Sentencia núm. Tribunal de Justicia de la Unión Europea Luxemburgo () 21-07-2011

En el asunto C-186/10,

que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267  TFUE ( RCL 2009, 2300) , por la Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Reino Unido), mediante resolución de 31 de marzo de 2010, recibida en el Tribunal de Justicia el 15 de abril de 2010, en el procedimiento entre

Tural Oguz

y

Secretary of State for the Home Department,

en el que participa:

Centre for Advice on Individual Rights in Europe,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda),

integrado por el Sr. J. N. Cunha Rodrigues (Ponente), Presidente de Sala, y los Sres. A. Arabadjiev, A. Rosas y A. Ó Caoimh y la Sra. P. Lindh, Jueces;

Abogado General: Sra. J. Kokott;

Secretaria: Sra. L. Hewlett, administradora principal;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 9 de febrero de 2011;

consideradas las observaciones presentadas:

– en nombre del Sr. Oguz, por los Sres. J. Walsh y P. Haywood, Barristers;

– en nombre del Centre for Advice on Individual Rights in Europe, por los Sres. S. Cox y C. Banner, Barristers, y por la Sra. L. Barratt, Solicitor;

– en nombre del Gobierno del Reino Unido, por el Sr. S. Ossowski, en calidad de agente, asistido por el Sr. R. Palmer, Barrister;

– en nombre de la Comisión Europea, por los Sres. E. Paasivirta y M. Wilderspin, en calidad de agentes;

oídas las conclusiones de la Abogado General, presentadas en audiencia pública el 14 de abril de 2011;

dicta la siguiente

SENTENCIA

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional ( LCEur 1972, 150) , firmado en Bruselas el 23 de noviembre de 1970 y concluido, aprobado y confirmado en nombre de la Comunidad en virtud del Reglamento (CEE) núm. 2760/72 del Consejo, de 19 de diciembre de 1972 ( LCEur 1972, 149) (DO L 293, p. 1; EE 11/01, p. 213; en lo sucesivo, «Protocolo Adicional»).

Dicha petición se planteó en el marco de un litigio entre el Sr. Oguz, nacional turco, y el Secretary of State for the Home Department (Ministro del Interior; en lo sucesivo, «Secretary of State»), en relación con la decisión de éste de no renovar el permiso de residencia en el Reino Unido del interesado, en calidad de trabajador por cuenta propia.

De conformidad con su artículo 2, apartado 1, el Acuerdo por el que se crea una Asociación entre la Comunidad Económica Europea y Turquía ( LCEur 1964, 49) , firmado en Ankara el 12 de septiembre de 1963 por la República de Turquía, por una parte, y por los Estados miembros de la CEE y la Comunidad, por otra, y concluido, aprobado y confirmado en nombre de ésta en virtud de la Decisión 64/732/CEE del Consejo, de 23 de diciembre de 1963 ( LCEur 1964, 48) (DO 1964, 217, p. 3685; EE 11/01, p. 18; en lo sucesivo, «Acuerdo de Asociación CEE-Turquía»), tiene por objeto promover el fortalecimiento continuo y equilibrado de las relaciones comerciales y económicas entre las partes contratantes, incluso en materia de mano de obra, mediante la realización gradual de la libre circulación de trabajadores, así como mediante la supresión de las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios, a fin de mejorar el nivel de vida del pueblo turco y facilitar ulteriormente la adhesión de la República de Turquía a la Comunidad.

El Protocolo Adicional ( LCEur 1972, 150) , que de conformidad con su artículo 62 forma parte integrante del Acuerdo de Asociación CEE-Turquía ( LCEur 1964, 49) , establece, según su artículo 1, las condiciones, modalidades y ritmos de realización de la fase transitoria mencionada en el artículo 4 de dicho Acuerdo.

El artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional ( LCEur 1972, 150) recoge una cláusula de «standstill» con el siguiente tenor:

«Las Partes Contratantes se abstendrán de introducir entre sí nuevas restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios».

