M., y, en concreto, en cuanto a la alegación de que la declaración de responsabilidad contable de su representada en la Sentencia apelada proviene de su participación como integrante de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Marbella de 6 de octubre de 2005, en la que el contenido votado no fue la contratación y la aprobación de un gasto, sino un Informe emitido por el Interventor relativo a la minuta presentada por DON P. L. Q. en su calidad de Letrado de la Corporación, es decir, un informe jurídico sobre un gasto, hay que tener en cuenta que el apartado Noveno de los Hechos Probados de la Sentencia dictada el 11 de diciembre de 2013, señala literalmente: ”El 6 de octubre de 2005 la Junta de Gobierno Local, de la que formaba parte, junto con la Alcaldesa Doña M. S. Y. R., los demás demandados DOÑA I. G. M., DON T. R. C., DON R. C. V. y DON V. M. H., aprobó por unanimidad y una vez visto el anterior informe emitido por el Interventor Municipal, acceder a lo solicitado por DON P. L. Q. y abonar la minuta por servicios prestados (folios 826 y 827 de la documental unida al procedimiento de reintegro)”, no habiendo sido este hecho controvertido ni cuestionado por las partes intervinientes a lo largo del procedimiento. Por tanto, la Junta de Gobierno Local aprobó, en contra de lo que afirma la recurrente, abonar la minuta presentada por el Letrado DON P. L. Q., es decir, aprobar el gasto que la misma implicaba y no un informe jurídico sobre dicho gasto. Esta circunstancia se corrobora por la propia apelante, ya que en su escrito de recurso (folio 7) indica que ”no podía conocer que la factura cuyo pago aprobaba (esto lo decimos aceptando como hipótesis los hechos de la sentencia) no respondía a trabajos realizados y que su pago obedecía a criterios ajenos a los intereses municipales”.

Respecto a la argumentación de la recurrente de que la Sentencia, objeto de esta apelación, no cita precepto alguno que se haya infringido para que se pueda imputar responsabilidad contable, es preciso resaltar que la Consejera de instancia en la Sentencia de 11 de diciembre de 2013 señala que ”…son injustificados los pagos que se realizaron al Letrado DON P. L. Q. en ejecución del contrato celebrado el 1 de octubre de 2003 … ”(folio 24, penúltimo párrafo), ”…el importe en que debe cuantificarse el daño causado a los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella, atendiendo a la documental obrante en autos, es de 348.129,52 €…” (fundamento de derecho sexto ”in fine”), ”…la Junta de Gobierno Local aprueba el pago de la factura al letrado DON P. L. Q. sin conocer a que actuaciones se refería, sin constar justificación alguna de la actividad remunerada, desconociendo en qué forma se había calculado su importe, y sin adoptar la más mínima garantía de si los intereses perseguidos eran propios del Ayuntamiento o de carácter particular, causando de esta forma un daño a los caudales públicos por no haber actuado con la diligencia exigible a (al) buen gestor de fondos públicos …”(penúltimo párrafo del fundamento de derecho octavo), ”… la actuación de los miembros de la Junta de Gobierno Local es encuadrable en lo previsto en el art. 42 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas ya que con su actuación se abonó una factura por unos servicios que no resultan acreditados y que ha quedado demostrado que no eran de naturaleza pública, lo que originó un daño a los caudales públicos, concurriendo culpa grave por no haber adoptado las medidas de aseguramiento necesarias para garantizar la indemnidad de esos caudales públicos evitando una salida injustificada de los mismos. Y, finalmente, concurre también la necesaria relación de causalidad entre la ordenación del pago acordado por la Junta de Gobierno Local y el perjuicio ocasionado”, y ”… declara la existencia de un alcance en los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella …”.

Por tanto, aunque la Sentencia apelada no cite expresamente el precepto infringido, el Órgano ”a quo” ha determinado con exactitud la acción contraria a la Ley que determina la imputación de la responsabilidad contable a los miembros de la Junta de Gobierno Local, que no es otra que la aprobación del pago de la factura 12/2005 al Letrado DON P. L. Q. sin conocer a que actuaciones se refería y sin constar justificación alguna de la actividad remunerada, circunstancia que ha producido una salida injustificada de fondos, que no cabe sino calificarla de alcance en los términos expuestos en el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En efecto, el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, define el alcance como el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas. Es necesario, por tanto, para que pueda imputarse responsabilidad contable por alcance, la existencia de una cuenta que arroje un saldo deudor injustificado, siendo indiferente que el descubierto obedezca a la pura y simple ausencia material del numerario o a la falta de acreditación de la justificación del saldo negativo observado. El alcance no se produce solamente cuando falta dinero público por la apropiación de la persona que lo tenía a su cargo o de otras personas, sino también cuando el que maneja fondos públicos es incapaz de explicar con la mínima e imprescindible actividad probatoria la inversión, destino o empleo dado a los mismos.

La existencia de un saldo deudor injustificado, como ha venido declarando esta Sala de Justicia en reiteradas ocasiones, es constitutivo de alcance en los fondos públicos, ya que a efectos de delimitar éste como ilícito contable basta que tenga lugar la falta de justificación o de numerario en las cuentas que deben rendirse. El descubierto injustificado puede obedecer bien a la pura y simple ausencia material del numerario –en todo o en parte– a que la cuenta se refiere, bien a la falta de soportes documentales o de otro tipo que acrediten suficientemente el saldo negativo observado y todos los pagos procedentes de fondos públicos, independientemente de su destino y de la persona que los ordene, han de estar respaldados por una justificación y que dicha justificación no puede quedar al arbitrio del que gestiona o maneja los caudales o efectos públicos.

