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Sentencia núm.Tribunal Europeo de Derechos Humanos Estrasburgo(Sección 1) 08-01-2009

 MARGINAL: PROV20091394
 TRIBUNAL: Tribunal Europeo de Derechos Humanos Estrasburgo
 FECHA: 2009-01-08
 JURISDICCIÓN: Protección Europea de Derechos Humanos
 PROCEDIMIENTO: Demanda núm.
 PONENTE: 

DERECHO AL RESPETO A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR: Vida privada y familiar: injerencias de los poderes públicos: custodia de menores: interés superior del menor: doble objetivo: garantía del desarrollo en un ambiente sano y mantenimiento de los lazos con su familia; Sustracción de menores: retención ilícita de una menor de cuatro años por la madre en Francia: orden de restitución de la niña al padre en Estados Unidos: medida proporcionada al primar el interés de la menor de reintegrarse a su entorno de vida habitual y no existir riesgo físico o psíquico que la pusiera en una situación intolerable: posibilidad de la madre de solicitar en territorio americano la custodia compartida: violación inexistente; condiciones de ejecución de la medida: exigencias de celeridad: ausencia de cooperación de la madre: recurso a medidas coercitivas en presencia de autoridad judicial: violación inexistente. Demanda de ciudadanos suizos contra la Confederación suiza presentada ante el Tribunal el 26-09-2007, motivada por la ruptura familiar y con el entorno que supuso la orden de restitución de su hijo de corta edad a Israel junto a su padre, del que estaba divorciada. Violación del art. 8 del Convenio: inexistencia: desestimación de la demanda.

En el asunto Neulinger y Shuruk contra Suiza,

El Tribunal europeo de Derechos Humanos (Sección Primera) constituido en una Sala compuesta por los siguientes Jueces, señores Christos Rozakis, Presidente, Anatoly Kovler, Elisabeth Steiner, Dean Spielmann, Sverre Erik Jebens, Giorgio Malinverni, George Nicolaou, así como por el señor S. Nielsen, Secretario de Sección,

Tras haber deliberado en privado el 4 de diciembre de 2008,

Dicta la siguiente

SENTENCIA

El asunto tiene su origen en una demanda (núm. 41615/2007) dirigida contra la Confederación suiza, que dos ciudadanos suizos, Doña Isabelle M. Neulinger y su hijo Noam Shuruk («los demandantes»), presentaron ante el Tribunal, en virtud del artículo 34 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 1999, 1190, 1572) («el Convenio»), el 26 de septiembre de 2007.

Los demandantes están representados ante el Tribunal por el señor M. Lestourneaud, abogado en Thonon-Les-Bains (Francia). El Gobierno suizo («el Gobierno») está representado por su agente suplente, el señor A. Scheidegger.

Los demandantes alegan, en particular, que al ordenar el retorno de Noam Shuruk a Israel, el Tribunal Federal violó su derecho al respeto de la vida familiar en el sentido del artículo 8, de forma aislada y en relación con los artículos 3 y 9 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) . Invocan también una violación del artículo 6, en la medida en que al adoptar una interpretación demasiado restrictiva, en su opinión, de las excepciones a la obligación de Suiza de ordenar la restitución del demandante, el Tribunal Federal no tuvo en cuenta el interés superior de éste.

El 27 de septiembre de 2007, el Presidente de la Sala decidió indicar al Gobierno, al amparo del artículo 39 del Reglamento del Tribunal, que no procediera a la restitución de Noam Shuruk.

El 22 de noviembre de 2007, el Tribunal decidió dar traslado al Gobierno de la parte de la demanda concerniente a la queja relativa al artículo 8. Conforme a las disposiciones del artículo 29.3 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) , el Tribunal decidió examinar al mismo tiempo la admisibilidad y fondo de la demanda y darle prioridad en virtud del artículo 41 del Reglamento del Tribunal.

Habiendo decidido la Sala, tras consultar a las partes, que no procedía celebrar una vista sobre el fondo del asunto (artículo 59.3 in fine del Reglamento), cada parte respondió por escrito a las alegaciones de la otra parte.

Se recibieron alegaciones de Don Shai Shuruk, padre del demandante, al ser admitido como tercero interviniente conforme al artículo 44.2 del Reglamento del Tribunal.

Los demandantes nacieron respectivamente en 1959 y 2003 y residen en Lausana (cantón de Vaud).

Los hechos de la causa, tal y como han sido expuestos por las partes, pueden resumirse así.

La demandante, de confesión judía, decidió en 1999 establecerse en Israel. Allí conoció a un ciudadano israelí, también de confesión judía. Contrajeron matrimonio el 23 de octubre de 2001 en Israel y tuvieron un hijo, Noam, de nacionalidad israelí y suiza, que nació en Tel Aviv el 10 de junio de 2003.

Según declaran los demandantes, el padre del niño se afilió en otoño de 2003 al movimiento judío «Loubavitch», que describen como ultraortodoxo, radical y que practica un intenso proselitismo.

Surgieron entonces ciertas desavenencias conyugales y la demandante, temiendo que su marido llevase a su hijo a una comunidad «Loubavitch-Habad» en el extranjero para inculcarle sus preceptos religiosos, pidió al Tribunal de Asuntos Familiares de la región de Tel Aviv que dictase una medida de prohibición de salida del territorio israelí respecto a Noam. El 20 de junio de 2004 el tribunal acordó la prohibición de salida del país hasta la mayoría de edad del menor, es decir, el 10 de junio de 2021, salvo que el propio tribunal levantase la medida.

Por auto provisional de 27 de junio de 2004, el mismo tribunal atribuyó la custodia provisional del menor a la madre y pidió a los servicios sociales de Tel Aviv que procediesen a efectuar una averiguación de urgencia. La patria potestad había de ser ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

Por decisión de 17 de noviembre de 2004, el tribunal, siguiendo las recomendaciones de una asistente social, confirmó la atribución de la custodia provisional a la madre con un derecho de visita a favor del padre.

El 10 de enero de 2005 los servicios sociales israelíes tuvieron que intervenir. Ordenaron a los padres vivir separados en interés del menor. Ese mismo día, la demandante presentó una denuncia contra su marido en la policía por agresión simple.

Por auto provisional dictado el 12 de enero de 2005, el Juez competente del Tribunal de Asuntos Familiares de la región de Tel Aviv, estimando una petición urgente presentada por la demandante ese mismo día, prohibió al padre entrar en la escuela materna en la que estaba inscrito el menor y en el apartamento de la demandante, importunar o acosar a la demandante de la manera que fuese y portar o poseer un arma. También se restringió el derecho de visita del interesado, a quien sólo se autorizó a ver al niño dos veces por semana en un centro de contacto de Tel Aviv, bajo la supervisión de los servicios sociales.

El 10 de febrero de 2005 se pronunció el divorcio de los esposos sin modificación de la atribución de la patria potestad.

Al no abonar el padre del menor la pensión alimenticia a favor de la demandante, el 20 de marzo de 2005 se dictó una orden de detención contra él.

Por decisión de 27 de marzo de 2005, el Juez competente del Tribunal de Asuntos Familiares de la región de Tel Aviv desestimó la solicitud formulada por la demandante de levantar la medida de prohibición de salida del territorio israelí respecto al demandante.

El 24 de junio de 2005, la demandante abandonó Israel clandestinamente y se instaló en Suiza con el demandante.

El 27 de junio de 2005, el padre de Noam se dirigió a la autoridad central israelí. Ésta no pudo localizar al menor hasta el 21 de mayo de 2006, fecha en la que Interpol Jerusalén le hizo llegar una nota de Interpol Berna indicando que la demandante se hallaba en Suiza.

El 22 de mayo de 2006, el Ministerio de Justicia israelí transmitió a la Oficina Federal Suiza de Justicia una demanda para la restitución del menor, en aplicación del Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25 de octubre de 1980 (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) («el Convenio de La Haya»). En apoyo de su demanda, indicaba concretamente que Interpol Berna no le había señalado hasta el día anterior que Noam y su madre vivían en Lausana y que esta última había pedido la renovación de su pasaporte suizo.

En una decisión de 30 de mayo de 2006, dictada a instancias del padre del menor, el Tribunal de Asuntos Familiares de la región de Tel Aviv constató que el menor tenía su residencia habitual en Tel Aviv y que el 24 de junio de 2005, fecha de la partida de los demandantes, los progenitores ejercían conjuntamente la patria potestad, teniendo la madre la custodia provisional y el padre un derecho de visita. El tribunal concluyó que el traslado del niño fuera del territorio israelí sin el consentimiento del progenitor constituía un acto ilícito en el sentido del artículo 3 del Convenio de La Haya (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) .

El 8 de junio de 2006 el padre del menor presentó una demanda ante el Juzgado de Paz de distrito de Lausana al objeto de que se ordenase la restitución de su hijo a Israel. Pedía, concretamente, mediante medidas de extrema urgencia, que se ordenase a la Oficina de pasaportes del municipio de Lausana retener los pasaportes suizos de los demandantes.

El 12 de junio de 2006, el Juez de Paz dictó una providencia admitiendo la solicitud de extrema urgencia del padre de Noam.

En respuesta a una nueva petición de extrema urgencia enviada por fax el 27 de junio de 2006 por el padre del menor, el Juez de Paz, por providencia de adopción de medidas cautelares dictada ese mismo día, ordenó a la demandante entregar inmediatamente en la secretaría del Juzgado de Paz su pasaporte y el de Noam, so pena de sanciones penales por desacato a una decisión de la autoridad.

La demandante, asistida por su abogado, y el abogado del padre, en representación de su cliente que había sido dispensado de comparecer personalmente, fueron oídos por el Juez de Paz el 18 de julio de 2006.

Por decisión de 29 de agosto de 2006, pronunciada tras una vista, el Juez de Paz del distrito de Lausana rechazó la demanda del padre. Estimó que el traslado del menor era efectivamente ilícito en virtud del artículo 3 del Convenio de La Haya (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) , pero que se trataba de un caso de aplicación del artículo 13, párrafo primero, letra b) de dicho convenio, puesto que existía un grave riesgo de que la restitución del menor lo expusiera a un peligro físico o psíquico o que, de cualquier otra forma, pusiera al menor en una situación intolerable.

El 25 de septiembre de 2006, el padre recurrió esta decisión ante la Sala de Tutelas del Tribunal cantonal del cantón de Vaud, que ordenó una pericia y designó para ello al Dr. B., pediatra y psiquiatra infantil. El 16 de abril de 2007 éste emitió informe pericial del que se desprendía que la restitución del menor a Israel con su madre le habría expuesto a un peligro psíquico cuya intensidad no podía evaluarse sin conocer las condiciones de esta eventual restitución, en particular las reservadas a la madre y la repercusión que éstas podrían tener en el menor; que la restitución del menor sin su madre le habría expuesto a un peligro psíquico mayor; y que el mantenimiento de la situación que entonces prevalecía también habría representado para el niño a largo plazo un peligro psíquico importante.

El 30 de noviembre de 2006, como la demandante había abandonado el país, el Juez competente de Tel Aviv archivó la denuncia por violencia familiar que ésta había presentado en enero de 2005.

Por Sentencia de 22 mayo 2007, la Sala de Tutelas del Tribunal cantonal del cantón de Vaud inadmitió el recurso del padre. Habiendo practicado diligencias complementarias y fundándose en el informe pericial del Dr. B. de 16 de abril de 2007, estimó que la restitución del menor constituiría un grave riesgo desde el punto de vista psíquico, fuese o no acompañado de su madre, así como de ponerlo en una situación intolerable. Consideró, por tanto, que se cumplían las condiciones del artículo 13 párrafo primero, letra b) del Convenio de La Haya (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) . Sin embargo, considerando que no se podía privar al menor de toda relación con su padre, prescribió la adopción de medidas destinadas a establecer relaciones personales entre ambos.

El padre interpuso un recurso en materia civil ante el Tribunal Federal con el fin de que se anulara la sentencia cantonal y obtener la restitución del menor a Israel. Invocó principalmente la mala aplicación del artículo 13 párrafo primero, letra b) del Convenio de La Haya (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) y subsidiariamente, del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (RCL 1990, 2712) .

Por providencia de 27 de junio de 2007, el presidente de la Sala competente del Tribunal Federal admitió la solicitud de efecto suspensivo formulada por el padre.

