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Sentencia núm. Tribunal de Justicia de la Unión Europea Luxemburgo () 09-11-2010

 MARGINAL: TJCE2010332
 TRIBUNAL: Tribunal de Justicia de la Unión Europea Luxemburgo
 FECHA: 2010-11-09
 JURISDICCIÓN: Comunitario
 PROCEDIMIENTO: Cuestión prejudicial núm.
 PONENTE: A. Tizzano

PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES: Protección de los intereses económicos: prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior: Directiva 2005/29/CE: «prohibición de prácticas comerciales desleales»: vulneración: estimación: normativa nacional que establece una prohibición general de las ventas con prima y que no tiene solamente por objeto proteger a los consumidores, sino que persigue también otros objetivos, como, por ejemplo, la preservación del pluralismo de los medios de comunicación o la protección de los competidores más débiles; «prácticas comerciales desleales»: concepto: inclusión: no debe estimarse: posibilidad, vinculada a la adquisición de un periódico, de participar en un concurso dotado de un premio por el mero hecho de que esta posibilidad de participación en un juego constituya, al menos para una parte de los consumidores interesados, el motivo decisivo que les ha incitado a comprar ese periódico.

En el asunto C-540/08,

que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 234  CE ( RCL 1999, 1205 ter) , por el Oberster Gerichtshof (Austria), mediante resolución de 18 de noviembre de 2008, recibida en el Tribunal de Justicia el 4 de diciembre de 2008, en el procedimiento entre

Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG

y

« Österreich»-Zeitungsverlag GmbH,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala),

integrado por el Sr. V. Skouris, Presidente, y los Sres. A. Tizzano (Ponente), J.N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot y A. Arabadjiev, Presidentes de Sala, los Sres. E. Juhász, G. Arestis y A. Borg Barthet, la Sra. P. Lindh y el Sr. T. von Danwitz, Jueces;

Abogado General: Sra. V. Trstenjak;

Secretario: Sr. K. Malacek, administrador;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 19 de enero de 2010;

consideradas las observaciones presentadas:

– en nombre de Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, por los Sres. S. Korn y G. Korn, Rechtsanwälte;

– en nombre de «Österreich»-Zeitungsverlag GmbH, por el Sr. P. Zöchbauer, Rechtsanwalt, y el Sr. W. Zekert, Geschäftsführer;

– en nombre del Gobierno austriaco, por la Sra. C. Pesendorfer y el Sr. A. Posch, en calidad de agentes;

– en nombre del Gobierno belga, por el Sr. T. Materne, en calidad de agente;

– en nombre del Gobierno alemán, por los Sres. M. Lumma y J. Möller y por la Sra. S. Unzeitig, en calidad de agentes;

– en nombre de la Comisión Europea, por los Sres. F. Erlbacher y W. Wils, en calidad de agentes;

oídas las conclusiones de la Abogado General, presentadas en audiencia pública el 24 de marzo de 2010;

dicta la siguiente

SENTENCIA

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 3, apartado 1, y 5, apartados 2 y 5, de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005 ( LCEur 2005, 1143) , relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE ( LCEur 1984, 540) del Consejo, las Directivas 97/7/CE ( LCEur 1997, 1493) , 98/27/CE ( LCEur 1998, 1788) y 2002/65/CE82002, 2613 del Parlamento Europeo y del Consejo, y el Reglamento (CE) núm. 2006/2004 ( LCEur 2006, 3471) del Parlamento Europeo y del Consejo («Directiva sobre las prácticas comerciales desleales») (DO L 149, p. 22; en lo sucesivo, «Directiva»).

Dicha petición se presentó en el marco de un litigio entre Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG (en lo sucesivo, «Mediaprint») y «Österreich»-Zeitungsverlag GmbH, empresas de prensa, en relación con la licitud de una venta con prima organizada por la demandada en el procedimiento principal.