Por otra parte, este Órgano <> quiere resaltar que el alcance, que declara la Sentencia impugnada, constituye una infracción tipificada en el artículo 177 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, que genera responsabilidad contable, en los términos expuestos en el artículo 188 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

En cuanto al alegato de la recurrente de que no pudo tener conocimiento del contenido del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del que deriva su condena y que ésta es un órgano colegiado que funciona mediante propuestas o mociones, y que a sus sesiones asisten el Secretario y el Interventor del Ayuntamiento que son los que examinan y estudian los expedientes administrativos e informan sobre la existencia de ilegalidades en los mismos, esta Sala quiere recalcar que, según consta en la Certificación del Secretario del Ayuntamiento de Marbella, acreditativa del Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local, en sesión ordinaria celebrada el día 6 de octubre de 2005 (que figura en la pieza separada de prueba de DOÑA I. M. G. M.), en dicha sesión se dio lectura al Informe emitido por el Sr. Interventor Municipal, del que se hace una transcripción literal. En dicho Informe, entre otras cuestiones, se indica ”… resulta de imposible justificación para el Interventor que suscribe, el considerar como un gasto de naturaleza pública el pago de las minutas de honorarios…”, ”… el Interventor que suscribe informa desfavorablemente la aprobación y pago de esta factura emitida por la firma de abogados L. & A. de cuantía 78.975,60 euros…”. Visto el Informe emitido por el Sr. Interventor Municipal, según consta en la Certificación del Secretario anteriormente referenciada, ”la Junta de Gobierno Local, por unanimidad, acuerda ACCEDER A LO SOLICITADO por DON P. L. Q. y abonar la minuta…”.

Por lo tanto, la recurrente, como miembro de la Junta Local, conocía que la citada minuta no era un gasto de naturaleza pública, que no estaba debidamente justificada y que el Interventor había informado, en el ejercicio de sus funciones, desfavorablemente su aprobación y pago, siendo responsable del perjuicio ocasionado a los fondos públicos, por la adopción del Acuerdo de 6 de octubre de 2005, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 188 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

Respecto a la incongruencia de la Sentencia alegada por la recurrente, hay que tener en cuenta que el artículo 71.3ª de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la Sentencia debe decidir todas las cuestiones controvertidas en el proceso y estimar o desestimar, en todo o en parte, la pretensión de responsabilidad contable.

A efectos de la determinación de la congruencia, lo decisivo es la correlación entre las pretensiones y resistencias de las partes, que tienen reflejo en el ”suplico” de los escritos de demanda y contestación, y el fallo o parte dispositiva de la Sentencia.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (entre otras, Sentencia 29/1999) que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las artes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurra la controversia procesal. De ahí que se venga sosteniendo que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum- y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión.

Para que la incongruencia vulnere el derechoa la Tutela Judicial Efectiva debe constituir una desviación del ”thema decidendi” de tal importancia que suponga una completa modificación de los límites o fines en que se produce el debate contradictorio. Ahora bien, nada impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues, conforme al principio ”iura novit curia”, los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas par las partes.

Por tanto, la parte dispositiva de la Sentencia, para ser congruente, debe adecuarse a la causa de pedir y al resultado que la parte pretende conseguir a consecuencia del pleito.

El principio de congruencia, sin perjuicio de encontrarse expresamente recogido en el artículo 218.1 de la LEC, es recogido, asimismo, en el artículo 60.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al disponer dicho precepto que la jurisdicción contable juzgará dentro del límite de las pretensiones de las partes y de las alegaciones de las mismas.

En relación con la cuestión suscitada en la apelación, que señala que en la demanda la única causa de pedir es la desavenencia entre el Informe desfavorable del Interventor a la aprobación y pago de la factura 12/05 y la decisión de la Junta Local de 6 de octubre de 2005 de acceder al pago y, en cambio, la sentencia se sustenta en la ausencia de documentación acreditativa del trabajo, pago por intereses particulares y no municipales y conocimiento de la especial situación del Ayuntamiento de Marbella, deben analizarse los términos en los que venía redactada la demanda, tanto en sus hechos como en sus fundamentos jurídicos, como en el suplico de la misma, y ponerlos en correlación con el fallo pronunciado por el Órgano ”a quo”.

El petitum de la demanda, reflejado en el correspondiente suplico, se reconduce a solicitar que se dicte Sentencia que contenga, entre otros, los siguientes pronunciamientos: ”a) Que el importe en que se cifran los daños y perjuicios causados en los bienes, caudales, o efectos públicos del Ayuntamiento de Marbella por los hechos denunciados en esta demanda se elevan a la suma de 349.096,43 € …, b) Que son responsables directos de dichos daños y perjuicios DOÑA M. S. Y. R., DOÑA I. M. G. M., DON T. R. C., DON R. C. V., DON V. M. H. y DON L. B. C. (de este último se desistió de la demanda), …, respondiendo a tenor de lo relatado en el cuerpo de la presente demanda, de la siguiente forma:

– DOÑA M. S. Y. R.: responde de un total de 349.096,43 € (respondiendo de 102.433, 70 € de manera solidaria con el resto de los demandados y de 246.662,73 € individual y exclusivamente).