La Immigration Act 1971 dispone:

«(…)

3. Normas generales de regulación y control

1) Salvo si en la presente Ley, o a disposiciones dictadas en desarrollo de la misma, se dispone otra cosa, una persona que no sea ciudadano británico

a) no podrá entrar en el Reino Unido si no se le concede un permiso para ello con arreglo a las disposiciones de la presente Ley o a disposiciones dictadas en desarrollo de la misma;

b) podrá obtener un permiso de entrada en el Reino Unido (o, si ya se encuentra allí, de residencia en el Reino Unido), por un período limitado o por tiempo indefinido;

c) si obtiene un permiso temporal de entrada o residencia en el Reino Unido, dicho permiso podrá concederse con sujeción a todas o alguna de las siguientes condiciones, a saber:

i) una condición que restrinja su actividad laboral o profesional en el Reino Unido;

(…)

2) El Secretary of State deberá presentar periódicamente (y tan pronto como sea posible) ante el Parlamento el texto de las circulares –o de cualquier modificación de éstas– que haya dictado acerca de la aplicación administrativa que deba darse a esta Ley para regular la entrada y la estancia en el Reino Unido de aquellas personas que conforme a la misma tengan obligación de obtener permiso de entrada, incluidas las circulares relativas a los períodos por los que se conceden los permisos y las condiciones a las que quedan sometidos en determinadas circunstancias; (…)

3) En el caso de que el permiso de entrada o de residencia en el Reino Unido esté sujeto a restricciones:

a) el permiso concedido a una persona podrá modificarse restringiendo, ampliando o suprimiendo la limitación de su duración, o añadiendo, modificando o eliminando condiciones, bien entendido que si se suprime la limitación de su duración, dejarán de aplicarse las condiciones impuestas por la autorización».

La Statement of Immigration Rules for Control after Entry 1972 (circular ministerial relativa al control de la inmigración; en lo sucesivo, «circular de 1972 en materia de inmigración») establecía:

«Parte A. Modificación del permiso de entrada o residencia

Título I. Disposiciones generales

(…)

Consideraciones generales

(…)

4. Los apartados siguientes contienen las principales categorías de personas que pueden obtener un permiso de entrada de duración limitada y que quieran solicitar una modificación de su permiso, así como los principios que deben aplicarse para tramitar las correspondientes solicitudes y modificar los permisos. Las decisiones en estos asuntos deberán tener en cuenta todos los hechos relevantes; el hecho de que el solicitante cumpla todos los requisitos formales de las presentes normas relativas a la residencia o renovación en la forma propuesta no es concluyente en su favor. Serán factores relevantes, por ejemplo, el hecho de que el interesado haya observado el plazo y las condiciones que se le impusieron al concederle el permiso de entrada; el hecho de que, a la vista de su conducta, reputación o individuos con los que se relaciona, no resulte aconsejable permitir que siga residiendo en el país; el hecho de que represente un peligro para la seguridad nacional, o el hecho de que, si se autorizara su estancia por el período que ha solicitado, pudiera resultar imposible devolverlo a otro país.

(…)

Empresarios y trabajadores por cuenta propia

21. Las personas admitidas como turistas en el Reino Unido podrán solicitar un permiso al Secretary of State para establecerse en el país con el fin de emprender una actividad económica, ya sea por cuenta propia o como socios de una nueva empresa o de una empresa ya existente. Toda solicitud de este tipo se examinará basándose sobre el fondo. La expedición del permiso dependerá de varios factores, tales como la presentación de documentos que acrediten que el solicitante empleará sus propios medios para la empresa, que serán proporcionales a la participación en la misma, que podrá hacer frente a su parte correspondiente de responsabilidad en que pueda incurrir la empresa y que su participación en las ganancias será suficiente para su subsistencia y la de las personas a su cargo. La participación del solicitante en la empresa no podrá constituir una forma encubierta de trabajo por cuenta ajena y debe estar claro que no se verá obligado a completar las actividades empresariales o por cuenta propia con un empleo para el que sea necesario un permiso de trabajo. (…)».