Los considerandos sexto, octavo, noveno y decimoséptimo de la Directiva ( LCEur 2005, 1143) tienen la siguiente redacción:

«(6) […] la presente Directiva aproxima las Leyes de los Estados miembros sobre las prácticas comerciales desleales, incluida la publicidad desleal, que son directamente perjudiciales para los intereses económicos de los consumidores y, por ende, indirectamente perjudiciales para los de los competidores legítimos. Conforme al principio de proporcionalidad, la Directiva protege a los consumidores de las consecuencias de dichas prácticas comerciales desleales cuando éstas son sustanciales, si bien reconoce que, en determinados casos, la incidencia para el consumidor puede ser insignificante. No comprende ni atañe a las Leyes nacionales sobre prácticas comerciales desleales que perjudican sólo a los intereses económicos de los competidores o que se refieren a transacciones entre comerciantes; para tener plenamente en cuenta el principio de subsidiariedad, los Estados miembros seguirán teniendo la capacidad de regular esas prácticas, de conformidad con el Derecho comunitario, si así lo deciden. […]

[…]

(8) La presente Directiva protege directamente los intereses económicos de los consumidores frente a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores. […]

(9) La presente Directiva se entiende sin perjuicio de las acciones individuales ejercidas por quienes hayan resultado perjudicados por una práctica comercial desleal. La presente Directiva tampoco afecta a las normas del Derecho nacional y comunitario en materia contractual, derechos de propiedad intelectual, salud y seguridad de los productos, condiciones de establecimiento y regímenes de autorización, incluidas las que, de conformidad con el Derecho comunitario, se aplican a los juegos de azar, ni a las normas comunitarias sobre competencia y las disposiciones nacionales que las desarrollan. Así, pues, los Estados miembros podrán mantener o promulgar restricciones y prohibiciones de prácticas comerciales por motivos de protección de la salud y de la seguridad de los consumidores en su territorio, con independencia del lugar en el que esté establecido el comerciante, por ejemplo en relación con las bebidas alcohólicas, el tabaco o los productos farmacéuticos. […]

[…]

(17) Para incrementar la seguridad jurídica, es importante que estén identificadas aquellas prácticas comerciales que se consideran desleales en cualquier circunstancia. Ese tipo de prácticas se enumeran exhaustivamente en la lista del anexo I. Se trata exclusivamente de las prácticas comerciales que pueden considerarse desleales sin necesidad de un examen pormenorizado de que se dan en cada caso concreto los supuestos contemplados en los artículos 5 a 9. La lista sólo puede modificarse mediante una revisión de la presente Directiva».

El artículo 1 de la Directiva ( LCEur 2005, 1143) establece:

«La presente Directiva tiene por objeto contribuir al buen funcionamiento del mercado interior y alcanzar un elevado nivel de protección de los consumidores mediante la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las prácticas comerciales desleales que perjudican a los intereses económicos de los consumidores».

El artículo 2, letra d), de la Directiva ( LCEur 2005, 1143) dispone:

«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

[…]

d) «prácticas comerciales de las empresas en sus relaciones con los consumidores» (en lo sucesivo «prácticas comerciales»): todo acto, omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores».

Con arreglo al artículo 3 de la Directiva ( LCEur 2005, 1143) :

«1. La presente Directiva será aplicable a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores según establece el artículo 5, antes, durante y después de una transacción comercial en relación con un producto.

2. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio del Derecho contractual, y en particular de las normas relativas a la validez, la formación o el efecto de los contratos.

3. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de las normas nacionales o comunitarias relativas a los aspectos de salud y seguridad de los productos.

[…]».

El artículo 4 de la Directiva ( LCEur 2005, 1143) establece:

«Los Estados miembros no restringirán la libre prestación de servicios ni la libre circulación de mercancías por razones pertinentes al ámbito objeto de la aproximación que lleva a cabo esta Directiva».

El artículo 5 de la Directiva ( LCEur 2005, 1143) , titulado «Prohibición de las prácticas comerciales desleales», tiene la siguiente redacción:

«1. Se prohibirán las prácticas comerciales desleales.