– El resto de los demandados, es decir, DOÑA I. M. G. M., DON T. R. C., DON R. C. V., DON V. M. H. y DON L. B. C., responden solidariamente por la cantidad reclamada de 102.433, 70 €.”

Esta concreta petición al órgano juzgador tiene como datos fácticos relevantes (Hecho Segundo, folio 5) ”que los pagos realizados por el Ayuntamiento de Marbella al gabinete jurídico DON P. L. Q. hasta completar el importe de 349.096,43 euros, reflejado en el Informe de Fiscalización, carecen de documentación que acredite el carácter justificado de dichos pagos…, por lo que los pagos realizados han originado un menoscabo en los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella que, con carácter previo y provisional asciende a la cantidad de 349.096,43 euros”…, ”Asimismo cabe declarar la presunta responsabilidad contable, solidaria pero parcial, al referirse únicamente a la cantidad que se indica a continuación, de los miembros de la Junta de Gobierno Local que acordaron por unanimidad en sesión celebrada con fecha 6 de octubre de 2005 a pesar del referido Informe desfavorable emitido por el Interventor, acceder a lo solicitado por DON P. L. Q. y abonar la minuta de servicios prestados por importe de 102.433,70 euros…”.

La Sentencia tachada de incongruente condena efectivamente a los demandados, al pago de la cantidad en que se cifra el alcance y de la forma que se ha señalado en el Apartado Primero de los Antecedentes de Hecho de esta resolución, que se da aquí por reproducido. Sin embargo, dicho alcance es cifrado por la Consejera de instancia en una cantidad menor a la que se pretendía por la actora, que se apoya en un análisis pormenorizado y detallado, según consta en su Fundamento de Derecho Sexto, de la documentación obrante en autos, lo que determina la minoración de la responsabilidad que se imputa a los demandados, y, en concreto, a la recurrente, conforme se especifica en el Fundamento de Derecho Octavo de la Sentencia de 11 de diciembre de 2013.

Se pide en la demanda la condena de personas determinadas como responsables directos de un alcance en fondos públicos, de forma individual y solidaria, y la Sentencia que resuelve, en perfecta sincronía con tal petición, realiza en su Parte Dispositiva o Fallo esa condena y contra quién se pidió, aunque minora el importe indemnizatorio de la misma a la cantidad que es tenida como ajustada a Derecho tras el juego de alegaciones y pruebas desplegado en el procedimiento, conforme se especifica en los respectivos fundamentos de derecho, y el análisis realizado por el Órgano a quo fue tan exhaustivoque estimó parcialmente la demanda deducida por el Letrado del Ayuntamiento de Marbella.

Ante esta situación, tachar de incongruente la Sentencia de primera instancia, atendiendo a la fundamentación realizada por la apelante, es un argumento que, si bien puede ser entendido desde una perspectiva amplia en términos de defensa, no tiene entidad para prosperar y para convertirse en un instrumento de reforma de su eficacia.

Por ello, y al no apreciar este Órgano <> la incongruencia alegada, no se produce infracción alguna del artículo 218. 1 de la LEC y de preceptos concordantes y, en consecuencia con lo anterior, no se aprecia la indefensión material que plantea la apelante, como medio para posibilitar la interposición de un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

A estos efectos, conviene recordar que la indefensión con relevancia constitucional (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de octubre de 1985) supone que ”se prive al interesado de la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional de sus derechos e intereses mediante la apertura del adecuado proceso o realizar dentro del mismo las adecuadas alegaciones o pruebas”. Estos términos sobre los requisitos necesarios para poder apreciar la existencia de indefensión, han sido recogidos por esta Sala de Justicia, al afirmar, (entre otros, en el Auto 33/2008, de 3 de diciembre) que ”la doctrina general del Tribunal Constitucional para apreciar la existencia de indefensión exige, en relación con la tutela judicial efectiva (ex. art. 24 de la Constitución), que se haya producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y los intereses del afectado”.

Así pues, lo relevante para determinar si se ha producido indefensión, vulnerándose la tutela judicial efectiva, es analizar si la recurrente se ha visto privada de la posibilidad de ser oída o se le ha imposibilitado la defensa efectiva de sus derechos e intereses legítimos, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, dado que ha dispuesto de la posibilidad de alegar lo que ha estimado procedente y no ha sido preterida en ninguno de los trámites esenciales del procedimiento, ha solicitado la prueba que ha considerado pertinente en la audiencia previa celebrada el 18 de octubre de 2012, que fue admitida por la Consejera de instancia y se ha practicado toda la prueba admitida, no apreciando esta Sala, en modo alguno, que se haya producido desajuste entre el fallo de la Sentencia de primera instancia y los términos en que la representación del Ayuntamiento de Marbella formuló la demanda, que pudiera entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por último, en cuanto a que el contenido del Informe del Interventor no señalaba que la contratación del servicio fuera irregular, que no existiera documentación acreditativa de los trabajos realizados y que con el pago se persiguieran intereses particulares y no de la Corporación, esta Sala quiere resaltar que, conforme consta en la pieza separada de prueba de DOÑA I. G. M., el Informe del Interventor especificaba que la carga de someterse al proceso penal para depurar dicha responsabilidad es también, en principio, de carácter personal, por cuyo motivo resulta de imposible justificación el considerar como un gasto de naturaleza pública el pago de la misma, lo que no impide que una vez que se dicte sentencia y de ser absolutoria, el Ayuntamiento pueda pagar los honorarios que procedan, una vez haya sido presentada la correspondiente minuta a través de los Colegios correspondientes, y previo análisis de las circunstancias concurrentes a tenor de las decisiones adoptadas por los Juzgados o Tribunales que procedieran, y, por ello, informa desfavorablemente la aprobación y pago de la factura emitida por la firma de abogados L. & A. de cuantía de 78.975,60 €, que es la cantidad por la que se declara la responsabilidad contable directa, de forma solidaria, de la recurrente. Es decir, a pesar de las afirmaciones de ésta, el Interventor está determinando que no se puede pagar la factura, sin especificar los servicios realizados y los resultados de las resoluciones que se hubieran dictado en los pleitos penales, puesto que sólo en los que hubiera resoluciones absolutorias podrían abonarse los respectivos honorarios de defensa con cargo a fondos públicos.