Es pacífico que la circular de 1972 en materia de inmigración, que estaba vigente en la fecha en que el Protocolo Adicional entró en vigor respecto del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, es decir, el 1 de enero de 1973, constituye la disposición aplicable a los nacionales turcos cuando pueden invocar el artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional ( LCEur 1972, 150) para tener derecho a la cláusula de «standstill» prevista en éste. En efecto, según el tribunal remitente, dicha circular es más favorable, en lo que respecta a la tramitación de las solicitudes de permiso de residencia de personas que tienen la intención de ejercer en dicho Estado miembro una actividad económica independiente, que la Statement of Immigration Rules 2008 (circular en materia de inmigración de 2008; en lo sucesivo, «circular de 2008 en materia de inmigración»), que estaba en vigor en el momento de los hechos del litigio principal.

El Sr. Oguz obtuvo un permiso de entrada en el Reino Unido como estudiante el 27 de octubre de 2000. El permiso de residencia del interesado en esta calidad fue objeto de sucesivas renovaciones; el último permiso de residencia expiró el 31 de agosto de 2006. Estos permisos estaban sujetos al requisito de que el Sr. Oguz se abstuviera «de ejercer cualquier actividad mercantil o profesional sin el consentimiento del Secretary of State for the Home Department».

El 18 de agosto de 2006, Work Permits (UK), la agencia ministerial que examina las solicitudes de permisos de trabajo en el Reino Unido, informó a Trade Link Company Limited (en lo sucesivo, «Trade Link») de que había aceptado la solicitud de dicha empresa al objeto de que se concediera un permiso de trabajo al Sr. Oguz. Posteriormente, éste tuvo derecho a una prórroga de su permiso de residencia durante un período de cinco años desde el 29 de agosto de 2006 en su condición de titular de un permiso de trabajo. Este nuevo permiso estaba sujeto a los mismos requisitos que figuraban en el permiso que le fue expedido al llegar al Reino Unido.

El 16 de noviembre de 2006, Trade Link informó al Sr. Oguz de su despido con efectos inmediatos por razones económicas. El 14 de noviembre de 2007, las autoridades competentes desestimaron una nueva solicitud de permiso de trabajo, presentada por el interesado para ejercer las funciones de director comercial de un periódico, debido a que los requisitos relativos a las funciones de que se trataba estaban formulados de modo demasiado restrictivo y podrían haber disuadido a los trabajadores residentes de presentarse a ese puesto.

El 20 de marzo de 2008, el Sr. Oguz solicitó un nuevo permiso de residencia en el Reino Unido en calidad de trabajador por cuenta propia, basándose en la circular de 1972 en materia de inmigración.

Esta solicitud, que tenía por objeto el ejercicio de la actividad de consultor de servicios financieros y técnicas de comercialización, dejaba entrever que el Sr. Oguz ya ejercía una actividad por cuenta propia en aquel momento. El interesado confirmó posteriormente que había creado su empresa en febrero de 2008 y que la explotaba desde marzo de ese mismo año. No obstante, el 2 de septiembre de 2008 informó a las autoridades competentes de que había cesado de ejercer su actividad por cuenta propia el 11 de agosto de 2008 y de que no tenía intención de retomarla hasta que se hubiera adoptado una resolución sobre su solicitud.

La solicitud del Sr. Oguz fue desestimada mediante resolución del Secretary of State de 21 de octubre de 2008, sobre la base de la circular de 2008 en materia de inmigración. Además, la duración del permiso de residencia del que el interesado era titular se redujo, ya que había dejado de cumplir los requisitos a los cuales estaba sometido.

Esta resolución desestimatoria estaba motivada por el hecho de que el demandante en el litigio principal había desarrollado una actividad por cuenta propia infringiendo los requisitos a los que estaba sometido el permiso de residencia anterior al que tenía derecho como titular de un permiso de trabajo y de que no había informado al Secretary of State del fin de la actividad ejercida en Trade Link. Tales infracciones equivalían a un fraude o a un abuso que le impedía tener derecho a la cláusula de «standstill» que figura en el artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional ( LCEur 1972, 150) .