2. Una práctica comercial será desleal si:

a) es contraria a los requisitos de la diligencia profesional,

y

b) distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto de que se trate, el comportamiento económico del consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o del miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.

[…]

4. En particular, serán desleales las prácticas comerciales que:

a) sean engañosas según lo establecido en los artículos 6 y 7,

o

b) sean agresivas según lo establecido en los artículos 8 y 9.

5. En el anexo I figura una lista de las prácticas comerciales que se considerarán desleales en cualquier circunstancia. La misma lista única se aplicará en todos los Estados miembros y sólo podrá modificarse mediante una revisión de la presente Directiva».

El artículo 9a de la Ley federal contra la competencia desleal de 1984 (Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984) (BGBl. I, 448/1984), en la versión del BGBl. I, 136/2001 (en lo sucesivo, «UWG»), tiene el siguiente tenor:

«1) Podrá ejercitarse una acción de cesación y de indemnización de daños y perjuicios contra quien, en el tráfico comercial y con un fin competitivo,

1. afirme en anuncios públicos u otras comunicaciones destinadas a un grupo amplio de personas que concederá a los consumidores, junto con bienes o servicios, ventajas gratuitas (primas), o bien ofrezca, anuncie o conceda a los consumidores, conjuntamente con publicaciones periódicas, ventajas gratuitas (primas), u

2. ofrezca, anuncie o conceda a empresas, junto con bienes o servicios, ventajas gratuitas (primas).

Dicha acción podrá ejercitarse asimismo cuando el carácter gratuito de la ventaja se oculte tras precios globales por bienes o servicios, tras precios ficticios por una ventaja o de cualquier otro modo.

2) El apartado 1 no se aplicará cuando la ventaja consista en:

1. un accesorio que se utiliza habitualmente con el producto o en prestaciones accesorias habituales;

2. muestras;

3. objetos publicitarios que se caractericen por una designación muy visible y duradera de la empresa que se publicita;

4. ventajas de escaso valor (primas) u objetos pequeños de escaso valor, a condición de que estos últimos no se destinen a componer un conjunto cuyo valor sea superior a la suma del valor de los diferentes objetos entregados;

5. una cantidad de dinero determinada, o que se calcule de manera determinada, que no acompañe al producto;

6. una cantidad determinada –o que se calcule simplemente por fracción– del mismo producto;

7. el suministro de informaciones o consejos, o

8. la entrega de un derecho de participación en un concurso (sorteo) en el que el valor de cada papeleta (resultante de la suma total de los premios sorteados en relación con el número de papeletas distribuidas) no supere 0,36 euros y el valor total de los premios sorteados no supere 21.600 euros, siempre que el sorteo se haga mediante papeletas propias. El punto 8 no se aplicará a las ventajas que se entregan con publicaciones periódicas».

Del 25 de noviembre al 6 de diciembre de 2007, el diario Österreich, propiedad de la demandada en el procedimiento principal, organizó la elección del «futbolista del año» e invitó al público a participar en este concurso, por Internet o mediante un cupón de voto que aparecía en el diario. La participación en dicho concurso permitía ganar una cena con el futbolista elegido.

Al estimar que esta posibilidad de premio, supeditada a la compra del periódico, constituía una prima ilegal en el sentido del artículo 9a, apartado 1, punto 1, de la UWG, Mediaprint solicitó al Handelsgericht Wien (juzgado de lo mercantil de Viena) que ordenase a la demandada en el procedimiento principal el cese de dicha práctica. Si bien este órgano jurisdiccional estimó la solicitud, el Oberlandesgericht Wien (tribunal regional superior de Viena), que conoció del recurso de apelación, declaró, en cambio, que la aplicación de la prohibición de las ventas con prima únicamente era posible si el premio anunciado podía incitar al público a adquirir el periódico. Ahora bien, según el tribunal de apelación, en el asunto de autos no se producía tal «efecto de atracción», teniendo en cuenta, sobre todo, que el público podía participar en el concurso también a través de Internet.