La indicación de que el Interventor exigiera la presentación de minuta a través de los Colegios profesionales (Procuradores y Abogados) determina la falta de justificación de la presentada, ya que los Colegios aplican determinados aranceles o tarifas en función de cada una de las actuaciones que se hubieran producido en los correspondientes procedimientos y, en cambio, el concepto de la minuta presentada por el Letrado DON P. L. Q. (que se describe en el Apartado Séptimo de los Hechos Probados de la Sentencia impugnada, que se da aquí por reproducido) no especificaba, en modo alguno las actuaciones o trabajos realizados.

Por lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho de esta resolución, este Órgano <> no puede sino desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Lozano Montalvo, en nombre y representación de DOÑA I. M. G. M.

En cuanto a la impugnación planteada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Martínez Serrano, en nombre y representación de DOÑA M. S. Y. R., esta Sala quiere resaltar, antes de entrar en su análisis jurídico, que la recurrente, en la presente apelación, se ha limitado a reproducir las alegaciones que ya efectuó a lo largo de la tramitación del procedimiento de instancia. En este sentido, hay que señalar que la técnica de reproducir las alegaciones realizadas en la instancia no es, en general, un modo de actuación jurídicamente aceptable, según ha sostenido el Tribunal Supremo y así lo ha mantenido esta Sala de Justicia (por todas, Sentencia 8/2006, de 7 de abril); y es que, en efecto, la segunda instancia responde a la necesidad de poder confrontar los resultados ofrecidos por la primera, en cuanto que la pretensión tiene por objeto la impugnación de la resolución jurisdiccional dictada por el órgano <>; y por ello, exige que los razonamientos en que se funde la apelación tiendan a desvirtuar -con base en un juicio crítico racional- la argumentación jurídica que sirva de soporte a la resolución impugnada, dado que la misma ya debió de tener en cuenta -y así ocurre tanto en general como en la presente litis- los hechos y razonamientos jurídicos que perfilaron en la instancia la pretensión y su oposición.

Entrando en el examen del recurso interpuesto, lo primero que alega la apelante es la existencia de error en la valoración de la prueba por parte de la Consejera de instancia, al haber declarado el alcance con base en una equivocada apreciación de un interés particular en la contratación de los servicios profesionales para la defensa penal del Ayuntamiento de Marbella, respondiendo la condena de la Sra. Y. a una apreciación genérica y extensiva del estado prexistente del Ayuntamiento de Marbella, fundada en las Sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo y en el Informe de Fiscalización de este Tribunal de Cuentas del Ayuntamiento de Marbella y sus Sociedades participadas, ejercicios 2000-2001, sin analizar el caso concreto, y sin tener en cuenta que el trabajo encomendado al Sr. L. se realizó, y de forma pulcra y dedicación plena, sin que se haya practicado prueba que dijera lo contrario.

Para resolver la cuestión planteada en este recurso, ha de recordarse que, como ha reiterado esta Sala en numerosas Sentencias (entre otras, la 18/2009, de 22 de julio), la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba, con base en criterios de crítica racional, es competencia del Juez de instancia; pero esta Sala puede valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo». Ello deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Juez o Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que representa un «novum iudicium», como en reiteradas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional (entre otras, Sentencias 124/83, 23 y 24/85, 145/87 y 295/90). Ello permite a esta Sala la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con criterio diferenciado, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e, incluso, decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del principio de congruencia y de los límites de las pretensiones de las partes.

Partiendo de lo anterior, esta Sala quiere poner de manifiesto que, a pesar de las afirmaciones de la recurrente, no aprecia que el error alegado se haya producido, ya que la declaración del alcance y la condena consiguiente a la Sra. Y. se ha llevado a cabo tras una exhaustiva valoración de la prueba por parte del Órgano <>, conforme se especifica en los Fundamentos de Derecho Segundo a Sexto de la Sentencia apelada que se dan por reproducidos. La valoración de la prueba es competencia del juez de instancia y, por ello, frente al juicio valorativo que la sentencia de instancia contenga no deben prevalecer alegaciones de parte basadas en apreciaciones subjetivas.

Según se deduce de los fundamentos de derecho anteriormente referenciados, la Consejera de instancia ha examinado la totalidad de la prueba practicada y ha aludido a las Sentencias dictadas por la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo, así como a los Informes de Fiscalización de este Tribunal. Ahora bien, estas circunstancias no han condicionado, en modo alguno, las conclusiones plasmadas en la sentencia apelada, no en vano, los Informes de Fiscalización, como he venido reiterando esta Sala, no son vinculantes para los Tribunales, ni pueden afectar a las resoluciones jurisdiccionales, pues no participan de las características de la fuerza probatoria plena que atribuye el artículo 317 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

La declaración de alcance y la condena de la Sra. Y. se ha producido, al considerar el Órgano <> que ”son injustificados los pagos que se realizaron al Letrado DON P. L. Q. en ejecución del contrato celebrado el 1 de octubre de 2003”, criterio con el que no puede sino coincidir esta Sala, ya que esta falta de justificación, es la que ha originado el perjuicio a los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella.