Por Sentencia de 16 agosto 2007, notificada al abogado de la demandante el 21 de septiembre de 2007, el Tribunal Federal estimó el recurso del padre. Los pasajes pertinentes de esta sentencia dicen así:

«3. El objetivo del Convenio de la Haya es garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante (artículo 1). Se consideran ilícitos el traslado o la retención de un menor cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención (artículo 3). El «derecho de custodia» comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia (apartado 5). En el caso de autos no se discute que el traslado del menor a Suiza es ilícito en la medida en que el padre ejercía conjuntamente con la demandada la patria potestad, lo que comprende según el Derecho israelí el derecho a determinar la residencia del menor. Por otra parte, puesto que la demanda de restitución ha sido presentada dentro del plazo de un año a partir del traslado, la demandada tampoco cuestiona que en principio, en aplicación del artículo 12 del Convenio de La Haya (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) , se deba ordenar la restitución inmediata del menor. La única cuestión en litigio es, por tanto, si se puede hacer excepción a la obligación de ordenar la restitución en virtud del artículo 13, párrafo 1, letra b) del Convenio de La Haya.4. Según el recurrente, al no ordenar la restitución del menor a Israel, los jueces cantonales hicieron una falsa aplicación del artículo 13, párrafo 1, letra b).4.1 En virtud del artículo 13, párrafo primero, letra b) del Convenio de La Haya (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) , cuya observancia examina libremente el Tribunal Federal (artículo 95.b de la LTF), la autoridad judicial del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona que se opone a su restitución demuestra que existe un grave riesgo de que la misma exponga al menor un peligro físico o psíquico o de cualquier manera, lo ponga en una situación intolerable.Las excepciones a la obligación de ordenar la restitución previstas en el artículo 13 del Convenio de La Haya han de interpretarse de manera restrictiva; el progenitor autor de la sustracción no debe obtener ningún beneficio de su comportamiento ilegal (Sentencia 5P.71/2003 de 27 marzo 2003 consid. 2.2 in: FamPra.ch 2003 pg. 718). Únicamente se han de tener en cuenta los riesgos graves, con exclusión de los motivos relacionados con la capacidad educativa de los progenitores, puesto que el Convenio de La Haya no tiene como finalidad atribuir la patria potestad (ATF 131 III 334 consid. 5.3; 123 II 419 consid. 2b pg. 425). Por tanto, sólo se considerará una excepción a la obligación de restitución en virtud del artículo 13, párrafo primero, letra b) si un grave peligro amenaza el desarrollo intelectual, físico, moral o social del menor (Sentencia 5P.65/2002 de 11 abril 2002 consid. 4c/bb in: FamPra.ch 2002 pg. 620 y la referencia citada). La carga de la prueba corresponde a la persona que se opone a la restitución del menor (Sentencia previamente citada, consid. 4b in: FamPra.ch 2002 pg. 620 y la referencia citada).4.2 El Tribunal cantonal ha señalado que se trata de un niño muy pequeño cuya custodia tiene atribuida la madre, la cual siempre ha asegurado su mantenimiento. Por su parte, el padre vive en una comunidad religiosa donde es alimentado y solo obtiene de su actividad de profesor de deportes y arte dramático un ingreso mensual de 300 fr. La guardia y custodia del menor le fue retirada debido al clima de miedo que hacía reinar en el domicilio familiar. Por este mismo motivo los tribunales israelíes le ordenaron establecer un domicilio separado y le prohibieron acercarse al apartamento de la madre. Antes del traslado del menor a Suiza, el padre sólo disponía de un derecho de visita restringido, a saber, dos veces por semana durante dos horas, bajo la supervisión de los servicios sociales israelíes. En lo que respecta a las condiciones de una eventual restitución del menor a Israel sin la madre, según los elementos facilitados por el Ministerio de Justicia israelí el 12 de marzo de 2007, el padre que comparte actualmente un apartamento con un coinquilino y sigue trabajando en una institución de enseñanza religiosa, estaría dispuesto a cuidar del menor. Basándose en el carácter lagunoso y poco tranquilizador de estas informaciones, así como en el informe pericial realizado por el Dr. [], médico psiquiatra, el Tribunal cantonal consideró que el retorno a Israel implicaba un peligro psicológico para el menor y podía ponerlo en una situación intolerable, fuese o no acompañado de su madre. Añadió que a la vista de los escasos recursos económicos del padre, el regreso a Israel de la demandada atentaría también contra la seguridad económica del menor, cuya madre debía buscar un empleo para satisfacer sus necesidades.En el caso de autos, el recurrente no critica la valoración del Tribunal cantonal según la cual existe un grave riesgo de que el menor sea expuesto a un peligro psíquico en caso de restitución sin la demandada. Por el contrario, considera que este peligro es inexistente si la madre acompaña al menor a Israel, lo que razonablemente puede esperarse de ésta. Ahora bien, en lo que respecta a esta última posibilidad, se busca en vano en la sentencia cantonal la prueba de un peligro grave o situación intolerable para el menor. El perito psiquiatra no se pronunció en particular sobre esta cuestión, sino que explicó que este peligro no podía evaluarse sin conocer las condiciones de una eventual restitución. En cuanto al comportamiento violento del recurrente contra la demandada, no se desprende de la sentencia cantonal que el menor esté amenazado directa o indirectamente, a saber, por el hecho de ser testigo de esta violencia contra la madre. Esta última ha precisado que el padre cumplía el régimen de visitas. La asistente social encargada de supervisar el derecho de visitas calificó de maravillosa la relación padre-hijo establecida justo antes de la sustracción del menor por su madre. Esta última no asegura que el recurrente infringiese las órdenes judiciales que le prohibían acercarse al apartamento así como importunarla o acosarla. En lo que respecta a las consideraciones basadas en la falta de ingresos del padre y sus relaciones con la comunidad religiosa «Loubavitch», no demuestran así la existencia de un riesgo grave para el menor en el sentido del artículo 13, párrafo 1 letra b) del Convenio de La Haya. Si bien estas indicaciones son útiles para determinar cuál de los dos progenitores dispone de mejor capacidad educativa al objeto de decidir la atribución del derecho de custodia cuestión que resuelven las autoridades del lugar de residencia habitual (artículo 16 del Convenio de La Haya), no les corresponde en cambio decidir la restitución del menor tras una sustracción ilícita (consid. 4.1 supra).En cuanto a la amenaza de la madre de no regresar a Israel, la sentencia cantonal no aborda las razones de esta negativa, si bien le corresponde establecer la existencia de circunstancias objetivas que justifiquen esta actitud. Los magistrados cantonales citan al perito psiquiatra que evoca los «riesgos judiciales» en caso de regreso a Israel, sin que se precise si la demandada se expone, concretamente, a una pena de prisión firme como consecuencia de la sustracción. Suponiendo que este riesgo se hubiese demostrado, no se podría esperar de ella que regresase a Israel con el menorlo que excluiría en consecuencia la restitución [del menor] debido al peligro psíquico mayor al que le expondría la separación de su madre. Esta última no se manifestó al respecto en su respuesta al Tribunal Federal; en particular no afirma estar amenazada por una pena de prisión firme, ni siquiera por una sanción penal. Tampoco sostiene que en caso de regresar a Israel le fuese imposible o muy difícil integrarse y, concretamente, encontrar un nuevo empleo. Por consiguiente, tampoco se disciernen unos elemento de naturaleza económica que hiciesen insoportable el regreso de la madre y, en consecuencia, la restitución del menor. No habiendo establecido así, la demandada, la existencia de motivos que justifiquen objetivamente una negativa a regresar a Israel, se ha de admitir que se puede razonablemente esperar de ella que regrese al Estado de origen en compañía de su hijo. En estas circunstancias, el carácter poco tranquilizador de las informaciones facilitadas por la Autoridad central israelí (consid. 4.2 supra) en las que se fundó el Tribunal cantonal para justificar la excepción a la obligación de restitución prevista por el artículo 13, párrafo primero, letra b) del Convenio de La Haya, no es determinante puesto que estas informaciones sólo tienen en cuenta la hipótesis de una restitución del menor sin su madre.En consecuencia, los magistrados cantonales han infringido el artículo 13, párrafo primero, letra b) del Convenio de La Haya al considerar que procedía hacer una excepción a la obligación de restitución del menor a su país de residencia habitual. Por tanto, se ha de estimar el recurso y anular la sentencia recurrida, sin que sea necesario examinar la queja relativa a la violación del artículo 3 de la CDE. Corresponderá a la demandada asegurar la restitución del menor [] a Israel desde hoy hasta finales de septiembre de 2007. ()Por estos motivos, el Tribunal Federal falla:1. Ha lugar al recurso y se casa y anula la sentencia recurrida.2. Se ordena a la demandada asegurar la restitución del menor [] a Israel desde hoy hasta finales de septiembre de 2007.()».

El 20 de agosto de 2007, el padre del menor, por medio de su abogado, presentó ante el Juzgado de Paz del distrito de Lausana, encargado de ejecutar la sentencia de restitución, una petición para que se nombrase un tutor ad hoc al menor que organizase su traslado. Como el Tribunal decidió el 27 de septiembre de 2007 indicar al Gobierno unas medidas cautelares, el 1 de octubre de 2007 el padre retiró su demanda de 20 de agosto de 2007.

Las disposiciones aplicables del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de los menores, que entró en vigor respecto a Suiza el 1 de enero de 1984, dicen lo siguiente:

«Preámbulo:Los Estados signatarios del presente Convenio,Profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia,Deseosos de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita, y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor a un Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita,Han resuelto concluir un Convenio a tal efecto, y han acordado las disposiciones siguientes:Artículo 1La finalidad del presente Convenio será la siguiente:a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante;b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.()Artículo 3El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; yb) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.Artículo 4El Convenio se aplicará a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años.()Artículo 5A los efectos del presente Convenio:a) el «derecho de custodia» comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia;b) el «derecho de visita» comprenderá el derecho de llevar al menor, por un período de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.Artículo 11Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de los menores.Si la autoridad judicial o administrativa competente no hubiera llegado a una decisión en el plazo de seis semanas a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos, el solicitante o la Autoridad Central del Estado requerido, por iniciativa propia o a instancia de la Autoridad Central del Estado requirente tendrá derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora. ()Artículo 12Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un período inferior a un (1) año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor. ()Artículo 13No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:()b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.Artículo 14Para determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el sentido del artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o administrativas, ya sean reconocidas formalmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serían aplicables.»

El 21 de diciembre de 2007, el Parlamento Federal suizo aprobó la «Ley federal sobre la sustracción internacional de menores y los Convenios de La Haya sobre la protección de los niños y los adultos», cuya finalidad es aclarar y precisar ciertas nociones relativas, concretamente, a la aplicación del Convenio de La Haya de 1980. Esta Ley sigue actualmente sin entrar en vigor. Los artículos invocados por los demandantes dicen así:

«Artículo 5:El menor es puesto en una situación intolerable debido a su restitución, en el sentido del artículo 13, párrafo 1, letra b) del Convenio de La Haya (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) cuando se cumplen, concretamente, las condiciones siguientes:a. La colocación con el progenitor solicitante no concuerda manifiestamente con el interés del menor;b. El progenitor sustractor, habida cuenta de las circunstancias, no puede cuidar del menor en el Estado en el que éste tenía su residencia habitual en el momento de la sustracción o que manifiestamente no se le puede exigir hacerlo;c. La colocación con una tercera persona no concuerda manifiestamente con el interés del menor.Artículo 6: Medidas de protecciónEl tribunal que conoce de la demanda de restitución del menor regula, en su caso, las relaciones personales del menor con sus padres y ordena las medidas necesarias para asegurar su protección.Si la demanda ha sido presentada ante la autoridad central, el tribunal competente puede ordenar la representación del menor, el nombramiento de un curador o tutor u otras medidas de protección, a instancia de dicha autoridad o de una de las partes, aun cuando la demanda no le haya sido aún presentada.»