Mediaprint interpuso ante el Oberster Gerichtshof un recurso extraordinario de casación contra esta resolución. En su resolución de remisión, dicho órgano jurisdiccional señala en primer lugar que el artículo 9a, apartado 1, punto 1, de la UWG establece una prohibición general de las ventas con prima que tiene por objeto asegurar tanto la protección de los consumidores como el mantenimiento de una competencia efectiva. Dicho esto, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si la Directiva, que, en cambio, tiene como objetivo la protección de los consumidores y que regula exclusivamente las relaciones entre estos últimos y las empresas, se opone a una disposición de ese tipo.

Al estimar que la decisión que debía adoptar dependía de la interpretación de la Directiva ( LCEur 2005, 1143) , el Oberster Gerichtshof decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Se oponen los artículos 3, apartado 1, y 5, apartado 5, de la [Directiva], o bien otras disposiciones de esta Directiva, a una normativa nacional conforme a la cual se prohíben el anuncio, la oferta o la concesión de ventajas gratuitas con publicaciones periódicas, así como el anuncio de ventajas gratuitas con otros bienes o servicios, salvo excepciones enumeradas con carácter taxativo, sin que deba examinarse en el caso concreto el carácter engañoso, agresivo o de cualquier otro modo desleal de esta práctica comercial, incluso cuando esta normativa no sólo está dirigida a la protección de los consumidores, sino también a la consecución de otros objetivos que no están comprendidos en el ámbito de aplicación material de la citada Directiva, como por ejemplo la preservación del pluralismo de los medios de comunicación o la protección de los competidores más débiles?

2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿la posibilidad de participar en un concurso, vinculada a la adquisición de un periódico, es una práctica comercial desleal en el sentido del artículo 5, apartado 2, de la [Directiva] solamente porque esta posibilidad de participación constituye, al menos para una parte del público interesado, no el único motivo, pero sí el decisivo para adquirir el periódico?».

Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 27 de julio de 2009, el Gobierno austriaco solicitó, de conformidad con el artículo 44, apartado 3, párrafo segundo, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, que el asunto sea resuelto por la Gran Sala.

Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la Directiva ( LCEur 2005, 1143) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece una prohibición general de las ventas con prima y que no tiene solamente por objeto proteger a los consumidores, sino que persigue también otros objetivos, como, por ejemplo, la preservación del pluralismo de los medios de comunicación o la protección de los competidores más débiles.

Para responder a la cuestión planteada, es necesario determinar, con carácter previo, si las ventas con prima, objeto de la prohibición controvertida en el litigio principal, constituyen prácticas comerciales en el sentido del artículo 2, letra d), de la Directiva ( LCEur 2005, 1143) y están, por lo tanto, sometidas a las disposiciones de ésta.

A este respecto, procede señalar que el artículo 2, letra d), de la Directiva ( LCEur 2005, 1143) define, usando una formulación especialmente amplia, el concepto de «práctica comercial» como «todo acto, omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores».

Pues bien, las campañas promocionales como la controvertida en el litigio principal, que supeditan la participación gratuita del consumidor en un concurso a la adquisición de bienes o la contratación de servicios, se inscriben claramente en el marco de la estrategia comercial de un operador y tienen por objeto directo la promoción y el incremento de las ventas de éste. De ello se deduce que constituyen prácticas comerciales en el sentido del artículo 2, letra d), de la Directiva ( LCEur 2005, 1143) y, en consecuencia, están incluidas en el ámbito material de aplicación de ésta (véase la sentencia de 14 de enero de 2010 [ TJCE 2010, 7] , Plus Warenhandelsgesellschaft, C-304/08, Rec. p. I-0000, apartado 37 y jurisprudencia citada).