El demandante en el litigio principal interpuso un recurso contra dicha resolución ante el Asylum and Immigration Tribunal el 14 de noviembre de 2008. Mediante resolución de 19 de enero de 2009, el Immigration Judge desestimó este recurso. Observó que el Sr. Oguz no había obrado de manera fraudulenta y que el Secretary of State había sido informado de la extinción de su relación laboral con Trade Link el 1 de junio de 2007. Sin embargo, consideró que el Sr. Oguz había infringido los requisitos a los que estaba sujeto el permiso de residencia al que tenía derecho como titular de un permiso de trabajo al crear y explotar una empresa y, por ello, no podía invocar el derecho a la cláusula de «standstill».

El Sr. Oguz presentó un recurso de alzada contra esta resolución. Mediante resolución de 26 de junio de 2009, el Senior Immigration Judge estimó que el Immigration Judge no había cometido ningún error y, en consecuencia, consideró que la desestimación del recurso del Sr. Oguz estaba fundada.

El 11 de noviembre de 2009 se autorizó al Sr. Oguz a recurrir en apelación ante la Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division). Se autorizó al Centre for Advice on Individual Rights in Europe, organismo benéfico que tiene por objetivo proporcionar información y asesoramiento en materia de derechos humanos, a intervenir en el procedimiento ante el tribunal remitente.

Dicho tribunal se pregunta si la motivación formulada por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 27 de septiembre de 2001 ( TJCE 2001, 253) , Kondova (C-235/99, Rec. p. I-6427) es aplicable a hechos como los controvertidos en el litigio principal. En estas circunstancias, la Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«Cuando un nacional turco con permiso de residencia en el Reino Unido sometido a la condición de no iniciar ninguna actividad empresarial o profesional, comienza una actividad por cuenta propia incumpliendo dicha condición y luego solicita a las autoridades nacionales un nuevo permiso de residencia sobre la base de la actividad empresarial o profesional que ha iniciado ¿tiene derecho a invocar el artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional ( LCEur 1972, 150)  (…)?».

Mediante su cuestión, el tribunal remitente desea saber si el artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional ( LCEur 1972, 150) debe interpretarse en el sentido de que puede ser invocado por un nacional turco, cuyo permiso de residencia en un Estado miembro está sujeto a la condición de que no emprenda ninguna actividad mercantil o profesional, que sin embargo emprende una actividad por cuenta propia infringiendo esta condición y solicita posteriormente a las autoridades nacionales una prórroga de su permiso de residencia valiéndose de la empresa que creó en el ínterin.

Se desprende de los autos remitidos al Tribunal de Justicia que si el Sr. Oguz no pudiera invocar la cláusula de «standstill» recogida en el artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional ( LCEur 1972, 150) , en principio su solicitud de un nuevo permiso de residencia como trabajador por cuenta propia sería desestimada sobre la base de la circular de 2008 en materia de inmigración. En cambio, la posible aplicación de dicha cláusula de «standstill» obligaría a las autoridades competentes a estimar la solicitud del demandante en el litigio principal en virtud de la circular de 1972 en materia de inmigración.

El artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional ( LCEur 1972, 150) se opone, a partir de la fecha de entrada en vigor en el Estado miembro de acogida del acto jurídico al que pertenece, a la adopción de cualquier nueva restricción al ejercicio de la libertad de establecimiento o de la libre prestación de servicios, incluidas aquellas relativas a los requisitos de forma y/o de fondo para la primera admisión en el territorio del Estado miembro de que se trate de nacionales turcos que pretendan ejercer allí las referidas libertades económicas (véanse las sentencias de 20 de septiembre de 2007 ( TJCE 2007, 234) , Tum y Dari, C-16/05, Rec. p. I-7415, apartado 69, y de 29 de abril de 2010 ( TJCE 2010, 131) , Comisión/Países Bajos, C-92/07, Rec. p. I-0000, apartado 47).

Según reiterada jurisprudencia, dicha disposición tiene efecto directo en los Estados miembros, de modo que los derechos que confiere a los nacionales turcos a los que se aplica pueden ser invocados ante los órganos jurisdiccionales nacionales para evitar la aplicación de las normas de Derecho interno contrarias a ella. En efecto, esta disposición establece en términos claros, precisos e incondicionales una cláusula inequívoca de «standstill», que conlleva una obligación contraída por las partes contratantes que se traduce jurídicamente en una simple abstención (véanse las sentencias de 11 de mayo de 2000 ( TJCE 2000, 88) , Savas, C-37/98, Rec. p. I-2927, apartados 46 a 54, y de 19 de febrero de 2009 ( TJCE 2009, 36) , Soysal y Savatli, C-228/06, Rec. p. I-1031, apartado 45).