En el marco de la adopción del decreto federal relativo a esta Ley, el Consejo Federal redactó un mensaje (Feuille Fédérale 2007, pgs. 2433-2682) cuyos pasajes aplicables al presente caso dicen lo siguiente:

«6.4 Restitución e interés del menor (artículo 5)Para garantizar la aplicación del Convenio de La Haya de 1980 (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) mejor adaptada a los intereses del menor, es necesario que el legislador defina un conjunto de casos en los que no se puede considerar la restitución del menor, puesto que pondría a éste en una situación manifiestamente intolerable. La reglamentación prevista en el artículo 5 no reemplaza a la que figura en el artículo 13, párrafo primero, letra b) del Convenio de La Haya de 1980. El término «concretamente» significa que sólo se enumeran algunos ejemplos que, si bien esenciales, no impiden aprovecharse de la cláusula prevista en el convenio.En primer lugar, la letra a) se refiere a los casos en los que el alojamiento del menor en casa del progenitor que ha solicitado la restitución no responde manifiestamente al interés del menor. Si tal no es el caso, concretamente porque el progenitor que ha presentado la demanda es el único que ejerce el derecho de custodia o el único al que se puede atribuir tal responsabilidad, no cabe en principio temer que se ponga al menor en una situación intolerable a su regreso, de forma que no hay motivo alguno para negarlo. No es así cuando, en opinión del tribunal, parece manifiesto que la parte que ha presentado la demanda no está en condiciones de hacerse cargo del menor.La letra b) reglamenta los casos en los que la oportunidad de la restitución del menor sólo puede apreciarse desde el punto de vista de su relación con el progenitor autor de la sustracción. Cuando manifiestamente no se tiene en cuenta el alojamiento del menor en el hogar del progenitor solicitante, el problema de su retorno al Estado de origen se presenta de manera distinta, según esté en condiciones o no de regresar a dicho Estado, el sustractor o la persona que lo haya retenido ilícitamente (muy a menudo la madre). Si no está en condiciones de hacerlo porque, por ejemplo, se expone a una pena de prisión que implicaría la separación del menor o porque mantiene en Suiza un vínculo familiar muy estrecho (por ejemplo debido a un nuevo matrimonio o a la situación de desamparo en la que se halla otro miembro de la familia que vive en Suiza), se pone en peligro el equilibrio psíquico y físico del menor porque a su regreso se vería obligado a vivir separado de sus dos progenitores. Tal separación sólo es tolerable en casos excepcionales y debe constituir la ultima ratio.Segunda hipótesis: aquella en la que, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias, no se puede razonablemente exigir al progenitor sustractor que cuide de su hijo en el Estado en el que éste tenía su residencia inmediatamente antes de la sustracción (artículo 5, letra b.). No es suficiente que el progenitor que ha sustraído al menor o que lo retiene ilícitamente declare que se niega a regresar a dicho Estado. Es necesario que se halle en una situación tal de desamparo que no se pueda razonablemente esperar de él que regrese a su lugar de existencia anterior para esperar allí la resolución definitiva del tribunal sobre la atribución del derecho de custodia. En este contexto, pensamos en primer lugar en los casos en los que no se puede garantizar a la madre que encuentre un lugar de acogida seguro y económicamente soportable fuera de la vivienda de su ex pareja. Asimismo se tienen en cuenta los casos en los que el progenitor solicitante no volverá a ejercer el derecho de custodia ni lo obtendrá por vía judicial, mientras que el autor de la sustracción es manifiestamente la persona que en primer lugar se hace cargo del menor. En tal circunstancia, el menor sólo sería trasladado al Estado de origen para esperar allí la atribución definitiva de la guarda y custodia al progenitor autor de la sustracción, antes de regresar nuevamente a Suiza con este último. Ahora bien, esta ida y vuelta sólo serviría, en definitiva, para someter el asunto a la competencia de las autoridades del antiguo lugar de residencia. Ésta sería una solución inadmisible desde el punto de vista del espíritu y fin del Convenio de La Haya, puesto que es incompatible con el interés del menor. Sería necesario que la situación fuese evidente para el tribunal que conoce en Suiza de la demanda de restitución. Si el hecho no puede establecerse claramente, el tribunal deberá resolver que el retorno al Estado de origen del progenitor sustractor es soportable y que, en consecuencia, no resultará en una situación intolerable para el menor que justifique la denegación de la restitución en virtud del artículo 13.1, letra b, del Convenio de La Haya.La letra c) se refiere a la colocación del menor con una tercera persona. En efecto, si la restitución del menor conlleva la separación del progenitor que lo ha trasladado o retenido ilícitamente (porque el retorno es imposible para este último o no es razonable exigírselo), sólo podrá ejecutarse en unas condiciones convenientes si se pudiese confiar el menor a una tercera persona en su Estado de origen. Sin embargo, no debe buscarse tal situación y conducir, en consecuencia, al tribunal suizo competente a ordenar solamente la restitución del menor si la colocación con una tercera persona no es manifiestamente contraria al interés de éste. Esta tercera condición sólo se cumple si la separación del progenitor que permanece en Suiza es soportable para el menor lo que puede ser el caso si mantiene una relación conflictiva con el mismo y si la familia dispuesta a acoger al menor ofrece toda garantía en cuanto a su protección y desarrollo normal. En cualquier caso, tal situación sólo se debe contemplar como ultima ratio.Señalemos, además, que para que la restitución sea conforme a los intereses del menor y, concretamente, para que se cumplan las condiciones mencionadas en el artículo 13 del Convenio de La Haya, es necesario que la autoridad que decide esté al corriente de la situación que reina en el Estado de origen y del régimen jurídico allí vigente. Las partes y, en particular, los progenitores tienen también el deber de participar en el establecimiento de los hechos. La audición de las partes por el tribunal (artículo 9, párrafos 1 y 2) tiene, por tanto, una gran importancia. Las nuevas disposiciones relativas al procedimiento y la cooperación con las autoridades competentes en el Estado de origen juegan también un papel esencial. El tribunal debe poder verificar si y de qué manera es posible garantizar la restitución del menor (artículo 10.2). Si no llega a una conclusión o sólo lo hace parcialmente, no podrá sopesar todas las consecuencias que podría tener la restitución para el menor. Lo mismo sucederá si no logra obtener de las autoridades locales garantías fiables en cuanto a la acogida y protección del menor, concretamente cuando existen razones para dudar de la capacidad del progenitor solicitante para atender correctamente al menor. A este respecto, el artículo 10 está relacionado directamente con la aplicación práctica del artículo 5.»

Las disposiciones aplicables de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 (RCL 1990, 2712) , que entró en vigor respecto a Suiza el 26 de marzo de 1997, dicen lo siguiente:

Preámbulo«() Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad,Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, ()Artículo 71. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos ().Artículo 91. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos ()Artículo 141. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.2. Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades ().Artículo 181. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño ().»

La Recomendación 874 (1979) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre la Carta Europea de los Derechos del Niño enuncia entre los primeros principios generales:

«a. Los menores ya no deben ser considerados propiedad de sus padres, sino que deben ser reconocidos como individuos con derechos y necesidades propios; ().»

Los demandantes, que recuerdan que el tribunal israelí competente atribuyó el derecho de custodia a la demandante, alegan una violación del derecho al respeto de su vida familiar en el sentido del artículo 8 de forma aislada y en relación con los artículos 3 y 9 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) . El artículo 8 dice lo siguiente:

«1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, su domicilio y su correspondencia.2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.»

Más concretamente, los demandantes sostienen que, contrariamente a las instancias inferiores, el Tribunal Federal ignoró el serio riesgo de peligro psíquico y la situación intolerable a los que se enfrentaría el demandante en caso de retorno a Israel con o sin su madre. Le reprochan haber descartado radicalmente los argumentos fundados, no obstante, en un informe pericial de 16 de abril de 2007 realizado por un psiquiatra infantil. Asimismo, señalan que están perfectamente integrados en Lausana, donde la demandante ejerce una actividad remunerada.

Por las razones expuestas a continuación en los apartados 54-69, el Gobierno sostiene que la queja relativa al artículo 8 ha de desestimarse por falta manifiesta de fundamento.

El Tribunal no comparte este punto de vista. Considera que esta queja no está manifiestamente mal fundada en el sentido del artículo 35.3 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) . Señala asimismo que no se enfrenta a ningún otro motivo de admisibilidad. Procede, por tanto, admitirla.

En primer lugar, los demandantes niegan que el alejamiento de Noam del territorio israelí por su madre fuese ilícito en el sentido del Convenio de La Haya (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) . Estiman que el Gobierno comete un error manifiesto de apreciación al indicar que la decisión dictada el 17 de noviembre de 2004 por el tribunal israelí concedía la guarda y custodia provisional a la madre.

Los demandantes consideran lícito el traslado del menor a Suiza, en particular por las razones siguientes: el comportamiento y las amenazas de muerte del padre respecto a la demandante justificaron una medida especial de protección a su favor concedida el 12 de enero de 2005; el padre, por un fanatismo religioso del que haría alarde públicamente, quería imponer unilateralmente a su hijo de corta edad un estilo de vida y una educación religiosa radical ultraortodoxos sin tener en cuenta el interés del menor y el desacuerdo manifiesto de la madre; el progenitor fue objeto de una orden de detención el 20 de marzo de 2005 por impago de la pensión alimenticia y su derecho de visita fue restringido y sometido a la vigilancia de los servicios sociales debido a su comportamiento irresponsable; la denuncia presentada contra él en Israel en enero de 2005 fue ineficaz ya que los jueces la archivaron el 30 de noviembre de 2006; por último, el traslado del menor fue legal en virtud de la Ley israelí núm. 5722-1962 (Capacity and Guardianship Law), cuyo artículo 25 prevé in fine que en caso de desacuerdo entre los padres, el niño menor de seis años deberá permanecer con su madre y cuyo artículo 18 in fine autoriza expresamente a un progenitor a actuar sólo, en caso de urgencia, lo que a fortiori sería el caso cuando dicho progenitor tiene atribuida la guarda y custodia del menor.

Por otra parte, los demandantes están convencidos de que la madre se expondría a un riesgo cierto de ser sancionada penalmente si regresase a Israel y que la imposición de tal sanción constituiría, indudablemente, un trauma psíquico importante para el menor y una situación intolerable. Consideran que las consecuencias de una separación entre el demandante y su madre, a la que sin duda se impondría una pena privativa de libertad, serían desastrosas. Estiman que el dictamen del perito psiquiatra justifica sus temores, el cual evocó los «riegos judiciales» a los que se exponía la madre en caso de regresar a Israel, sin no obstante precisar si ésta se exponía concretamente a una pena de prisión firme a consecuencia de la sustracción (ver Sentencia del Tribunal Federal, infra, apartado 34).

En opinión de los demandantes, las consecuencias de una encarcelación de la demandante en Israel serían devastadoras para el futuro de madre e hijo. Señalando que el padre, del que destacan su carácter inestable, volvió a contraer matrimonio en noviembre de 2005 y que posteriormente se divorció estando su esposa encinta, afirman que, separado de su madre encarcelada, Noam seguramente no sería confiado a su padre, habida cuenta de las decisiones judiciales dictadas anteriormente contra él, a menos que se produjese un cambio que también considerarían nefasto para el menor. Según ellos, probablemente colocarían a Noam en un hogar de acogida, a lo que se niega categóricamente la madre. Los temores de los demandantes son aún mayores puesto que estiman que, en el caso de regresar juntos a Israel, no han recibido ninguna garantía fiable que permita proteger definitivamente a la madre de una sanción penal y de una separación del menor, del que tiene la guarda y custodia, ni por parte de las autoridades israelíes ni en el correo presentado por el Gobierno suizo en apoyo de sus alegaciones de 15 de febrero de 2008. En un correo de 30 de abril de 2007, el representante de la Oficina de la Fiscalía del Estado de Israel, remitiendo directamente a la Ley penal de 1977 que prevé penas de prisión para este tipo de delitos, informó a la demandante de que las directivas de la Fiscalía sólo prevén sanciones penales en circunstancias muy excepcionales. Los demandantes consideran, sin embargo, que suponiendo incluso que el representante del Ministerio público decidiese no abrir diligencias contra la demandante, nada impediría al padre hacerlo.

Los demandantes recuerdan que el informe pericial del Dr. B. subraya la existencia de un peligro de una gravedad excepcional en caso de que el menor retorne a Israel y estiman que las dos instancias cantonales apreciaron mejor este peligro que el Tribunal Federal. Asimismo, señalan que el padre no pidió una prueba pericial en contrario ante los tribunales internos. Por tanto, el interés superior de Noam no sería retornar a Israel, de dónde ya no podría salir antes de su mayoría de edad. A este respecto, los demandantes subrayan que ambos tienen la nacionalidad suiza.

Los demandantes consideran también que la postura expresada por el Tribunal Federal y el Gobierno en el presente caso no refleja la que el Consejo Federal y el Parlamento expresaron con ocasión de la aprobación de la Ley federal sobre la sustracción internacional de menores y los Convenios de La Haya sobre la protección de los menores y los adultos de 21 de diciembre de 2007. Los demandantes subrayan que esta Ley coloca el interés del menor en el núcleo del debate (artículo 5) e impone medidas de protección y representación del menor (artículo 6). Consideran oportuno y pertinente al presente caso recordar algunos pasajes del mensaje del Consejo federal sobre el Decreto federal de 21 de diciembre de 2007 que se refieren más específicamente a la restitución de un menor sustraído: según el Consejo Federal, «cuando manifiestamente no se tiene en cuenta el alojamiento del menor en el hogar del progenitor solicitante, el problema de su retorno al Estado de origen se presenta de manera distinta, según esté en condiciones o no de regresar a dicho Estado, el sustractor o la persona que lo haya retenido ilícitamente (). Si no está en condiciones de hacerlo porque, por ejemplo, se expone a una pena de prisión que implicaría la separación del menor () se pone en peligro el equilibrio psíquico y físico del menor porque a su regreso se vería obligado a vivir separado de sus dos progenitores. Tal separación sólo es tolerable en casos excepcionales y debe constituir la ultima ratio (). El tribunal debe poder verificar si y de qué manera es posible garantizar la restitución del menor (). Si no llega a una conclusión o sólo lo hace parcialmente, no podrá sopesar todas las consecuencias que podría tener la restitución para el menor. Lo mismo sucederá si no logra obtener de las autoridades locales garantías fiables en cuanto a la acogida y protección del menor, concretamente cuando existen razones para dudar de la capacidad del progenitor solicitante para atender correctamente al menor.» (ver mensaje del Consejo Federal, apartado 38 supra).