No pueden poner en entredicho esta conclusión las observaciones formuladas por Mediaprint y por los Gobiernos austriaco y belga, según las cuales las prácticas de promoción de ventas controvertidas en el litigio principal no están contempladas en la Directiva porque fueron expresamente objeto de una propuesta de la Comisión de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo [COM(2001) 546 final], propuesta que se modificó [COM(2002) 585 final]. A este respecto, basta con señalar que esta circunstancia no puede excluir por sí misma –teniendo en cuenta, en particular, que dicha propuesta se retiró en el transcurso del año 2006 y, por tanto, no ha dado lugar a la adopción de un reglamento– que tales prácticas constituyan, en el estado actual del Derecho de la Unión, prácticas comerciales desleales en el sentido de esta Directiva y que estén incluidas en su ámbito de aplicación ( sentencia Plus Warenhandelsgesellschaft [ TJCE 2010, 7] , antes citada, apartado 33).

Una vez determinado lo anterior, debe examinarse además si una disposición nacional como el artículo 9a, apartado 1, punto 1, de la UWG puede estar comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva ( LCEur 2005, 1143) , a pesar de que, como señala el órgano jurisdiccional remitente, tiene una finalidad más amplia que la de la Directiva porque no tiene solamente por objeto proteger a los consumidores, sino que persigue también otros objetivos.

En este sentido debe señalarse que, como se ha indicado en el apartado 17 de la presente sentencia, la Directiva ( LCEur 2005, 1143) se caracteriza por un ámbito material de aplicación especialmente amplio que se extiende a cualquier práctica comercial que presente un vínculo directo con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores. Por tanto, sólo se excluyen de su ámbito de aplicación, como se desprende del sexto considerando de esta Directiva, las normativas nacionales relativas a prácticas comerciales desleales que menoscaben «sólo» los intereses económicos de los competidores o que se refieran a una transacción entre comerciantes.

Ahora bien, evidentemente no es éste el caso de la disposición nacional controvertida en el litigio principal.

En efecto, como señala el órgano jurisdiccional remitente, el artículo 9a, apartado 1, punto 1, de la UWG tiene expresamente por objeto la protección de los consumidores, y no sólo la de los competidores y otros operadores del mercado.

Además, de los autos se desprende que la UWG, que es la Ley nacional sobre competencia desleal, fue modificada por la Ley de 13 de diciembre de 2007 (BGBl. I, 79/2007) precisamente para garantizar la adaptación del Derecho austriaco a lo dispuesto en la Directiva ( LCEur 2005, 1143) , sin que, por otra parte, se modificase dicho artículo 9a. Por consiguiente, el legislador nacional consideró que esta Ley era capaz de garantizar la conformidad del Derecho interno con la Directiva y que permitía, por tanto, como establece el octavo considerando de ésta, proteger «directamente los intereses económicos de los consumidores frente a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores» y asegurar, como afirma en particular el artículo 1 de la Directiva, un «elevado nivel de protección de los consumidores».

En este contexto procede recordar que, durante la vista, el Gobierno austriaco alegó que la disposición nacional controvertida en el procedimiento principal no está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva ( LCEur 2005, 1143) en la medida en que persigue esencialmente preservar el pluralismo de los medios de comunicación en Austria. Se ha apartado, de este modo, de la valoración de los objetivos de esta disposición que ha llevado a cabo el órgano jurisdiccional remitente en los términos que se recogen en los apartados 12 y 20 de la presente sentencia.

Ahora bien, aun suponiendo que la disposición nacional controvertida en el procedimiento principal persiga esencialmente preservar el pluralismo de los medios de comunicación en Austria, ha de indicarse que, para los Estados miembros, la posibilidad de mantener o adoptar en su territorio medidas que tengan por objeto o por efecto calificar de desleales determinadas prácticas comerciales por la necesidad de preservar el pluralismo de los medios de comunicación no figura entre las excepciones al ámbito de aplicación de la Directiva ( LCEur 2005, 1143) que se exponen en los considerandos sexto y noveno y en el artículo 3 de ésta.

A este respecto, hay que señalar que la Directiva ( LCEur 2005, 1143) lleva a cabo una armonización completa de las normas relativas a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores.

Por consiguiente, el Gobierno austriaco no puede afirmar válidamente que el artículo 9a, apartado 1, punto 1, de la UWG queda fuera del ámbito de aplicación de la Directiva ( LCEur 2005, 1143) en la medida en que persigue esencialmente preservar el pluralismo de los medios de comunicación.