En efecto, en la Estipulación I del contrato celebrado, el 1 de octubre de 2003, entre DOÑA M. Y. R. y DON P. L. Q., ratificado por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 16 de octubre de 2003, se señalaba que ”El M.I.AYUNTAMIENTO DE MARBELLA arrienda los servicios profesionales de DON P. L. Q. con la finalidad de que asista a juicios y diligencias ya señaladas o que se señalen o incoen durante el periodo de duración de este contrato, que afecten al Ayuntamiento, sociedades municipales participadas, y sus autoridades y personal. Además se llevará a cabo con la mayor urgencia un estudio de los asuntos penales en tramitación, evaluando la trascendencia de cada uno de ellos, a fin de conocer el verdadero alcance de los mismos, su cuantía y en qué modo afectan a los intereses del Ayuntamiento, concejales, funcionarios y empleados”.

Por su parte, en la Estipulación V.2º) de dicho contrato se establecía que ”A la terminación del contrato, es decir, a 31 de diciembre del año en curso, se procederá a elaborar minuta de honorarios profesionales detallada de los trabajos realizados, procediéndose a la liquidación de la misma, ya lo sea a favor o en contra del Ayuntamiento; si bien, si el saldo resultare superior a la provisión recibida, los honorarios no superaran en ningún caso la cantidad de NOVENTA MIL EUROS (90.000 €), más el IVA correspondiente.

Para la redacción de la minuta detallada de los honorarios profesionales, se utilizarán no sólo los criterios orientadores de las Normas de Honorarios aprobadas por el Consejo de Colegios de Abogados de Andalucía, sino también la complejidad de los asuntos, tiempo de dedicación y profesionales intervinientes”.

Pues bien, en contra de lo estipulado en el contrato, el Ayuntamiento de Marbella no determinó los juicios o diligencias de los que debía encargarse el Letrado DON P. L. Q., ni las actuaciones que debía realizar. Tampoco elaboró una relación pormenorizada de los asuntos penales que estaban en tramitación, o que se fueran a incoar, y a quiénes afectaban (Concejales, funcionarios o empleados laborales), ni evaluó su trascendencia, ni determinó su cuantía, ni especificó el alcance de los mismos y cómo influían en los intereses de la Corporación. Estas circunstancias han originado, como pone de manifiesto la Consejera en la Sentencia apelada (Fundamento de Derecho Sexto), y coincide esta Sala, que no se pueda saber si la asistencia jurídica realizada por el precitado Letrado correspondía a actuaciones de los miembros de la Corporación Local en el ejercicio de sus funciones, si se perseguían o no intereses propios del Ayuntamiento y si era posible obtener el reintegro de las cantidades pagadas de quien hubiese resultado condenado, tal como exige la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2002, para considerar indemnizables por parte de la Corporación, al amparo de lo dispuesto en los artículos 75.4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, y 13.5 del Real Decreto 2568/1986, de 26 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, a título de gastos ocasionados en el ejercicio del cargo, los de representación y defensa en un proceso penal.

Además de lo anterior, este Órgano <> coincide, asimismo, con las argumentaciones realizadas por la Consejera de instancia para efectuar la declaración de alcance por los pagos hechos a DON P. L. Q., ya que éstos no detallaban, en modo alguno, los trabajos desempeñados, ni las actuaciones ejecutadas, condición indispensable para poder determinar la aplicación de las Normas de Honorarios aprobadas por el Consejo de Colegios de Abogados de Andalucía, la complejidad de los asuntos y el tiempo de dedicación a ellos, que exigía la Estipulación V.2º) del contrato suscrito el 1 de octubre de 2003, sin que pueda servir de justificación de los abonos producidos el informe que, con el encabezado de ”Confidencial”, alega la recurrente, por las circunstancias que se analizarán en el Fundamento de Derecho siguiente de esta resolución, al adolecer de defectos sustanciales que impiden valorar como justificados los servicios prestados.

La representación procesal de DOÑA M. S. Y. R., alega, asimismo en la impugnación planteada, que corresponde al actor el derecho de repetir dichos honorarios contra aquéllos que hayan resultado condenados por sentencia penal firme, siendo, por tanto, el objeto de este procedimiento contable, analizar si el servicio prestado ha quedado acreditado y si el pago del mismo está justificado. En este sentido, a pesar de que la Consejera en la Sentencia recurrida indica que no se puede saber qué asuntos se llevaron con exactitud y a quienes se defendía para poder dirigirse reclamación de reintegro, en su caso, contra ellos, lo cierto es que a cada factura se acompañaba un informe que se iniciaba con el encabezado ”Confidencial”, en el que se expresaban pormenorizadamente desde las reuniones celebradas con qué personas y en base a la preparación o asesoramiento de que asuntos, hasta las asistencias judiciales a las que se había acudido, tanto en Málaga como en Marbella, así como otros desplazamientos por asuntos penales abiertos en Madrid.