Los demandantes señalan, además, que la Sentencia del Tribunal Federal de 16 agosto 2007 no preveía ninguna modalidad de ejecución, a lo que no se opone el Gobierno. En su opinión, el tribunal no debería haberse limitado a decir que se podía «razonablemente esperar» que la madre regresase al Israel con su hijo, pese a los riesgos a los que se exponían ella y Noam, sin indagar las consecuencias nefastas que ello podía acarrear al menor. Sostienen que corresponde a las autoridades del Estado requerido reglamentar las modalidades del retorno eventual del menor, no después de haber decidido la restitución, sino antes, puesto que si el Juez que ordena la restitución del menor no adopta ninguna medida, nada indica que tal restitución no preparada le expusiera a una situación que implicara un peligro psíquico o le pusiera en una situación intolerable en el sentido del artículo 13, párrafo primero, letra b) del Convenio de La Haya (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) .

Por último, en lo que respecta a la posibilidad, para los padres, de decidir de común acuerdo la educación religiosa del menor, los demandantes están convencidos de que tal hipótesis se excluye de entrada debido a la postura radical adoptada por el padre, expresada concretamente en sus escritos ante el Tribunal que, en su opinión, el Gobierno no puede ignorar. Subrayan a este respecto que el interesado no niega haberse afiliado al movimiento judío ultraortodoxo «Loubavitch», al que describen como corriente mística y ascética del judaísmo tradicional cuyos miembros pertenecen al jasidismo y practican un proselitismo intenso. Según los demandantes, el padre reconoce haber tratado de imponer a su esposa e hijo un modo de vida radical en virtud del cual, por ejemplo, las mujeres deben ocultar sus cabellos y los chicos deben ser enviados a la edad de tres años a unas escuelas religiosas llamadas «Heder»; y él no podría válidamente negar que su cambio repentino de comportamiento y sus exigencias religiosas radicales crearon entre los esposos un serio conflicto que terminó en divorcio y que le han causado muchos sinsabores con la justicia de su país, concretamente una orden de detención por impago de la pensión alimenticia. Teniendo en cuenta lo anterior, la demandante estima que es su deber apartar a su hijo de este entorno, que considera fanático. Destaca que, antes de su partida, no se estableció ninguna garantía judicial ni se contempló en la hipótesis de que retornase. Ha de precisar que ella misma es de confesión judía y que no pretende desarraigar a su hijo. Por ello éste acude desde 2006 a una guardería laica municipal una vez por semana, así como a una guardería israelí privada reconocida por el Estado donde se les imparte, además del curso escolar del cantón de Vaud, los principios básicos del judaísmo.

Por estos motivos, los demandantes consideran que el retorno de Noam a Israel constituiría una injerencia injustificada, en una sociedad democrática, en el ejercicio de su derecho al respeto de la vida familiar garantizado por el artículo 8.

El Gobierno discute los argumentos de los demandantes. En la medida en que éstos parecen dudar de la ilicitud del alejamiento del menor por su madre, sostiene que poco importa si la custodia según el Derecho israelí (custody) se atribuyó a la madre de forma provisional o definitiva, sino que se ha de determinar a quién corresponde la custodia de Noam en el sentido del Convenio de La Haya (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) , y que esta noción corresponde en Derecho israelí a la de guardianship, que comprende concretamente el derecho a decidir el lugar de residencia del menor, y que los padres de Noam ejercen conjuntamente.

En opinión del Gobierno, el litigio versa en este caso sobre la cuestión de si se reúnen las condiciones del artículo 13, párrafo primero, letra b) del Convenio de La Haya (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) , que prevé una excepción al principio de la restitución inmediata del menor.

En respuesta al argumento de los demandantes, que consideran que el Tribunal Federal no tuvo suficientemente en cuenta el contexto jurídico del mensaje del Consejo Federal de 28 de febrero de 2007, el Gobierno señala que el proyecto de Ley aprobado sobre la base de dicho mensaje es del 21 de diciembre de 2007 y que la Ley no estaba aún en vigor. Considera que ni este proyecto ni el mensaje relativo al mismo son pertinentes para la resolución del presente litigio y que la Sentencia del Tribunal Federal no está de ningún modo en contradicción con los principios que en ellos se desarrollan, puesto que aunque el proyecto enuncia, en su artículo 5 letra b), que el menor es puesto en una situación intolerable debido a su restitución, concretamente, cuando el progenitor sustractor, habida cuenta de las circunstancias, no puede cuidar del menor en el Estado en el que éste tenía su residencia habitual en el momento de la sustracción o que manifiestamente no se le puede exigir hacerlo, además se ha de establecer que se cumplen estas condiciones y nada permitía afirmarlo en el caso de autos. A este respecto, el Gobierno remite al texto del mensaje según el cual «No es suficiente que el progenitor que ha sustraído al menor o que lo retiene ilícitamente declare que se niega a regresar [al Estado de origen]. Es necesario que se halle en una situación tal de desamparo que no se pueda razonablemente esperar de él que regrese a su lugar de existencia anterior para esperar allí la resolución definitiva del tribunal sobre la atribución del derecho de custodia. En este contexto, pensamos en primer lugar en los casos en los que no se puede garantizar a la madre que encuentre un lugar de acogida seguro y económicamente soportable fuera de la vivienda de su ex pareja.» (ver el mensaje del Consejo Federal, apartado 38 supra).

El Gobierno recuerda que en el asunto Maumousseau y Washington contra Francia (TEDH 2007, 88) , núm. 39388/2005, ap. 73 y siguientes, TEDH 2007…), el Tribunal declaró que siendo la finalidad del Convenio de La Haya impedir al progenitor sustractor convertir en jurídicamente legítima, por el paso del tiempo, una situación de hecho que ha creado unilateralmente, las excepciones a la obligación de restitución inmediata del menor deberían ser interpretadas estrictamente. En dicho asunto las autoridades internas, tras proceder a un examen profundo del caso, no revelaron ningún peligro potencial para el menor. Subrayaron además que, contrariamente a lo que ella sostenía, la madre podía acompañar a su hijo al Estado en el que tenía su residencia habitual para hacer valer allí sus derechos. El Tribunal consideró que éste era un elemento esencial, ya que la madre disponía de libre acceso al territorio del Estado en cuestión, así como la facultad de recurrir allí a los tribunales competentes. Como, por lo demás, el procedimiento no era criticable en virtud del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) , el Tribunal estimó que no había habido violación de dicho artículo.

El Gobierno señala que en el caso de autos, antes de pronunciar su decisión de 29 de agosto de 2006, el Juzgado de Paz de Lausana oyó en dos ocasiones, el 18 de agosto y el 29 de agosto de 2006, a la demandante acompañada de su abogado así como al abogado del padre de Noam; que, a su vez, la Sala de Tutelas ordenó la práctica de diligencias complementarias, a saber, el establecimiento de un informe psiquiátrico del demandante y requirió a las autoridades israelíes, por medio de la autoridad central suiza, que le informasen de las condiciones en las que se realizaría el eventual retorno de Noam.

Por otra parte, el Gobierno sostiene que la demandante no presentó ante los tribunales internos unas razones objetivas y fundadas que se opusiesen a su regreso a Israel. Considera que se desprende de las declaraciones hechas por la interesada en el marco del procedimiento interno que el riesgo que alega no constituye la verdadera razón de su negativa a regresar a Israel, que dependería absolutamente de su elección, motivada por su deseo de vivir en Suiza; y señala que no fue sino después, en su recurso al Tribunal de 25 de septiembre de 2007, cuando la demandante indicó que no retornaría a Israel debido a la situación intolerable que precisamente le llevó a abandonar este país en junio de 2005. El Gobierno recuerda también que la situación familiar de los demandantes era seguida de cerca por los servicios sociales de Tel Aviv y el Tribunal de Asuntos Familiares de la región de Tel Aviv, el cual prohibió concretamente al padre de Noam acercarse al apartamento de la demandante o la escuela maternal en la que se hallaba el menor, importunar o acosar a la demandante de la forma que fuese, inclusive moralmente, en cualquier lugar, hacer uso del apartamento en el que vivía la demandante y portar o poseer un arma (ver Sentencia de la Sala de Tutelas de 22 de mayo de 2007, pg. 5 y siguientes). No se discute que el padre de Noam respetase estas medidas (protocolo de la sesión de 29 de agosto de 2006 ante el Juez de Paz, pg. 2). Además, la actitud de las autoridades israelíes demostraría una preocupación real por la seguridad y el bienestar de los demandantes (ver concretamente la carta de 10 de enero de 2005 de dos asistentes sociales, reproducida en la Sentencia de la Sala de Tutelas, pg. 4) y no habría, por tanto, motivos para temer que no reaccionasen de manera apropiada, en el caso de que los demandantes retornasen a Israel, si el padre del menor tratase de importunarlos.

El Gobierno señala, además, que la propia demandante decidió en 1999 establecerse en Israel y, más tarde, fundar allí una familia, que tenía un empleo en una multinacional y que su hijo acudía a un parvulario durante el día. El Gobierno presume que habiendo vivido seis años en Israel la demandante tiene allí muchos contactos, más aún cuando el informe pericial del Dr. B. menciona que ella decidió establecerse en este país tras pasar en él unas vacaciones con su familia, lo que tendería a probar que tiene allí vínculos familiares.

En respuesta a los temores de la demandante frente a los posibles sinsabores con la justicia israelí, el Gobierno señala que de una carta de la autoridad central israelí entregada a la Sala de Tutelas por el padre del menor se desprende que, si bien el Derecho penal israelí permite la imposición de una pena privativa de libertad para la sustracción de menores, las directivas del Ministerio público israelí prevén que la policía, ante la que se presenta la denuncia, transfiera el caso a la autoridad central israelí según el Convenio de La Haya (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) y que ésta formule unas recomendaciones sobre la respuesta que ha de darse. Ahora bien, según tales directivas, sólo se debe entablar un procedimiento penal en casos muy excepcionales. La autoridad central añadía que en este caso podía dar instrucciones a la policía de archivar la causa penal si la demandante se mostraba dispuesta a cooperar con las autoridades israelíes y respetaba el derecho de visita concedido al padre y si no volvía a desaparecer con el menor (ver la carta de 30 de abril de 2007 adjunta a las alegaciones del Gobierno). Habida cuenta de estas indicaciones, el Gobierno considera que la demandante no se expone a sanciones penales y que, contrariamente a lo que afirma, el riesgo de ser encarcelada no ha sido probado. Así, a la vista de las garantías dadas por las autoridades israelíes, no cabría temer, en caso de retorno de los demandantes, que la madre fuese detenida y, por ello, separada de su hijo, puesto que tal detención estaría en contradicción con la actitud de las autoridades israelíes, que habrían mostrado en varias ocasiones su comprensión hacia ellos y su deseo de proteger el interés de Noam.

Asimismo, habiendo declarado la demandante que, en la medida en que ella debía asumir sola la carga económica del menor, no tenía ningún interés en dejar su empleo en Suiza, el Gobierno subraya que actualmente trabaja en Lausana para la misma empresa que la empleaba en Tel Aviv y considera que esta situación le confiere cierta ventaja para encontrar rápidamente un empleo satisfactorio en caso de regresar. Además, podría aspirar a diversas ayudas del Estado para la búsqueda de una casa y atender sus necesidades si llegase el caso.

A la vista de las circunstancias y como la demandante no formula ninguna razón convincente que le impida regresar a Israel, el Gobierno estima que el Tribunal Federal interpretó con toda la razón el artículo 13, párrafo primero, letra b) del Convenio de La Haya (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) en el sentido de un retorno del menor y su madre.

El Gobierno recuerda también que aunque el perito B. admitió en su informe que la restitución de Noam a Israel con su madre le expondría a un peligro psíquico cuya intensidad no podía evaluarse sin conocer las condiciones de esta eventual restitución, en particular las que se reservarían a la madre y la repercusión que podrían tener en el menor, también estimó que el mantenimiento del statu quo representaría para Noam un riesgo psíquico importante a largo plazo (pg. 7 del informe). De acuerdo con los citados elementos sobre la posibilidad de un retorno de la demandante, el Gobierno, recordando que el artículo 13, párrafo primero, del Convenio de La Haya (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) («si la persona que se opone a su restitución demuestra ()») impone la carga de la prueba a la demandante, considera que no solamente ésta no ha demostrado la existencia de un riesgo serio para el menor en caso de restitución, sino que además las diligencias complementarias practicadas por las autoridades suizas, así como los otros elementos del expediente, permiten excluir tal riesgo con una probabilidad muy alta.