El Secretary of State niega el derecho del Sr. Oguz a invocar el artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional ( LCEur 1972, 150) ante los tribunales nacionales para que se le aplique la circular de 1972 en materia de inmigración, ya que considera que una solicitud de permiso de residencia basada en una actividad económica por cuenta propia, precedida de la infracción de una condición vinculada a la residencia que prohibía al interesado el ejercicio de esta actividad, constituiría un abuso de derecho. A su juicio, tal abuso se opone a que el interesado invoque la aplicación de la cláusula de «standstill».

Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que los justiciables no pueden prevalerse de manera fraudulenta o abusiva de las normas jurídicas del Derecho de la Unión y que los órganos jurisdiccionales nacionales pueden en cada caso concreto, basándose en elementos objetivos, tener en cuenta el comportamiento abusivo o fraudulento de las personas afectadas a fin de denegarles, en su caso, el beneficio de las disposiciones de dicho Derecho. No obstante, al apreciar este comportamiento los mencionados órganos jurisdiccionales deben tomar en consideración igualmente los objetivos perseguidos por las disposiciones del Derecho de la Unión controvertidas (véanse las sentencias de 9 de marzo de 1999 ( TJCE 1999, 47) , Centros, C-212/97, Rec. p. I-1459, apartado 25, y de 21 de noviembre de 2002 ( TJCE 2002, 344) , X e Y, C-436/00, Rec. p. I-10829, apartado 42).

Cabe señalar que el artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional ( LCEur 1972, 150) no puede conferir a un nacional turco un derecho material, en el caso de autos la libertad de establecimiento, puesto que éste sigue regulado por el Derecho nacional (véase, en este sentido, la sentencia Soysal y Savatli ( TJCE 2009, 36) , antes citada, apartado 47).

En efecto, la cláusula de «standstill» que figura en esta disposición tiene por objeto crear condiciones favorables para la aplicación progresiva de la libertad de establecimiento mediante la prohibición absoluta a las autoridades nacionales de introducir cualquier nuevo obstáculo al ejercicio de dicha libertad que suponga hacer más estrictos los requisitos existentes en una fecha determinada, con el fin de no dificultar más su establecimiento gradual entre los Estados miembros y la República de Turquía (véanse las sentencias Tum y Dari ( TJCE 2007, 234) , antes citada, apartado 61, y de 9 de diciembre de 2010 ( TJCE 2010, 381) , Toprak y Oguz, C-300/09 y C-301/09, Rec. p. I-0000, apartado 53).

Una cláusula de «standstill», como la contenida en el artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional ( LCEur 1972, 150) , no opera como norma de fondo, que convierta en inaplicable el Derecho material pertinente al que sustituya, sino como norma de naturaleza cuasi procedimental, que prescribe ratione temporis cuáles son las disposiciones de la normativa de un Estado miembro que deben regir la apreciación de la situación de un nacional turco que desee ejercitar la libertad de establecimiento en un Estado miembro ( sentencia Tum y Dari ( TJCE 2007, 234) , antes citada, apartado 55).

De este modo, esta cláusula de «standstill» se limita en el litigio principal a determinar las disposiciones de la normativa del Reino Unido relativa a la inmigración a cuya luz deben pronunciarse las autoridades nacionales sobre la solicitud del Sr. Oguz, que tiene por objeto la obtención de un nuevo permiso de residencia en calidad de trabajador por cuenta propia, sin prejuzgar la apreciación de dicha solicitud en cuanto al fondo.

En sus observaciones escritas, el demandante en el litigio principal indica que se puede tener en cuenta un posible comportamiento abusivo por su parte en una fase posterior en el marco de las disposiciones pertinentes del Derecho nacional, a saber, en la fase de la aplicación de la circular de 1972 en materia de inmigración. Durante la vista, el Gobierno del Reino Unido confirmó que el apartado 4 de dicha circular establece un mecanismo que permite sancionar los abusos de derecho.