Del alegato realizado por la recurrente, parece deducirse, aunque no ha sido manifestado expresamente, que el Órgano <> ha invertido la carga de la prueba en la Sentencia apelada, ya que considera que el informe, con el encabezado de ”Confidencial”, es justificativo de los trabajos desempeñados por el Letrado Don P. L. Q., lo que redundaría en considerar justificados los abonos de honorarios realizados al citado Letrado.

Para proceder al análisis de esta cuestión, que constituye el nudo gordiano de este procedimiento, hay que partir del contenido de las pretensiones que pueden suscitarse ante esta jurisdicción contable.

El artículo 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, dispone que las partes legitimadas activamente podrán pretender ante la jurisdicción contable el reintegro de los daños y el abono de los perjuicios originados a los caudales o efectos públicos y, en ambos casos, con los intereses legales desde el día en que se entienda producido el alcance o irrogado los perjuicios, y que los daños determinantes de la responsabilidad deberán ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación a determinados caudales o efectos.

El contenido, pues, de la pretensión contable consiste en el reintegro del alcance o la indemnización de los daños o el abono de los perjuicios y, en ambos casos, con los intereses legales desde el día en que se entienda producido el alcance o irrogados los perjuicios. Por lo demás, el artículo 59.1, último párrafo, insiste de acuerdo con el criterio constante de la doctrina sobre la materia, en la realidad o efectividad del daño o perjuicio, lo que significa que éste ha de ser real y no meramente potencial o posible, descartando especulaciones acerca de perjuicios contingentes o dudosos. De la misma forma, el carácter evaluable del daño o perjuicio significa que son indemnizables todos los que se produzcan sobre los caudales o efectos públicos, pues el único requisito es la susceptibilidad de valoración económica.

Por tanto, en el ámbito de esta jurisdicción contable lo más relevante es que se haya producido un daño en relación a determinados caudales públicos y que, además ese daño sea efectivo y evaluable económicamente. Ahora bien, el mandato legal –contenido en el artículo 217 de la LEC- impone que los hechos constitutivos -aquéllos que forman parte del supuesto de hecho de manera positiva, siendo necesaria su existencia para la creación de la correspondiente situación de Derecho- sean a cargo del actor y los demás lo sean del demandado, por lo que corresponde al demandante acreditar mediante cualquiera de los medios probatorios que se hubiera originado un menoscabo en determinados fondos públicos.

En efecto, en el ámbito de esta jurisdicción, cuyo contenido es el de una responsabilidad patrimonial y no sancionadora, es de aplicación el principio civil del reparto de la carga de la prueba. En este sentido, el citado artículo 217 de la EC establece que corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y al demandado la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos objeto de la demanda.

El principio del onus probandi establecido en el precepto citado, según ha venido reiterando el Tribunal Supremo, parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos, lo que supone que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quién correspondía la carga de la misma.

Partiendo de lo anterior, esta Sala de Justicia considera que corresponde a la recurrente probar que los pagos de honorarios efectuados al Letrado DON P. L. Q. estaban debidamente justificados y que, en consecuencia, no se ha producido daño alguno a los fondos municipales por el abono de dichos honorarios. La apelante considera que los abonos efectuados al precitado Letrado están justificados por haberse acompañado a cada factura emitida un informe que se iniciaba con el encabezado ”Confidencial”, en el que se expresaban pormenorizadamente desde las reuniones celebradas con qué personas y en base a la preparación o asesoramiento de que asuntos, hasta las asistencias judiciales a las que se había acudido.

La Consejera de instancia, tras la valoración de la prueba practicada, consideró que eran injustificados los pagos que se realizaron al Letrado DON P. L. Q. en ejecución del contrato de 1 de octubre de 2003, y este Órgano <>, tras el examen de los autos, no puede sino coincidir con el criterio manifestado por aquélla.

En efecto, el informe, con el encabezado de ”Confidencial”, que figura en la pieza separada de prueba de DOÑA M. S. Y. R., no puede servir de justificación del pago de los honorarios controvertido, pues lo único que consta en el mismo es una relación de actuaciones realizadas hasta el segundo trimestre de 2004, en la que se van incluyendo reuniones con personal del Ayuntamiento, de las cuales más del 20% corresponden a fechas anteriores a la celebración del contrato de 1 de octubre de 2003, actuaciones diversas en algunos procesos penales en los que únicamente se indica el número de procedimiento, sin especificarse el objeto de los mismos, y las personas a las que se defendía, sin justificación alguna de las actividades que se remuneraban, y la forma en que se había calculado su importe, sin especificar la trascendencia que tuvieran para los intereses públicos. A mayor abundamiento, algunas de las actuaciones que se incluyen para justificar el pago de los honorarios a favor del Letrado Don P. L. Q., se refieren a declaraciones de personas que ya no ocupaban el cargo de Alcalde o Concejal. Además, esta relación de actuaciones, confeccionada por el propio Letrado o su despacho, no fue objeto de comprobación por parte de ningún Órgano municipal. Todas estas circunstancias, junto con la ausencia de los resultados de los procesos seguidos, impidieron el derecho de repetición de los honorarios abonados por la defensa personal en caso de condena.

El abono de las facturas o minutas presentadas por el Letrado DON P. L. Q. con esta falta de justificación de las actuaciones realizadas, que, como anteriormente se ha señalado en el Fundamento de Derecho de esta resolución Décimo, no puede quedar al arbitrio del que gestiona o maneja los caudales o efectos públicos, origina un saldo deudor injustificado que no cabe sino calificar de alcance.