En lo que respecta a la hipótesis de un retorno del menor sin la demandante, el Gobierno señala que la Sala de Tutelas se informó en la autoridad central israelí sobre las condiciones de tal retorno y que se desprende de la respuesta de la autoridad de 12 de marzo de 2007 (anexo 4 a las alegaciones del Gobierno) que el padre estaría dispuesto a atender al menor y afirmaría disponer de un apartamento para ello; que el niño podría acudir a una guardería durante las horas de trabajo o estudio del padre; y que la familia de éste podría ofrecerle alguna ayuda. La autoridad israelí también precisó que si la madre se negaba a regresar a Israel con el niño, teniendo posibilidad de hacerlo, significaría que aceptaba que el padre tuviese su guarda y custodia. El Gobierno considera que, habida cuenta de la actitud de las autoridades israelíes en el presente caso, no cabe temer que no adopten las medidas necesarias, en tal hipótesis, para garantizar que se atiendan las necesidades del menor de la mejor manera posible.

El Gobierno indica que, en su carta de 12 de marzo de 2007, la autoridad israelí llamó la atención de las autoridades suizas sobre la Ley israelí de 1991 para la prevención de la violencia familiar, que prevé medidas de protección en caso de alegación de violencias en el marco familiar (anexo 4 a las alegaciones del Gobierno). La actitud de las autoridades israelíes y las medidas adoptadas antes de que se fuese la demandante, cuyo cumplimiento por el padre del menor no se discute, demuestran, en opinión del Gobierno, que se hizo un uso eficaz de las disposiciones de dicha Ley.

Además, el Gobierno indica que la Ley israelí de 1962 sobre la capacidad y el derecho de guarda y custodia parental, de la que el padre del menor entregó un extracto al Juzgado de Paz junto a su demanda de 8 de junio de 2006, prevé que la patria potestad comprende el deber y el derecho a atender las necesidades del menor, concretamente de su educación y sus estudios, y que en caso de desacuerdo sobre la educación religiosa de un hijo, el tribunal que atribuye la patria potestad se pronuncia teniendo en cuenta el interés superior del menor. Como la demandante ejerce la patria potestad de forma conjunta y la guarda y custodia de su hijo, nada llevaría a temer que no pudiese ejercer una influencia determinante en la educación religiosa de su hijo en caso de que retornase a Israel con él.

En lo que respecta al argumento de los demandantes según el cual la Sentencia del Tribunal Federal de 16 agosto 2007 no preveía ninguna modalidad de ejecución, el Gobierno arguye en primer lugar que este tribunal ordenó la restitución del menor partiendo del principio de que se podía razonablemente esperar de la madre que le acompañase, puesto que no había probado la existencia de unas circunstancias que justificasen objetivamente su negativa a ir a Israel y, en segundo lugar, que nada indica que un retorno en estas circunstancias expusiese al menor a un peligro físico o psíquico o le pusiera en una situación intolerable. Por otra parte, el Gobierno estima que la organización del retorno corresponde en primer lugar a la demandante, que ha creado esta situación al sustraer a su hijo. No obstante, señala que aunque la interesada informó a la autoridad competente para la aplicación de la Sentencia del Tribunal Federal, a saber el Juzgado de Paz, de unos temores concretos relacionados con unos aspectos precisos de un retorno a Israel, este último habría podido examinar las medidas para remediarlo. Por último, explica que a la vista de las medidas cautelares decretadas en este caso por el Tribunal, las modalidades de la restitución del menor no han vuelto a ser examinadas con más detalle por las autoridades suizas.

Habida cuenta de lo que antecede, el Gobierno estima que, vista la corta edad de Noam, nada conduce a temer que un retorno a Israel con su madre tuviese unas consecuencias graves y que, por consiguiente, la manera de sopesar los intereses del Tribunal Federal no constituye una violación del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) .

El tercero interviniente, es decir, el padre de Noam, estima que el objetivo principal del Convenio de La Haya (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) es poner a disposición de las partes un mecanismo que permita garantizar el retorno al statu quo anterior a la sustracción del menor. Los procedimientos previstos por este instrumento internacional no atribuyen al Tribunal la competencia de determinar cuál es el interés superior del menor: esta cuestión se deja a discreción de las autoridades internas, mejor situadas que el Tribunal a este respecto.

El tercero interviniente subraya también que el ejercicio del derecho al respeto de la vida privada y familiar deja lugar a excepciones, si están previstas por la Ley y persiguen un fin legítimo y son necesarias en una sociedad democrática, y que los Estados tienen la obligación, en virtud de la legislación interna y del Derecho Internacional, a reprimir el delito de sustracción de menores y actuar de forma que no pueda beneficiarse de su comportamiento ilegal.

El Tribunal ha tenido la ocasión de elaborar y desarrollar los principios rectores que deben guiarle en la cuestión de si, frente a una situación de sustracción de un menor, las autoridades de un Estado parte en el Convenio cumplieron las obligaciones que les corresponden en virtud del artículo 8 del Convenio (ver, concretamente, Sentencias Maumousseau y Washington contra Francia [TEDH 2007, 88] , núm. 39388/2005, aps. 58-83, TEDH 2007…, Bianchi contra Suiza, núm. 7548/2004, aps. 76-85, 22 junio 2006 [PROV 2006, 176932] , Monory contra Rumania y Hungría, núm. 71099/2001, aps. 69-85, 5 abril 2005 [PROV 2005, 84066] , Eskinazi y Chelouche contra Turquie (dec.), núm. 14600/2005, TEDH 2005-XIII (extractos), Karadi contra Croacia, núm. 35030/2004, aps. 51-54, 15 diciembre 2005 [PROV 2006, 161] , Iglesias Gil y A.U.I. contra España [TEDH 2003, 15] , núm. 56673/2000, aps. 48-52, TEDH 2003-V, Sylvester contra Austria [PROV 2004, 73113] , núms. 36812/1997 y 40104/1998, aps. 55-60, 24 abril 2003, Paradis contra Alemania, (dec.), núm. 4783/2003, 15 mayo 2003, Guichard contra Francia (dec.), núm. 56838/2000, TEDH 2003-X, Ignaccolo-Zenide contra Rumania [TEDH 2000, 14] , núm. 31679/1996, aps. 94-96, TEDH 2000-I, y Tiemann contra Francia y Alemania (dec.), núms. 47457/1999 y 47458/1999, TEDH 2000-IV).

Los principios que se desprenden de esta jurisprudencia pueden sintetizarse así:

i. El artículo 8 tiende en esencia a prevenir al individuo contra las injerencias arbitrarias de los poderes públicos; crea, además, unas obligaciones positivas inherentes al «respeto» efectivo de la vida familiar. Tanto en un caso como en el otro, debe tenerse en cuenta el equilibrio a mantener entre los intereses concurrentes de la persona y del conjunto de la sociedad. Asimismo, en ambas hipótesis, el Estado goza de cierto margen de apreciación.

ii. No es tarea del Tribunal sustituir a las autoridades internas competentes a la hora de reglamentar las cuestiones de la guarda y custodia y el régimen de visitas, sino apreciar desde el punto de vista del Convenio las decisiones que dictan estas autoridades en el ejercicio de su facultad de apreciación. Al hacerlo, ha de determinar si las razones que supuestamente justifican las medidas adoptadas efectivamente en lo que respecta al goce, por el demandante, de su derecho al respeto de su vida familiar, son pertinentes y suficientes respecto al artículo 8.

iii. En cuanto a la obligación del Estado de adoptar medidas positivas, el Tribunal ha declarado en numerosas ocasiones que el artículo 8 implica el derecho de un progenitor a que se adopten medidas que le permitan reunirse con su hijo y la obligación para las autoridades internas de adoptarlas.

iv. La cuestión decisiva consiste, por tanto, en si las autoridades internas adoptaron todas las medidas que se podía razonablemente exigir de ellas para facilitar el ejercicio de los derechos de custodia, de patria potestad y de visitas reconocidos a un progenitor en la legislación aplicable o que emanan de una decisión judicial.

v. Sin embargo, la obligación para las autoridades internas de adoptar medidas a este respecto no es absoluta. La naturaleza y el alcance de éstas dependen de las circunstancias de cada caso, pero la comprensión y cooperación del conjunto de personas afectadas constituyen siempre un factor importante. Aunque las autoridades deben esforzarse por facilitar dicha colaboración, la obligación para ellas de recurrir a la coerción en la materia no puede ser sino limitada: deben tener en cuenta los intereses, los derechos y las libertades de estas mismas personas y, concretamente, el interés superior del menor y los derechos que le reconoce el artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) . En la hipótesis de que el contacto con los padres corra el riesgo de amenazar estos intereses o vulnerar estos derechos, corresponde a las autoridades internas velar por mantener un equilibrio justo entre ellos.

vi. El Convenio no debe interpretarse aisladamente, sino que conviene tener en cuenta, en virtud del artículo 31.3 c) de la Convención de Viena sobre el Derecho de Tratados (1969) (RCL 1980, 1295) , toda regla pertinente de Derecho Internacional aplicable a la Parte contratante.

vii. Las obligaciones positivas que el artículo 8 del Convenio hace recaer sobre los Estados contratantes en materia de reunión de un progenitor con su hijo han de interpretarse a la luz del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de los menores.

viii. La finalidad del Convenio consiste en proteger unos derechos no teóricos o ilusorios, sino concretos y efectivos (Sentencia Artico contra Italia de 13 mayo 1980 [TEDH 1980, 4] , serie A núm. 37, pg. 16, ap. 33). Dentro de esta lógica, recuerda que un respeto efectivo de la vida familiar exige que las relaciones futuras entre padre e hijo se determinen únicamente sobre la base de los elementos pertinentes, y no por el mero transcurrir del tiempo. Debe atenderse también, en el terreno del artículo 8, a la modalidad y la duración del proceso de decisión.

ix. En este contexto, el Tribunal ha señalado que la idoneidad de una medida se juzga por la rapidez de su aplicación. Los procedimientos relativos a la restitución de un menor sustraído, exigen ser tramitados de urgencia, puesto que el paso del tiempo puede tener unas consecuencias irremediables para las relaciones entre los menores y el progenitor que no vive con ellos.

De entrada, el Tribunal señala que a partir de la adopción de la Convención sobre los Derecho del Niño, de 20 de noviembre de 1989 (RCL 1990, 2712) , «el interés superior del menor» es el objetivo central de la protección de la infancia, que busca la plenitud del niño en el seno de la familia, ya que la familia constituye «un grupo fundamental de la sociedad y el medio natural para [su] crecimiento y [su] bienestar», según los términos del preámbulo de esta Convención. Tal y como ha estimado ya el Tribunal, esta consideración primordial tiene varios aspectos (Sentencia Maumousseau y Washington [TEDH 2007, 88] , previamente citada, ap. 66; ver, para el texto del preámbulo de dicho tratado, el apartado 39 supra).

En materia de custodia de menores, por ejemplo, «el interés superior del menor» puede tener una doble finalidad: de un lado, garantizarle un desarrollo en un ambiente sano, y un progenitor no estaría autorizado a tomar medidas perjudiciales para su salud y su desarrollo; de otro lado, mantener la relación con su familia, excepto en el caso en el que ésta haya demostrado ser particularmente indigna, ya que romper esta relación equivale a desarraigar al menor (Sentencia Gnahoré contra Francia [TEDH 2000, 440] , núm. 40031/1998, CEDH 2000-IX, confirmada en la Sentencia Maumousseau y Washington TEDH 2007, 88, previamente citada, ap. 67).

El Tribunal estima que la noción de «interés superior» del menor es igualmente primordial en el marco de los procedimientos relativos al Convenio de La Haya (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) . Entre sus elementos constitutivos figura el derecho, para el menor, de ser alejado de uno de sus progenitores. A este respecto, cabe recordar la Recomendación núm. 874 (1979) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, según la cual «los menores ya no deben ser considerados propiedad de sus padres, sino que deben ser reconocidos como individuos con derechos y necesidades propios» (apartado 40 supra). El Tribunal subraya, además, que en el preámbulo del Convenio de La Haya, las partes contratantes expresan su convicción de que «los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia» y subrayan su voluntad de «proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita ()» (ver, para el texto íntegro del preámbulo, el apartado 36 supra).