Aclarado este punto, es preciso examinar si la Directiva se opone a una prohibición de las ventas con prima como la establecida en el artículo 9a, apartado 1, punto 1, de la UWG.

A este respecto, procede recordar, en primer lugar, que la Directiva ( LCEur 2005, 1143) lleva a cabo una armonización completa de las normas relativas a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores, por lo que, como prevé expresamente su artículo 4, los Estados miembros no pueden adoptar medidas más restrictivas que las definidas en dicha Directiva, ni siquiera para garantizar un grado más elevado de protección de los consumidores ( sentencia Plus Warenhandelsgesellschaft [ TJCE 2010, 7] , antes citada, apartado 41 y jurisprudencia citada).

En segundo lugar, procede señalar también que el artículo 5 de la Directiva ( LCEur 2005, 1143) , que establece la prohibición de las prácticas comerciales desleales, enuncia los criterios que permiten determinar tal carácter desleal.

De este modo, con arreglo al apartado 2 de este artículo, una práctica comercial es desleal si es contraria a los requisitos de la diligencia profesional y si distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto de que se trate, el comportamiento económico del consumidor medio.

Además, el artículo 5, apartado 4, de la Directiva ( LCEur 2005, 1143) define dos categorías precisas de prácticas comerciales desleales, a saber, las «prácticas engañosas» y las «prácticas agresivas», que responden respectivamente a los criterios especificados en los artículos 6 y 7, por un lado, y 8 y 9, por otro, de la Directiva.

Por último, la Directiva ( LCEur 2005, 1143) establece, en su anexo I, una lista exhaustiva de treinta y una prácticas comerciales que, con arreglo al artículo 5, apartado 5, de esta Directiva, se consideran desleales «en cualquier circunstancia». En consecuencia, como precisa expresamente el decimoséptimo considerando de la Directiva, se trata de las únicas prácticas comerciales que pueden considerarse desleales sin necesidad de un examen pormenorizado de que se dan en cada caso concreto los supuestos contemplados en los artículos 5 a 9 de la Directiva.

Por lo que respecta a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, resulta evidente que las prácticas que consisten en ofrecer a los consumidores primas vinculadas a la adquisición de productos o la contratación de servicios no figuran en el anexo I de la Directiva ( LCEur 2005, 1143) . Por consiguiente, no pueden prohibirse en cualquier circunstancia, sino solamente a raíz de un análisis específico que permita comprobar su carácter desleal.

No obstante, es preciso señalar que el artículo 9a, apartado 1, punto 1, de la UWG prohíbe cualquier operación comercial que vincule la oferta de primas a la adquisición de productos o la contratación de servicios. En otras palabras, este tipo de práctica está prohibido con carácter general, sin que sea necesario determinar, teniendo en cuenta el contexto fáctico de cada asunto, si la operación comercial en cuestión presenta un carácter «desleal» a la luz de los criterios enunciados en los artículos 5 a 9 de la Directiva ( LCEur 2005, 1143) .

Además, una normativa nacional de este tipo, que establece medidas más restrictivas que las recogidas en la Directiva ( LCEur 2005, 1143) , es contraria al artículo 4 de ésta, que prohíbe expresamente a los Estados miembros mantener o adoptar tales medidas, aunque tengan por objeto garantizar un nivel de protección más elevado de los consumidores.

En estas circunstancias, procede declarar que la Directiva se opone a una prohibición de las ofertas comerciales que vinculan la adquisición de bienes o la contratación de servicios a la concesión de primas, como la prevista por la disposición nacional controvertida en el litigio principal.

El hecho de que el artículo 9a, apartado 2, de la UWG establezca un determinado número de excepciones a dicha prohibición de ventas con prima no puede poner en entredicho tal conclusión.