En cuanto a la actitud obstruccionista del Ayuntamiento de Marbella respecto de la aportación de la prueba documental admitida, que alega la Sra. Y., como causante de indefensión, es necesario poner de manifiesto que el derecho a la prueba, como ha venido declarando el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia 50/2011, de 22 de febrero) es un derecho de configuración legal, por lo que su práctica debe ajustarse a las normas que la disciplinan, afirmando el Tribunal Constitucional (entre otras, Sentencia 1/2004, de 14 de enero) que, tratándose de ese derecho, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el Ordenamiento respecto a su ejercicio. En tal sentido, es preciso, por un lado, desde la perspectiva de las partes procesales, que hayan solicitado la prueba, en la forma y momento legalmente establecido, y que el medio de prueba esté autorizado por el Ordenamiento y, por otro, desde la perspectiva de los órganos judiciales, que es a quienes compete la interpretación de las normas aplicables sobre la admisión y práctica de los medios de prueba, que se pronuncien sobre su admisibilidad o inadmisibilidad motivadamente, sin incurrir en incongruencia, irrazonabilidad o arbitrariedad y que, en su caso, la falta de práctica de los medios de prueba no les sea imputable.

Sobre la base anterior, hay que tener en cuenta que la Consejera de instancia, en la audiencia previa celebrada el 18 de octubre de 2012, admitió la prueba solicitada por la representación de la Sra. Y., a excepción de las certificaciones del ahorro que supuso para el Consistorio la contratación del Sr. L. y la que acreditara si el asesoramiento y ejercicio de acciones de la contratación realizada en el 2012 comprendía las de carácter penal, por no guardar relación con los hechos relevantes de este procedimiento. Es de destacar que la prueba relativa a cuáles fueron ”los asuntos encomendados y llevados a término por el Letrado Sr. L. Q. y la firma de abogados que representaba aquél, durante todo el periodo en el que prestó sus servicios al consistorio, hasta el año 2006, dirimiendo cuántos de ellos lo fueron en defensa del propio Ayuntamiento (como acusación particular, responsable civil subsidiario etc.), cuales otros por defensa de los intereses de su personal laboral o funcionarial, cuales otros por defensa de los intereses de concejales o autoridades, etc., etc,)”, fue solicitada, al Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Marbella, por el Secretario del procedimiento, en virtud de lo acordado en la Audiencia Previa, por escrito de 6 de septiembre de 2013, y que dicho Ayuntamiento remitió el Informe con el encabezado de ”Confidencial”, que ha sido valorado por la Consejera de instancia en la Sentencia apelada y por esta Sala en los Fundamentos de Derecho anteriores, sin que se aprecie la actitud obstruccionista que plantea la representación de la Sra. Y. en su escrito de recurso, ya que la actora remitió cuantos documentos obraban en su poder en relación con los honorarios abonados al Sr. L. Esta última circunstancia origina que esta Sala no constate que se haya producido indefensión, ya que para que concurra ésta, según el Tribunal Supremo (Sentencia 1381/2008, de 7 de enero), es preciso que se acredite por la recurrente no sólo la vulneración de las normas que disciplinan la prueba determinante de la indefensión formal, sino que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, circunstancia que no se ha producido en el supuesto que nos ocupa, ya que la prueba relativa a los asuntos encomendados al Sr. L., como se ha expuesto en el párrafo anterior de esta resolución, en los términos solicitados, fue admitida y practicada, siendo cuestión distinta que el resultado de dicha prueba no fuera acreditativa de los extremos que pretendía la hoy recurrente.

Por último, la representación de DOÑA M. S. Y. R. alega en el recurso interpuesto la improcedencia de la condena por el alcance declarado a la Sra. Y., al no existir culpa o negligencia grave ni dolo en su conducta, no pudiendo conocer el Tribunal de Cuentas cuestiones que resultarían excluidas de su ámbito por ser de índole civil u otra naturaleza encomendadas a otros Órganos del Poder Judicial, como sería este caso, al tratarse de reclamaciones por condenas de Concejales que deberían haberse tramitado por el Consistorio marbellí mediantes expedientes de reintegros por cada uno de los asuntos concretos en los que hubieren resultado condenados los Concejales y/o Alcalde.

En primer lugar, se va a analizar si en la conducta de la apelante se da el elemento subjetivo -dolo, culpa o negligencia grave- necesario para que se le pueda imputar la responsabilidad contable por alcance.

La culpa o negligencia grave consiste, conforme se desprende de lo dispuesto en el artículo 1104 del Código Civil «en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar». Además, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe atenderse no sólo a las circunstancias personales de tiempo y de lugar del agente, sino también el sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar cuál sea el agente al que haya de exigirse el cuidado, atención y perseverancia apropiados y la reflexión necesaria para evitar los perjuicios, en cuanto, existe conducta culposa en virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta, por ser contraria a los valores jurídicos exteriorizados; es decir, es una conducta socialmente reprobada.

En el ámbito contable hay que partir, por tanto, de que la diligencia exigible al gestor de fondos públicos es, al menos, la que correspondería a un buen padre de familia a la que se refiere el artículo 1104 del Código Civil en su segundo apartado, sí bien debe tenerse en cuenta que la obligación de rendición de cuentas y la justificación de los pagos, que incumbe a todo gestor de fondos públicos, deriva de una relación jurídica de gestión de fondos ajenos, cuya titularidad corresponde a una Administración Pública, por lo que debe exigirse una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable.