El Tribunal suscribe en su totalidad la filosofía que subyace a este Convenio. Inspirado por el deseo de proteger al menor, al que se considera la primera víctima del trauma causado por su traslado o su retención, este instrumento pretende luchar contra la multiplicación de sustracciones internacionales de menores. Estas consideraciones deben igualmente guiar al Tribunal en la interpretación de este instrumento internacional. A la luz del vocabulario claro y estricto utilizado en el artículo primero del Convenio de La Haya (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) («garantizar la restitución inmediata», y «velar por que se respeten») y una vez cumplidas las condiciones de aplicación de este instrumento, se trataría de volver cuanto antes al statu quo ante para evitar la consolidación jurídica de situaciones de hecho inicialmente ilícitas y dejar que las autoridades judiciales del lugar de residencia habitual del menor resuelvan las cuestiones relativas al derecho de custodia y de patria potestad, de conformidad con el artículo 19 de este Convenio (ver, en este sentido Sentencia Eskinazi y Chelouche [PROV 2005, 84066] , previamente citada, confirmada por la Sentencia Maumousseau y Washington [TEDH 2007, 88] , previamente citada, ap. 69).

El Tribunal constata que no existe aplicación automática o mecánica de la restitución del menor desde el momento en que se invoca el Convenio de La Haya (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) y prueba de ello es el reconocimiento por este instrumento de varias excepciones a la obligación de restitución (ver, en particular, los artículos 12, 13 y 20), basadas en consideraciones objetivas relativas al propio menor y su entorno, lo que demuestra que corresponde a la autoridad judicial competente adoptar un enfoque in concreto del asunto (Sentencia Maumousseau y Washington [TEDH 2007, 88] , previamente citada, ap. 72). Así las cosas, admitir con demasiada facilidad los argumentos del progenitor autor de la sustracción equivaldría a eliminar el primer objetivo del Convenio de La Haya. Por tanto, las citadas excepciones se han de interpretar estrictamente.

Volviendo a las circunstancias de la causa, el Tribunal constata de entrada que, para los demandantes, la posibilidad de continuar viviendo juntos es un elemento fundamental que pertenece evidentemente a su vida familiar, en el sentido del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) que, por consiguiente, se aplica (ver, entre muchas otras, Maire contra Portugal [PROV 2004, 73133] , núm. 48206/1999, ap. 68, TEDH 2003-VII).

Los demandantes niegan que el alejamiento de Noam del territorio israelí por su madre fuese ilícito en el sentido del Convenio de La Haya (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) y, por tanto, que el litigio entra dentro del campo de aplicación de este instrumento. El Tribunal recuerda que en virtud del Convenio de La Haya, el traslado o la retención se consideran ilícitos cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención (artículo 3.1 letra a). El «derecho de custodia» comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia (artículo 5 letra a). El Tribunal estima que en el caso de autos, el traslado del menor a Suiza es ilícito en la medida en que, conforme a la decisión de 27 de junio de 2004, el padre ejercía de forma conjunta con la madre la patria potestad, que comprende, en el marco jurídico israelí, el derecho a decidir el lugar de residencia del menor. Además, el traslado del Noam convierte en ilusorio, en la práctica, el derecho de visita (apartado 4.1) que concedía al padre la decisión de 17 de noviembre de 2004. En consecuencia, no hay duda de que es ilícito en el sentido del Convenio de La Haya.

Por otra parte, no existe controversia en lo que respecta a que la restitución del menor ordenada por el Tribunal Federal constituye una «injerencia» en el caso de los dos demandantes, en el sentido del apartado 2 del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) .

El Tribunal señala que, en el caso de autos, la decisión de restitución pronunciada por el Tribunal Federal se basaba en las disposiciones del Convenio de La Haya (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) y perseguía proteger los derechos y las libertades de Noam y de su padre, finalidad legítima en el sentido del apartado 2 del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) (ver, a este respecto, Tiemann contra Francia y Alemania (dec.), núms. 47457/1999 y 47458/1999, TEDH 2000-IV).

El Tribunal se esforzará en determinar si la citada injerencia era «necesaria en una sociedad democrática», en el sentido del apartado 2 del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) , interpretado a la luz de los instrumentos internacionales anteriormente mencionados, siendo la cuestión decisiva si se mantuvo el equilibrio justo que ha de reinar entre los intereses que concurren el del menor, el de los progenitores entre sí y el general dentro de los límites del margen de apreciación del que gozan los Estados en la materia.

Los demandantes se quejan de los motivos finalmente estimados por el Tribunal Federal en su decisión para admitir a trámite la demanda del padre de Noam (ver, mutatis mutandis, Sentencia Maumousseau y Washington [TEDH 2007, 88] , previamente citada, aps. 58-81). La cuestión principal que ha de resolver el Tribunal es, por tanto, si en el caso de autos se cumplían las condiciones de una excepción a la obligación de garantizar la restitución inmediata del menor al amparo del artículo 13, párrafo primero, letra b) del Convenio de La Haya (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) o si el Tribunal Federal interpretó esta cláusula de manera demasiado restrictiva, como sostienen los demandantes, quienes también se quejan de la forma en la que el tribunal ordenó el retorno del menor a Israel y, en particular, del hecho de que la Sentencia de 16 agosto 2007 no previese ninguna modalidad de ejecución. El Tribunal examinará sucesivamente estos dos elementos.

Los demandantes aducen que en caso de retornar a Israel, Noam correría un serio riesgo de ser expuesto a un peligro físico o psíquico en el sentido del artículo 13, párrafo primero, letra b) del Convenio de La Haya (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) . Invocan, a este respecto, el comportamiento y las amenazas de muerte del progenitor respecto a la demandante, el fanatismo religioso del que hace alarde públicamente, su voluntad de imponer unilateralmente a su hijo de corta edad un estilo de vida y una educación religiosa radical ultraortodoxa contrarios al interés del menor y al desacuerdo manifestado por la madre, la orden de detención dictada contra él el 20 de marzo de 2005 por impago de la pensión alimenticia, las restricciones impuestas a su derecho de visita, que sólo puede ejercer bajo la supervisión de los servicios sociales debido a su comportamiento irresponsable, así como la ineficacia de la denuncia presentada contra él en Israel en enero de 2005 y archivada el 30 de noviembre de 2006.

En lo que respecta a las alegaciones relativas a las amenazas de muerte y el fanatismo religioso, el Tribunal recuerda las distintas medidas adoptadas por las autoridades y los tribunales israelíes para proteger a los demandantes cuando éstos aún residían en el país. El 20 de junio de 2004, el Tribunal de Asuntos Familiares de la región de Tel Aviv, a petición de la demandante, prohibió la salida del país de Noam hasta su mayoría de edad. El 10 de enero de 2005, los servicios sociales israelíes ordenaron a los progenitores que, en interés del menor, viviesen separados. El 12 de enero de 2005, el Juez competente del Tribunal de Asuntos Familiares de la región de Tel Aviv prohibió al progenitor entrar en el parvulario en el que estaba inscrito Noam o en el apartamento de la demandante, importunar o acosar a ésta de la manera que fuese y portar o poseer un arma. También se restringió el derecho de visita del interesado, que fue autorizado a ver a su hijo únicamente bajo la vigilancia de los servicios sociales en un centro de contacto de Tel Aviv. Por último, el 20 de marzo de 2005 se dictó una orden de detención contra él por impago de la pensión alimenticia. Asimismo, en lo que respecta a la supuesta ineficacia de la denuncia presentada contra el progenitor, archivada el 30 de noviembre de 2006, el Tribunal constata que su archivo se debió a la partida de la demandante. Por otra parte, parece que el padre de Noam cumplió las medidas pronunciadas por las autoridades internas. En síntesis, teniendo en cuenta los esfuerzos desplegados por éstas, no se puede admitir que no pudiesen o quisiesen proteger a los demandantes contra un eventual acto fanático o agresivo por parte del padre. Nada induce a pensar que sería diferente en el caso de que los interesados regresasen a Israel (ver, en este sentido, Sentencia Eskinazi y Chelouche [PROV 2005, 84066] , previamente citada).

Los demandantes estiman igualmente que el Tribunal Federal no tuvo suficientemente en cuenta el contexto jurídico planteado en el mensaje del Consejo Federal de 28 de febrero de 2007. Parecen deducir de este mensaje que prácticamente no se puede contemplar la restitución de un menor si el progenitor sustractor no puede retornar al Estado de origen porque incurriría allí en una pena de prisión que le separaría de su hijo. Ha de suceder lo mismo si el progenitor no logra obtener de las autoridades locales unas garantías fiables en cuanto a la acogida y la protección del menor. El Tribunal señala que el proyecto de Ley relativo a este mensaje aún no ha entrado en vigor. En cualquier caso, comparte la opinión del Gobierno según la cual la Sentencia dictada por el Tribunal Federal el 16 de agosto de 2007 no es contraria al mensaje ni al proyecto de Ley.

Los demandantes señalan que, en su informe de 16 de abril de 2007, el perito B. indicó que la restitución del menor a Israel sin su madre le expondría a un peligro psíquico importante. A este respecto, el Tribunal estima que cabe examinar si puede contemplarse el retorno a Israel de la madre. Recuerda que la propia interesada decidió, en 1999, establecerse en Israel y, más tarde, fundar allí una familia con el padre de su hijo. Vivió en Israel seis años y, por tanto, debe tener allí ciertos contactos sociales. Asimismo, trabajaba en una empresa multinacional y parece que actualmente trabaja en la misma empresa en Lausana. Al no invocar la demandante otros motivos que le impedirían vivir en Israel, el Tribunal estima que se puede razonablemente esperar de ella que regrese a este país.

Por otra parte, el Tribunal está convencido de que sucede lo mismo en lo que respecta al menor que, nacido el 10 de junio de 2003, se encuentra todavía en una edad que se adapta perfectamente. Además, se desprende de la respuesta de la autoridad israelí de 12 de marzo de 2007 que si la madre decidiese permanecer en Suiza, el padre estaría dispuesto a atender al menor y aseguraría disponer de un apartamento para ello, que el menor podría acudir a una guardería durante las horas de trabajo y estudio del padre y que la familia de éste podría aportarle cierta ayuda.

Los demandantes sostienen también que la demandante se expondría a un serio riesgo de sanción penal en caso de regresar a Israel. Consideran que no se excluye el ingreso en prisión y que tal eventualidad tendría unas consecuencias muy graves para el menor, al que probablemente se colocaría en un hogar de acogida. Estiman al respecto que las autoridades israelíes no han dado ninguna garantía fiable que proteja a la demandante de toda sanción penal. El Tribunal no comparte este punto de vista. Señala, de un lado, que la sustracción de un menor es un delito de derecho común, sancionado probablemente en todos los Estados miembros del Consejo de Europa (ver, en lo que respecta a Suiza, el artículo 220 del Código Penal). De otro lado, no ve motivos para dudar de la credibilidad de las garantías ofrecidas por las autoridades israelíes, teniendo en cuenta su actitud respecto a la madre y el niño antes de que se fuesen a Suiza.

Habida cuenta de lo que antecede, si bien es consciente del hecho de que el retorno de los demandantes a Israel puede ir acompañado de algunas contrariedades, el Tribunal estima que éstas se deberán en gran medida a la decisión adoptada unilateralmente por la propia demandante. Ahora bien, no hay duda de que el «interés superior» de todo menor es crecer en un entorno que le permita mantener un contacto regular con sus dos progenitores (ver, concretamente, el párrafo primero de los artículos 7, 9 y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño (RCL 1990, 2712) , apartado 39 supra). En opinión del Tribunal, la responsabilidad y los deberes de la demandante hacia su familia habrían requerido que se esforzase por llegar a un acuerdo con el padre de su hijo, en particular sobre las modalidades de su educación, su lugar de residencia, así como sobre el derecho de custodia y de visita.

Por último, según los demandantes, el fanatismo religioso mostrado por el padre de Noam excluiría de entrada toda participación de la madre en la educación religiosa del menor. La madre tendría el deber de apartar a su hijo del movimiento judío ultraortodoxo «Loubavitch» y no existiría ninguna garantía judicial contra las influencias del padre del menor. El Tribunal reconoce que la educación religiosa de los hijos corresponde a ambos progenitores (ver, por ejemplo, el artículo 14 de la Convención sobre los Derechos del Niño (RCL 1990, 2712) , apartado 39 supra). Sin embargo, recuerda que la demandante ejerce la patria potestad de forma conjunta, conforme a la decisión del Tribunal de Asuntos Familiares de la región de Tel Aviv de 27 de junio de 2004. Al igual que el Gobierno, considera que ningún indicio lleva a pensar que la demandante no pudiera influir en la educación religiosa de su hijo o que las autoridades y tribunales israelíes no pudieran impedir que el padre lo enviase a una escuela religiosa «Heder».