Por consiguiente, la cláusula de «standstill» no impide a los Estados miembros sancionar los comportamientos abusivos en materia de inmigración en el marco del Derecho nacional.

De este modo, la intervención de la cláusula de «standstill» debe comprenderse en el sentido de que se sitúa en una fase previa a la apreciación del fondo del asunto, incluida la de la posible existencia de un abuso de derecho imputable al interesado.

A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la cuestión de si, en el momento en que un nacional turco presenta una solicitud de establecimiento en territorio de un Estado miembro, su estancia en ese Estado es legal o no, carece de pertinencia a fines de aplicar la cláusula de «standstill» (véase la sentencia Tum y Dari ( TJCE 2007, 234) , antes citada, apartado 59).

En consecuencia, con arreglo a esta jurisprudencia, el hecho de que una persona, como el Sr. Oguz, no haya respetado las condiciones a las que estaba sujeto su permiso de residencia carece de pertinencia para la aplicación del artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional ( LCEur 1972, 150) .

El órgano jurisdiccional remitente se pregunta además sobre la aplicación al litigio principal de las consideraciones formuladas por el Tribunal de Justicia en la sentencia Kondova ( TJCE 2001, 253) , antes citada.

En dicha sentencia, que se refería al Acuerdo Europeo por el que se crea una asociación entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y la República de Bulgaria, por otra parte ( LCEur 1994, 4661) , celebrado y aprobado en nombre de las Comunidades mediante la Decisión 94/908/CECA, CE, Euratom del Consejo y de la Comisión, de 19 de diciembre de 1994 ( LCEur 4994, 4660) (DO L 358, p. 1; en lo sucesivo, «Acuerdo de Asociación CE-Bulgaria»), el Tribunal de Justicia declaró que si se permitiera a los nacionales búlgaros presentar en cualquier momento una solicitud de establecimiento en el Estado miembro de acogida a pesar de haber infringido anteriormente la normativa nacional en materia de inmigración, dichos nacionales podrían verse incitados a permanecer ilegalmente en el territorio de ese Estado y a someterse al sistema nacional de control sólo después de cumplir los requisitos materiales previstos por dicha normativa ( sentencia Kondova ( TJCE 2001, 253) , antes citada, apartado 77).

El Tribunal de Justicia ha señalado también que tal interpretación podría privar de efecto útil al artículo 59, apartado 1, del Acuerdo de Asociación CE-Bulgaria ( LCEur 1994, 4661) y permitir abusos, al consentir infracciones de las normas nacionales relativas a la admisión y residencia de extranjeros ( sentencia Kondova ( TJCE 2001, 253) , antes citada, apartado 79).

Sobre la base de estas consideraciones, el Tribunal de Justicia declaró que un nacional búlgaro que, aun teniendo intención de iniciar una actividad laboral por cuenta ajena o por cuenta propia en un Estado miembro, burla los controles pertinentes de las autoridades nacionales, al declarar falsamente que se ha trasladado a ese Estado para desempeñar un trabajo de temporada, se sitúa fuera de la esfera de protección que se le reconoce con arreglo a dicho Acuerdo de asociación ( sentencia Kondova ( TJCE 2001, 253) , antes citada, apartado 80).

Basándose en esta jurisprudencia, el Gobierno del Reino Unido alega que la cláusula de «standstill» establecida en el artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional ( LCEur 1972, 150) debe interpretarse en el sentido de que no se puede invocar para eludir abusivamente un sistema nacional de control previo. Afirma que, como señaló el Tribunal de Justicia en la sentencia Kondova ( TJCE 2001, 253) , antes citada, si se permitiera a los nacionales turcos presentar en cualquier momento una solicitud de establecimiento en el Estado miembro de acogida, éstos podrían prevalerse de la clientela y del fondo de comercio que en su caso hubieran generado durante una estancia ilegal en el Estado miembro de acogida o de los medios económicos que hubieran acumulado en él, incluidos los que podrían haber obtenido por una actividad asalariada, y presentarse a las autoridades nacionales como trabajadores por cuenta propia que ejercen ya, o pueden ejercer, una actividad viable y cuyos derechos deben ser reconocidos en virtud del Acuerdo de Asociación CEE-Turquía ( LCEur 1964, 49) .