Aunque no existe precepto legal alguno que establezca la forma de graduar la negligencia ni las pautas para precisar cuándo debe considerarse grave, es lo cierto que estas valoraciones deben ser aportadas para cada controversia jurídica. Así, la negligencia o culpa leve es predicable de quien omite las cautelas que, no siéndole exigibles, adoptaría una persona muy reflexiva o extremadamente cauta, mientras que la grave es predicable de quien omite las exigibles a una persona normalmente prudente. La previsibilidad es elemento esencial a la hora de valorar la posible conducta culposa, de forma que una conducta que causa un daño no puede calificarse de culposa si el daño no era previsible en la esfera normal de los acontecimientos. Ahora bien, la exigencia de prever hay que considerarla, en todo caso, en la actividad del hombre medio, pero siempre, tal como ha quedado expuesto, en relación con las circunstancias personales, de tiempo y de lugar y el entorno físico y social en que se desenvuelve.

Esta Sala de Justicia ha venido exigiendo, para que exista negligencia grave, que el demandado no haya desplegado en su actuación la debida diligencia, entendiendo que ésta obliga a adoptar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad del mismo, de forma que es negligente quien no prevé debiendo hacerlo, lo que le lleva a no evitar, o previendo no ha tomado las medidas necesarias y ordenadas para evitar el evento.

Bajo esta premisa, hay que tener en cuenta que, en el caso de autos, el elemento subjetivo para la imputación de responsabilidad a DOÑA M. S. Y. R., en la Sentencia apelada, se fundamenta en la existencia en su conducta de negligencia grave, y este mismo requisito lo aprecia esta Sala por los mismos argumentos expresados en el Fundamento de Derecho Séptimo de la resolución recurrida, que se dan aquí por reproducidos, añadiendo, a mayor abundamiento, que, por corresponder a la citada Sra. Y., en su condición de Alcaldesa, el ejercicio de las acciones judiciales y administrativas y la defensa del Ayuntamiento -artículo 21.1.k) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local- y la ordenación de pagos -artículo 186.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales- debía haber extremado su diligencia a fin de que el pago de los honorarios al Letrado DON P. L. Q. se ajustara a las prescripciones estipuladas en el contrato celebrado el 1 de octubre de 2003.

Por lo que respecta a la exclusión del conocimiento por esta Jurisdicción Contable de las cuestiones planteadas, hay que tener en cuenta que el artículo 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, enuncia el concepto de responsabilidad contable como contenido de la función jurisdiccional del Tribunal de Cuentas, y la define como la responsabilidad de naturaleza patrimonial que deriva de los incumplimientos culpables de la obligación de rendir cuentas que corresponde a todo el que tiene a su cargo fondos o caudales públicos y dicha obligación de rendición de cuentas nace de la relación jurídica pública de gestión de caudales públicos que vincula a la Administración Pública titular de los fondos y al gestor de los mismos.

Por ello, en el ámbito contable, la tutela que se garantiza no es sino la declaración de exigencia de responsabilidad contable que trata de lograr la indemnización de los caudales públicos, es decir, la restitución íntegra de la Hacienda Pública que ha sufrido un daño económico como consecuencia del incumplimiento ilegal y culpable de sus obligaciones por parte del gestor de los fondos públicos menoscabados, por lo que se exige al declarado responsable contable el reintegro del importe en que se cifran los daños ocasionados, más los intereses correspondientes.

En el supuesto que nos ocupa, esta Sala considera, de forma indubitada, ratificando el criterio mantenido por la Consejera de instancia en la resolución impugnada, que se ha producido un alcance en los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella, y el conocimiento y resolución de esta infracción tipificada en el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, es competencia exclusiva de la Jurisdicción Contable.

Con independencia de lo anterior, este Órgano <> quiere resaltar que la falta de jurisdicción, que alega la apelante en este recurso, debió ser planteada, como excepción procesal en la primera instancia, en el momento de la contestación a la demanda (artículo 405.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), y no en el escrito de interposición del recurso de apelación.

Como consecuencia de todo lo argumentado en los Fundamentos de Derecho anteriores de esta resolución, procede, lo mismo que se ha indicado respecto a la apelación formulada por la representación de DOÑA I. M. G. M., desestimar el recurso interpuesto por la representación de DOÑA M. S. Y. R.

Respecto a las costas causadas en esta instancia, procede su imposición a DOÑA I. M. G. M. y a DOÑA M. S. Y. R., por haber sido desestimados totalmente los recursos interpuestos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de aplicación por lo establecido en el artículo 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación

III. FALLO

LA SALA ACUERDA:

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de DOÑA I. M. G. M. y DOÑA M. S. Y. R., contra la Sentencia de 11 de diciembre de 2013, dictada en primera instancia por la Consejera de Cuentas del Departamento Segundo en el Procedimiento de Reintegro por Alcance B-130/11-10 del ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Marbella, Inf. Fisc. TCU, Ejercs.1/1/02 a 21/4/06), Málaga, la cual se confirma en su integridad.

Imponer las costas causadas en esta instancia a DOÑA I. M. G. M. y a DOÑA M. S. Y. R.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, con la indicación de contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, dado el límite cuantitativo establecido en el artículo 81.2.1º de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con lo dispuesto en el artículo 477.2.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la precedente Sentencia por el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Ponente en estos autos, Don Felipe García Ortiz, celebrada Audiencia Pública de la Sala de Justicia, de todo lo cual, como Secretaria de la misma, certifico en Madrid, a dos de julio de dos mil quince.