En estas condiciones, el Tribunal estima que, habida cuenta del margen de apreciación de las autoridades en la materia, la decisión de la restitución se fundaba en unos motivos pertinentes y suficientes a los efectos del apartado 2 del artículo 8, interpretado a la luz del artículo 13, párrafo primero, letra b) del Convenio de La Haya (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) y que es proporcional al fin legítimo perseguido.

Los demandantes señalan que la Sentencia del Tribunal Federal de 16 agosto 2007 no preveía ninguna modalidad de ejecución del retorno de los demandantes a Israel, lo que tampoco discute el Gobierno. En su opinión, el tribunal no debería haberse limitado a decir que podía «razonablemente esperar» de la madre que regresase a Israel con su hijo sin indagar previamente las consecuencias nefastas que tal retorno podría tener para el menor.

El Tribunal recuerda que las condiciones de ejecución de la restitución de un menor sustraído no escapan a su control (Sentencia Maumousseau y Washington [TEDH 2007, 88] , previamente citada, aps. 84 y siguientes, en la que el Tribunal concluyó con la ausencia de violación del artículo 8 al considerar que las circunstancias del caso justificaban incluso la intervención de las fuerzas del orden). Recuerda también la obligación de celeridad en la ejecución de la restitución de un menor sustraído, que ha de tenerse en cuenta al adoptar las medidas concretas para asegurar la efectividad de las decisiones judiciales (ibídem, ap. 84).

En lo que respecta al caso de autos, el Tribunal considera que el Tribunal Federal estimó, con razón, que se podía razonablemente esperar de la demandante que acompañase al demandante y que nada indicaba que un retorno en tales circunstancias expondría al menor a un peligro físico o psíquico o que le pondría en una situación intolerable. Comparte también la opinión del Gobierno según la cual la organización y las modalidades del retorno del demandante corresponden en primer lugar a la demandante, autora de la sustracción. Asimismo, el Tribunal no considera carente de fundamento el argumento del Gobierno según el cual la demandante podría haberse dirigido a la autoridad competente para la aplicación de la Sentencia del Tribunal Federal, a saber el Juzgado de Paz del cantón de Vaud, que podría haberla asistido en la preparación de la restitución del menor. Por último, el Tribunal recuerda que la ejecución de tal restitución se suspendió tras la petición de medidas cautelares de 27 de septiembre de 2007. Por lo tanto, no se puede especular sobre un eventual incumplimiento del Estado demandado en cuanto a las medidas que acompañaban la restitución de Noam a Israel.

En estas circunstancias, el Tribunal concluye que las condiciones de ejecución de la medida de restitución no han violado el artículo 8 (RCL 1999, 1190, 1572) .

Habida cuenta de lo que antecede, no ha habido violación del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) .

Los demandantes sostienen que la decisión que ordenaba la restitución de Noam vulnera otras disposiciones del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) .

En primer lugar, el traslado forzoso del menor sin su madre constituiría un trato inhumano prohibido por el artículo 3, en la medida en que, como él mismo reconoce, el padre sometería, inmediata e imperativamente, a su hijo a los preceptos de la comunidad religiosa ultraortodoxa «Loubavitch». Fundamentalmente por las mismas razones, los demandantes alegan un atentado a la libertad de religión garantizada por el artículo 9 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) .

El Tribunal recuerda que la finalidad del principio del agotamiento de las vías de recurso internas es procurar a los Estados contratantes la ocasión de prevenir o corregir las violaciones alegadas antes de que le sean sometidas. Así, la queja que se pretende elevar al Tribunal debe antes formularse, al menos en esencia, en las formas y los plazos previstos por la legislación interna, ante los tribunales internos apropiados (Sentencia, anteriormente citada, Ankerl contra Suiza [TEDH 1996, 48] , ap. 34). En lo que respecta al caso de autos, el Tribunal ha de constatar que los demandantes no plantearon las quejas relativas a los artículos 3 y 9, al menos en sustancia, ante los tribunales internos. Por consiguiente, ha de desestimarlas por no agotamiento de las vías de recurso internas, en aplicación del artículo 35.1 y 35.4 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) .

Los demandantes invocan también una violación del artículo 6. Estiman que, al adoptar una interpretación demasiado restrictiva de las excepciones a la obligación de Suiza de ordenar la restitución del demandante, el Tribunal Federal no tuvo en cuenta el interés superior de éste.

El Tribunal considera que esta queja está estrechamente relacionada con la relativa al artículo 8 en su aspecto procesal. A este respecto, reitera la distinta naturaleza de los intereses que protegen los artículos 6.1 y 8, respectivamente. Así, el artículo 6 concede una garantía procesal, a saber el «derecho a un tribunal» que decidirá los litigios sobre los «derechos y obligaciones de carácter civil» de una persona (Sentencia Golder contra Reino Unido de 21 febrero 1975 [TEDH 1975, 1] , serie A núm. 18, ap. 36), mientras que la exigencia procesal inherente al artículo 8 no solamente cubre los procedimientos administrativos y judiciales, sino que corre pareja con el objetivo más amplio que consiste en asegurar el justo respeto, entre otros, de la vida familiar (ver, por ejemplo, Sentencias B. contra Reino Unido de 8 julio 1987, serie A núm. 121-B, aps. 63-65 y 68 y Bianchi [PROV 2006, 176932] , previamente citada, ap. 112). La diferencia entre el objetivo que persiguen las respectivas garantías de los artículos 6.1 y 8 puede justificar, según las circunstancias, el examen de una misma serie de hechos desde el punto de vista de los dos artículos (Sentencia McMichael contra Reino Unido de 24 febrero 1995 [TEDH 1995, 9] , serie A núm. 307-B, ap. 91; ver, a contrario, Sentencias Golder [TEDH 1975, 1] previamente citada, aps. 41-45, O. contra Reino Unido de 8 julio 1987 [TEDH 1987, 14] , serie A núm. 120-A, aps. 65-67 y Bianchi [PROV 2006, 176932] , previamente citada, ap. 113).

En el caso de autos, el Tribunal estima, no obstante, que se ha de considerar que la queja relativa al artículo 6.1 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) constituye una de las cuestiones esenciales de la queja fundada en el artículo 8 (ver, en este sentido las Sentencias previamente citadas Karadi [PROV 2006, 161] , ap. 67, Sylvester [TEDH 2004, 73113] , aps. 73-77 y Bianchi [PROV 2006, 176932] , ap. 114). Por consiguiente, estima que no procede examinar separadamente esta alegación desde el punto de vista del artículo 6 del Convenio.

De ello se deduce que estas quejas han de ser desestimadas en aplicación del artículo 35.3 y 35.4 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) .

POR ESTOS MOTIVOS, EL TRIBUNAL

Declara, por unanimidad, admisible la demanda en cuanto a la queja relativa al artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) y desestima el resto de la misma;

Declara, por cuatro votos contra tres, que no ha habido violación del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) ;

Hecha en francés y notificada por escrito el 8 de enero de 2009, conforme a los artículos 77.2 y 77.3 del Reglamento del Tribunal. Firmado: Christos Rozakis, PresidenteSøren Nielsen, Secretario.

Se adjuntan a la presente sentencia, conforme a los artículos 45.2 del Convenio y 74.2 del Reglamento del Tribunal, las siguientes opiniones disidentes:

-Opinión del señor Kovler;

-Opinión de la señora Steiner;

-Opinión del señor Spielmann.

Como no comparto las conclusiones de la mayoría y suscribo las palabras de los jueces Steiner y Spielmann, querría exponer los motivos complementarios por los que he votado contra la opinión de la mayoría.

En asuntos tan delicados como el presente, en los que son los derechos del menor en una familia desunida los que tradicionalmente considera prioritarios (remito a este respecto a la abundante jurisprudencia citada en el apartado 72), el Tribunal pone a menudo énfasis en las condiciones (materiales o psicológicas) en las que debería vivir el niño con cada uno de los progenitores (ver, concretamente, la Sentencia Ismailova contra Rusia, núm. 37614/2002, 29 noviembre 2007 [PROV 2007, 345343] ).

En el caso del pequeño Noam, es de primordial importancia señalar que desde que surgieron las dificultades conyugales, las autoridades judiciales israelíes atribuyeron la custodia provisional y posteriormente la patria potestad a la madre (apartados 13 y 14). Posteriormente, tras intervenir los servicios sociales israelíes, se ordenó a los progenitores que, en interés del menor, viviesen separados; posteriormente, el Juez del Tribunal de Asuntos Familiares, por auto provisional de 12 de enero de 2005, prohibió al padre la entrada en la escuela materna en la que estaba inscrito el menor y en el apartamento de la madre, y portar o poseer un arma (sic.). Por último, las distintas decisiones que confiaban la guarda y custodia a la madre fueron confirmadas el 10 de febrero de 2005 con el pronunciamiento del divorcio de los esposos sin modificación de la atribución de la patria potestad que, por tanto, seguía correspondiendo a la madre. No hay motivo alguno para dudar de la procedencia de todas estas decisiones, que atestiguan la existencia de un problema real en las relaciones padre-hijo. Además, se sabe que como el padre no pagó la pensión alimenticia a favor de la madre, se dictó una orden de detención contra él el 20 de marzo de 2005 (apartado 18). A estos elementos, nada favorables al padre, se añaden los hechos mencionados en los apartados 48 y 49.

En estas condiciones, no puede sino sorprender la decisión del Juez del Tribunal de Asuntos Familiares de negar a la demandante la anulación de la orden judicial de prohibición de salida del territorio israelí respecto al pequeño Noam que se convirtió así, de alguna forma, en rehén de su padre.

Es inútil entrar aquí en detalles de la batalla judicial que siguió al traslado de la demandante con su hijo a Suiza, pero he de decir que comprendo las razones de las decisiones del Juez de Paz de Lausana (apartado 28) y de la Sala de Tutelas del Tribunal cantonal de Vaud (apartado 31), que estimaron con razón que el retorno del menor junto a su padre le habría expuesto a un peligro psíquico e incluso físico. Por el contrario, la Sentencia de 16 agosto 2007 del Tribunal Federal me parece demasiado formal y no tiene en cuenta el espíritu del Convenio de La Haya (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) , en particular de su artículo 13, cuya finalidad principal es la defensa del interés del menor y solamente después, el interés de los progenitores. Nada impide al padre ir a Suiza para ver a su hijo, ni participar en su educación a través de los medios de comunicación modernos, hasta que el niño sea mayor y decida por sí mismo su situación. A fin de cuentas, la Recomendación 874 (1979) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sigue de actualidad: «Los menores ya no deben ser considerados propiedad de sus padres, sino que deben ser reconocidos como individuos con derechos y necesidades propios; ()». Lamento que el Tribunal Federal y nuestro Tribunal hayan adoptado unas decisiones contrarias a esta recomendación.

Lamento no poder seguir a la mayoría en este caso.

Más allá de los problemas de orden jurídico debidos al hecho de que se inscribe en un marco internacional, el asunto Neulinger y Shuruk plantea una cuestión ética de la mayor importancia: cuál ha de ser el nivel de protección garantizado a una persona en virtud del Convenio Europeo de los Derechos Humanos respecto a un tercer Estado cuyo sistema jurídico no incorpora necesariamente las garantías que el Convenio asegura a toda persona dependiente de la jurisdicción de un Estado parte en este instrumento.

Señalo, de entrada, que se trata de un menor, que tiene también la nacionalidad suiza, que reside en Lausana con su madre y es amenazado con la «restitución» a un tercer país, el país de residencia de su padre; todo ello en el marco y tras un contencioso de Derecho de familia en el que se mezclan intereses privados, de evidente naturaleza conflictiva, y obligaciones internacionales.

La cuestión principal que querría poner en claro y que ha motivado de forma decisiva mi oposición a la opinión adoptada por la Sala (por una escasa mayoría), es la del interés del menor, interés que, según nuestra propia jurisprudencia en materia de conflictos familiares que dependen del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) , que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración. Además, recordaré cuál puede ser, en mi opinión, el interés de la madre que merece consideración y protección desde el punto de vista del Convenio.

Según mi parecer, en lo que respecta a la cuestión fundamental de la consideración del interés del menor, la sentencia no aporta una respuesta convincente. Además del hecho de que la Sala sólo dedica un párrafo a una cuestión tan importante y de forma subsidiaria, la sentencia aborda la cuestión central del asunto, que es la del contexto religioso en la que se sitúa, de forma lo más somera posible.

Se percibe un malestar en la manera en la que la sentencia aborda y resuelve esta cuestión. Al considerar «que ningún indicio lleva a pensar que la demandante no pudiera influir en la educación religiosa de su hijo o que las autoridades y tribunales israelíes no pudieran impedir que el padre lo enviase a una escuela religiosa «Heder» (apartado 92 in fine de la sentencia), la Sala da pruebas de un excesivo formalismo y un teórico optimismo que nada en el expediente puede confortar.