No puede aceptarse tal argumentación.

En primer lugar, debe ponerse de manifiesto que el marco fáctico del litigio que dio lugar a la sentencia Kondova ( TJCE 2001, 253) , antes citada, presentaba importantes divergencias respecto al del litigio principal en el presente asunto.

En efecto, contrariamente al Sr. Oguz, que ha sido legalmente autorizado a entrar y a residir en el Reino Unido y que se encuentra en una situación que no es conforme con las exigencias fijadas en la normativa nacional únicamente porque ha creado una empresa, ocho años después de su entrada en dicho Estado miembro, la Sra. Kondova reconoció que, para ser admitida en el Reino Unido, había inducido alevosamente a error tanto al funcionario responsable de examinar las solicitudes de permisos de entrada en territorio de dicho Estado, que le había expedido su visado en Bulgaria, como al agente del servicio de inmigración que la había interrogado a su llegada al Reino Unido.

De este modo, era pacífico que mediante dicho comportamiento la Sra. Kondova era culpable de una infracción de la normativa relativa a la primera admisión de nacionales de Estados terceros en territorio del Estado miembro de que se trataba, cuya competencia pertenecía a dicho Estado.

Por otro lado, el marco normativo controvertido en el asunto Kondova ( TJCE 2001, 253) era completamente diferente. Contrariamente al artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional ( LCEur 1972, 150) , el artículo 45, apartado 1, del Acuerdo de Asociación CE-Bulgaria ( LCEur 1994, 4661) constituía la regla de Derecho material sobre cuya base debía apreciarse el fondo de una solicitud de establecimiento y cuya infracción se reprochaba a la Sra. Kondova. En virtud de esta última disposición, cada Estado miembro debía reservar a los nacionales búlgaros establecidos en su territorio un trato no menos favorable que el concedido a sus propios nacionales. Teniendo en cuenta estas consideraciones y que en el artículo 45, apartado 1, del Acuerdo de Asociación CE-Bulgaria no figura ninguna cláusula de «standstill», debe considerarse que esta disposición es de carácter diferente al artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional.

En estas circunstancias, como señaló la Sra. Abogado General en los puntos 58 y 59 de sus conclusiones, no resulta sorprendente que en la sentencia Kondova ( TJCE 2001, 253) , antes citada, el Tribunal de Justicia admitiera que debía denegarse el beneficio de este derecho material debido a la existencia de un abuso de derecho. La conclusión extraída de esa sentencia no es aplicable a una cláusula de «standstill» como la establecida en el artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional ( LCEur 1972, 150) , dado que esta cláusula no genera ni un derecho material de establecimiento ni una igualdad de trato con los nacionales del Estado miembro de que se trate.

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional ( LCEur 1972, 150) debe interpretarse en el sentido de que puede ser invocado por un nacional turco, cuyo permiso de residencia en un Estado miembro está sujeto a la condición de que no emprenda ninguna actividad mercantil o profesional, que sin embargo emprende una actividad por cuenta propia infringiendo esta condición y solicita posteriormente una prórroga de su permiso de residencia valiéndose de la empresa que creó en el ínterin.

Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:

El artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional ( LCEur 1972, 150) , firmado en Bruselas el 23 de noviembre de 1970 y concluido, aprobado y confirmado en nombre de la Comunidad en virtud del Reglamento (CEE) núm. 2760/72 del Consejo, de 19 de diciembre de 1972 ( LCEur 1972, 149) , debe interpretarse en el sentido de que puede ser invocado por un nacional turco, cuyo permiso de residencia en un Estado miembro está sujeto a la condición de que no emprenda ninguna actividad mercantil o profesional, que sin embargo emprende una actividad por cuenta propia infringiendo esta condición y solicita posteriormente una prórroga de su permiso de residencia valiéndose de la empresa que creó en el ínterin.