En efecto, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, aunque dichas excepciones puedan restringir el alcance de la prohibición de las prácticas comerciales consistentes en vincular la oferta de primas a la adquisición de bienes o la contratación de servicios, no es menos cierto que tales excepciones, por su naturaleza limitada y predeterminada, no pueden sustituir el análisis, que debe necesariamente llevarse a cabo tomando en consideración el contexto fáctico de cada caso, del carácter «desleal» de una práctica comercial a la luz de los criterios enunciados en los artículos 5 a 9 de la Directiva ( LCEur 2005, 1143) , cuando se trata, como en el litigio principal, de una práctica que no está recogida en su anexo I (véase la sentencia Plus Warenhandelsgesellschaft [ TJCE 2010, 7] , antes citada, apartado 53 y jurisprudencia citada).

A la vista de todo lo anterior, procede responder a la primera cuestión que la Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional, como la controvertida en el procedimiento principal, que establece una prohibición general de las ventas con prima y que no tiene solamente por objeto proteger a los consumidores, sino que persigue también otros objetivos.

Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, si las ventas con prima deben considerarse prácticas ( LCEur 2005, 1143) comerciales desleales en el sentido del artículo 5, apartado 2, de la Directiva, por el único hecho de que la posibilidad de ganar constituya, al menos para una parte del público interesado, el motivo decisivo que le ha llevado a adquirir el producto principal.

Como ya se ha señalado en el apartado 35 de la presente sentencia, cuando una práctica comercial comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva ( LCEur 2005, 1143) no figure en su anexo I, sólo podrá considerarse desleal –y, por tanto, prohibirse– a raíz de un análisis específico, realizado en particular a la luz de los criterios enunciados en los artículos 5 a 9 de la Directiva.

Pues bien, el hecho de que la posibilidad de participar en un concurso represente, al menos para una parte del público interesado, el motivo decisivo para adquirir un diario constituye uno de los elementos que puede tener en cuenta el juez nacional al realizar un análisis de ese tipo.

Efectivamente, esta circunstancia podría inducir al juez nacional a considerar que la práctica comercial controvertida distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial el comportamiento económico del consumidor, en el sentido del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva ( LCEur 2005, 1143) .

No obstante, esta circunstancia en modo alguno permite por sí sola considerar que una venta con prima constituye una práctica comercial desleal en el sentido de la Directiva. A tal fin es preciso examinar también si la práctica en cuestión es contraria a los requisitos de la diligencia profesional, en el sentido del artículo 5, apartado 2, letra a), de la Directiva ( LCEur 2005, 1143) .

En estas circunstancias, procede responder a la segunda cuestión que la posibilidad, vinculada a la adquisición de un periódico, de participar en un concurso dotado de un premio no constituye una práctica comercial desleal en el sentido del artículo 5, apartado 2, de la Directiva ( LCEur 2005, 1143) por el mero hecho de que esta posibilidad de participación en un juego constituya, al menos para una parte de los consumidores interesados, el motivo decisivo que les ha incitado a comprar ese periódico.

Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

La Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005 ( LCEur 2005, 1143) , relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE ( LCEur 1984, 540) del Consejo, las Directivas 97/7/CE ( LCEur 1997, 1493) , 98/27/CE ( LCEur 1998, 1788) y 2002/65/CE ( LCEur 2002, 2613) del Parlamento Europeo y del Consejo, y el Reglamento (CE) núm. 2006/2004 ( LCEur 2004, 3471) del Parlamento Europeo y del Consejo («Directiva sobre las prácticas comerciales desleales»), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional, como la controvertida en el procedimiento principal, que establece una prohibición general de las ventas con prima y que no tiene solamente por objeto proteger a los consumidores, sino que persigue también otros objetivos.

La posibilidad, vinculada a la adquisición de un periódico, de participar en un concurso dotado de un premio no constituye una práctica comercial desleal en el sentido del artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2005/29 ( LCEur 2005, 1143) por el mero hecho de que esta posibilidad de participación en un juego constituya, al menos para una parte de los consumidores interesados, el motivo decisivo que les ha incitado a comprar ese periódico.

Firmas.

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