Formalismo excesivo porque la mayoría de la Sala parece partir de una visión «procesal» que confía, de forma abstracta, en un sistema jurídico cuyos principios en materia de Derecho de Familia se inspiran en un derecho religioso tradicional que regula las cuestiones de estatus personal y que, en ocasiones, difieren sensiblemente de los que conocemos en Europa.

Optimismo teórico porque la mayoría parece ignorar que en el caso de autos los contenciosos de Derecho de Familia del tercer Estado y, concretamente, las materias relativas al matrimonio, divorcio, pensiones alimenticias, tutela y adopción, sólo se someten a la jurisdicción de tribunales religiosos, en este caso los tribunales rabínicos.

Ahora bien, cuando se conoce la evolución del padre que le ha llevado a formar parte de un movimiento religioso ultraortodoxo, se pueden tener serias las dudas más serias sobre las posibilidades reales para la madre de influir en unas elecciones que más que en interés del menor, vienen dictadas más por unos preceptos religiosos.

Si he entendido bien el sentido profundo de la argumentación de la demandante, ella desea que su hijo, sin desarraigarlo y recibiendo una educación religiosa a este efecto, sea educado dentro del respeto de los principios de tolerancia y laicidad de los Estados partes en el Convenio. Si bien es cierto que conviene, como prevé el artículo 2 del Protocolo núm. 1 al Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) , respetar las «convicciones religiosas y filosóficas» de los padres en la educación de los hijos, también es necesario que en caso de desacuerdo los cónyuges estén en igualdad de condiciones tal y como exige, por otra parte, el artículo 5 del Protocolo núm. 7, según el cual «los cónyuges gozan de igualdad de derechos y deberes de carácter civil, entre ellos y en sus relaciones con sus hijos, por lo que se refiere al matrimonio, durante el mismo y en caso de disolución».

Ahora bien, por los motivos que acabo de señalar, no tengo la certeza de que éste sea el caso si el menor es restituido y tampoco hay nada en el expediente que lo pruebe.

En estas condiciones, inspirándome en un principio de precaución que une tanto el interés del menor como el de la madre, considero que el Estado demandado ha excedido su margen de apreciación. En efecto, no se puede invocar ningún motivo imperioso para justificar una injerencia tan grave que afecta a la vida privada y familiar tanto del menor como de la madre, de forma que esta injerencia no resulta necesaria en una sociedad democrática.

No estoy de acuerdo con las conclusiones de la mayoría y estimo que ha habido violación del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) .

1. Considero, en primer lugar, que no ha habido traslado ilícito y que, por consiguiente, el Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25 de octubre de 1980 (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) y, más concretamente, su artículo 3, no es aplicable. A este respecto, querría insistir en el hecho de que la demandante era titular del derecho de custodia de su hijo. En efecto, por auto provisional de 27 de junio de 2004, se atribuyó la custodia provisional de Noam a la madre del menor (apartado 13 de la sentencia). Por recomendación de una asistente social, la atribución de la custodia provisional a la demandante fue confirmada por el tribunal el 17 de noviembre de 2004 (apartado 14 de la sentencia). Ahora bien «el derecho cuya violación determina la existencia de un traslado o retención ilícitos, en el sentido del Convenio [de La Haya es el] derecho de custodia».

Resulta del informe explicativo del Convenio de La Haya de Doña Elisa Pérez Vera («http://hcch.e-vision.nl/upload/expl28.pdf».), que resulta asimismo evidente que el hecho de calificar de ilícito el traslado o el no retorno de un menor está condicionado por la existencia de un derecho de custodia que da un contenido jurídico a la situación modificada por las acciones que se pretende evitar. () en todas las hipótesis, nos encontramos ante el traslado fuera de su entorno habitual, en el que se encontraba bajo la responsabilidad de una persona física o jurídica que ejercía sobre él un derecho legítimo de custodia. ()» (pg. 428, núms. 9 y 12, cursiva añadida por mí).

Informe explicativo previamente citado, pg. 444, núm. 65. El informe añade que «en efecto, aun cuando en el transcurso del Decimocuarto período de sesiones se plantearon los problemas que pueden derivarse de la violación de un derecho de visita, sobre todo cuando el titular de la custodia traslada al menor al extranjero, la opinión mayoritaria fue que no se puede asimilar dicha situación a los traslados ilícitos que se intentan prevenir.» (ibídem, pgs. 444 y 445, núm. 65, nota a pie de página omitida).

2. El hecho de que la patria potestad deba ejercerse conjuntamente con el padre y que, según la legislación israelí, el derecho a decidir la residencia del menor forme parte de los atributos de la patria potestad, carece, en mi opinión, de toda pertinencia. Lo que cuenta es el hecho de que la madre, y sólo ella, ejercía el derecho de custodia. Es en esto en lo que el presente caso se distingue de los asuntos Maumousseau y Washington contra Francia (TEDH 2007, 88) (en el que se atribuyó la guarda y custodia al padre) o Eskinazi y Chelouche contra Turquía (PROV 2005, 84066) (en el que la patria potestad y el derecho de custodia se ejercían de forma conjunta).

El citado informe explicativo parece asimismo distinguir el derecho de custodia de la patria potestad en el contexto de los menores confiados a una institución o un organismo: «si un menor ha sido confiado, por resolución judicial o administrativa (es decir, en caso de internamiento forzoso del menor) a un organismo en el país de su residencia habitual, el progenitor que pretenda obtener la titularidad de un derecho de custodia sobre ese menor tendrá pocas posibilidades de poder ampararse en el Convenio. En efecto, dado que los organismos considerados ejercen en principio sus propias competencias al margen del eventual reconocimiento de la patria potestad, semejante pretensión no entraría dentro del ámbito del Convenio dado que la custodia, de acuerdo con el mismo, le correspondería al organismo en cuestión.» Informe explicativo citado previamente, pg. 451, núm. 82 (cursiva añadida por mí).

3. El Convenio de La Haya (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) que, repito, es en mi opinión inaplicable al caso, precisa en su artículo 5 que el «derecho de custodia» comprende «el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia». La interpretación que hace el Tribunal Federal, que ha integrado en su razonamiento la noción de patria potestad en el sentido de la legislación israelí, llega al resultado absurdo de privar a la madre del menor de uno de los atributos del derecho de custodia, a saber, la posibilidad de convivir con el menor en el lugar de residencia que ella estime más adecuado y donde ella ha elegido domicilio. Ahora bien, esta convivencia en el lugar de residencia elegido es necesaria para cumplir «de forma efectiva» la obligación de cuidar en el interés superior del menor. A lo que se añade que, en este caso, los servicios sociales israelíes habían ordenado a los padres vivir separados en interés del menor (apartado 15 de la sentencia).

«() al margen de los posibles mecanismos de protección de sus bienes». Informe explicativo citado previamente, pgs. 451 y 452, núm. 84.

Para un cometario crítico de la Sentencia de 16 agosto 2007, ver la nota de A. Bucher, AJP/PJA, (Aktuelle Juristische Praxis), 12/2007, pgs. 1588 y siguientes.

A. Bucher (op. cit., pg. 1588) critica la Sentencia del Tribunal Federal como sigue: «Das Urteil beginnt mit einem krassen Fehler. Der Ausgangspunkt für die Feststellung, dass. das Haager Abkommen anwendbar ist, sei die Verletzung des «Sorgerechts» («droit de garde» in der offiziellen Version) des in Israel verbliebenen Vaters» («La sentencia comienza con un burdo error. El punto de partida para constatar la aplicabilidad del Convenio de La Haya sería la violación del derecho de custodia del progenitor que permanece en Israel» (traducido por mí). Según este autor, el error del Tribunal Federal consistió en incluir la elección de residencia del menor entre los atributos del derecho de custodia sin tener en cuenta el hecho de que, precisamente, el padre del menor ya no era titular del derecho de custodia. El autor añade que según el Tribunal Federal, las relaciones padre-hijo se limitaban al derecho de visita restringido, a saber dos horas semanales, bajo la supervisión de los servicios sociales israelíes.

4. En lo que se refiere a las exigencias del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) , la decisión del Tribunal Federal según la cual se podía «razonablemente esperar» de la madre que regresase con su hijo a Israel, es desproporcionada. Asimismo, en los apartados 74 a 76 de la sentencia, el Tribunal recuerda que «el interés superior» del menor debe presidir cualquier decisión en la materia y que «los menores ya no deben ser considerados propiedad de sus padres, sino que deben ser reconocidos como individuos con derechos y necesidades propios» (Recomendación núm. 874 (1979) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa). Pero la mayoría omite aplicar estos principios al presente caso.

Le Informet explicativo del Convenio de La Haya se refiere también a la Recomendación 874 (1979) (ver el Informe explicativo previamente citado, pg. 431, núm. 24) y al «primer principio general» de ésta.

5. En efecto, me gustaría simplemente recordar, a este respecto, que el comportamiento de que hacía alarde el padre llevó a los servicios sociales israelíes a ordenar a los progenitores que viviesen separados (apartado 15 de la sentencia y apartado 3 de mi opinión). El Juez competente del Tribunal de Asuntos Familiares de la región de Tel Aviv prohibió al padre la entrada en la escuela materna o el apartamento de la demandante y portar o poseer un arma (apartado 16 de la sentencia). Se dictó una orden de detención contra él por impago de la pensión alimenticia (apartado 18 de la sentencia). Se restringió su derecho de visita (apartado 16 de la sentencia). La madre había obtenido incluso una orden judicial de prohibición de salida del país (apartado 12 de la sentencia), temiendo que el padre pudiese partir con Noam para formar parte en el extranjero de una comunidad religiosa. En cuanto a las enormes dificultades a las que debía enfrentarse el menor en la hipótesis de que retornase a Israel, me sumo totalmente a las consideraciones formuladas por el Juez Kovler en su opinión disidente.

6. Por último, me gustaría añadir para terminar que suponiendo que el Convenio de La Haya (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) se aplique por exigencias del litigio, la orden de restitución no cuadra con las exigencias del artículo 13 de este convenio puesto que el menor, que ha vivido con su madre durante más de dos años en Suiza, sería puesto en una «situación intolerable» en el sentido de esta disposición. Como señala el propio Juez Kovler en su opinión disidente, el Juez de Paz de Lausana y la Sala de Tutelas del Tribunal cantonal de Vaud estimaron con razón que el retorno del menor junto a su padre le expondría a un peligro psíquico e incluso físico (ver también los apartados 28 y 31 de la sentencia).

7. Las razones expuestas por la mayoría en los apartados 88 a 93 de la sentencia no me parecen suficientemente convincentes para hacerme concluir que la decisión de restitución fue proporcionada.

8. Estas razones no me convencen por cuanto:

-El retorno de la madre con su hijo difícilmente sería posible puesto que la interesada está integrada socialmente en Suiza, donde trabaja en una empresa en Lausana;

-El menor lleva viviendo ahora en Suiza varios años;

-El hecho de que el padre esté dispuesto a atender al niño si la madre tuviese que quedarse en Suiza es un argumento carente de pertinencia a la luz de los antecedentes particularmente dolorosos del asunto (apartados 11 a 19 de la sentencia y apartado 5 de mi opinión);

-La madre se expone a una sanción penal en el caso de que regrese a Israel y no se excluye la pena de prisión;

-A la luz de los antecedentes particularmente dolorosos del asunto (apartados 11 a 19 de la sentencia y apartado 5 de mi opinión), cualquier intento de la demandante de llegar a un acuerdo con el padre estuvo y sigue estando, muy probablemente, condenado al fracaso;

-Con toda probabilidad, todo intento de la demandante por ejercer una influencia en la educación religiosa de su hijo estaría condenado también al fracaso.

9. Aunque tengo muchas dudas de seguir el desarrollo de la opinión disidente de mi colega la Juez Steiner sobre «la cuestión central del asunto, que es la del contexto religioso en la que se sitúa» comparto su punto de vista según el cual «la Sala da pruebas de un excesivo formalismo y un teórico optimismo que nada en el expediente puede confortar».

10. Por tanto, no puedo suscribir la conclusión a la que llega la Sala en el apartado 93 de la sentencia, de que «[E]n estas condiciones, el Tribunal estima que, habida cuenta del margen de apreciación de las autoridades en la materia, la decisión de la restitución se fundaba en unos motivos pertinentes y suficientes a los efectos del apartado 2 del artículo 8, interpretado a la luz del artículo 13, párrafo primero, letra b) del Convenio de La Haya (RCL 1987, 1960; RCL 1989, 1442 y RCL 1996, 231) y que es proporcional al fin legítimo perseguido».

11. En una palabra y desde el punto de vista de los derechos fundamentales que gozan de primacía, incluso en un contexto de Derecho internacional privado, concluyo con la violación del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) .

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