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Sentencia núm. Tribunal Europeo de Derechos Humanos Estrasburgo (Sección 2) 23-02-2016

 MARGINAL: TEDH20168
 TRIBUNAL: Tribunal Europeo de Derechos Humanos Estrasburgo
 FECHA: 2016-02-23
 JURISDICCIÓN: Protección Europea de Derechos Humanos
 PROCEDIMIENTO: Demanda núm.
 PONENTE: 

PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN: Discriminación por razón de orientación sexual en relación con el derecho al respeto a la vida privada y familiar: extranjería: denegación de permiso de residencia temporal por reagrupación familiar: exclusión de esta posibilidad a uniones de hecho de parejas del mismo sexo: situación comparable a parejas heterosexuales en relación extramatrimonial a las cuales sí se les otorgaba tal derecho: diferencia de trato legislativo que carece de una justificación objetiva y razonable: ruptura de la proporcionalidad exigible entre el fin perseguido y los medios empleados: violación existente en relación con el art. 8 del Convenio. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos estima la demanda interpuesta por ciudadana croata contra la República de Croacia, presentada el 23-10-2013, por discriminación en razón de su orientación sexual a la hora de solicitar permiso de residencia temporal por reagrupación familiar. Violación existente del art. 14 en relación con el art. 8 del Convenio.

En el asunto PajiĆ contra Croacia

El Tribunal europeo de Derechos Humanos (Sección Segunda) constituido en una Sala compuesta por los siguientes Jueces Işƒl Karakaş, Presidente, Nebojša VuČiniĆ, Paul Lemmens, Valeriu Griţco, Ksenija TurkoviĆ, Stéphanie Mourou-Vikström, Georges Ravarani, así como Abel Campos, , Secretario Suplente de Sección,

Tras haber deliberado en privado el 2 de febrero de 2016,

Dicta la siguiente,

SENTENCIA

El asunto tiene su origen en una demanda (núm. 68453/13) dirigida contra la República de Croacia, que una ciudadana de este Estado, la Sra. Danka PajiĆ (”la demandante”), presenta ante el Tribunal, en virtud del artículo 34 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 1999, 1190, 1572) (”el Convenio”) el 23 de octubre de 2013.

La demandante está representada por las Sras A. Bandalo y N. LabaviĆ, abogadas con ejercicio en Zagreb. El Gobierno Croata (”el Gobierno”) está representado por su agente, la Sra. Š. Stažnik.

La demandante alega discriminación en razón de su orientación sexual para obtener un permiso de residencia en Croacia, contrariamente a los artículos 8 y 14 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) .

El 12 de diciembre se dio traslado de estas quejas al Gobierno, y el resto de la demanda se declaró inadmisible.

Habiendo informado al Gobierno de Bosnia-Herzegovina de su derecho a intervenir (artículo 36.1 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) y artículo 44.1 del Reglamento del Tribunal), no hizo uso de tal posibilidad.

La demandante nació en 1973 y reside en BrČko, Bosnia -Herzegovina.

El 29 de diciembre de 2011 la demandante presentó una solicitud para un permiso de residencia en Croacia, alegando el motivo de reagrupamiento familiar con su pareja, la Sra. D.B. que residía en Sisak. Alegó que había sido educada en Croacia y que había residido en Zagreb diecisiete años. Explicó asimismo que quería vivir con D.B. con quien mantenía una relación desde hacía dos años, y con quien deseaba establecer un hogar e iniciar un negocio.

Por una carta de fecha 28 de diciembre de 2011 D.B. declaró que poseía una casa en Sisak donde deseaba vivir con la demandante. Explicó que mantenía una relación con la demandante desde hacía dos años y que deseaban vivir juntas para evitar los constantes viajes y la distancia entre ellas.

Durante los procedimientos, el departamento de Policía de Sisak (Policijska uprava SisaČko-moslovaČka ) encontró que la demandante y D.B. mantenían una relación desde octubre de 2009 y que para mantener su relación tenían que viajar para verse. Asimismo quedó establecido que la demandante había estado recientemente con D.B. en el periodo que va desde el 16 de septiembre al 4 de diciembre de 2011.

El 24 de febrero de 2012, el departamento de Policía de Sisak rechazó la solicitud de la demandante con un razonamiento sumario en el que se indicaba que no se cumplían todos los requisitos en virtud de la Ley de Extranjería.

La demandante apeló nuevamente contra la decisión ante el Ministro de Interior (en adelante ”el Ministro”) alegando que podía inferirse de la decisión del departamento de Policía de Sisak que su solicitud había sido desestimada debido a que la Ley de Extranjería no permitía el reagrupamiento de parejas del mismo sexo. Consideró que no existían motivos para una diferencia de trato basada en la orientación sexual y que la legislación en cuestión no debería edificarse de tal forma que permitiera dicha posibilidad. Se basó, inter alia, en la Constitución y en la Ley de Prohibición de la Discriminación, alegando que a pesar de no ser considerada como un ”familiar inmediato” de D.B., en el sentido del la Ley de Extranjería, en cualquier caso, debería considerarse como ”otros parientes” en el sentido de dicha ley.

El 8 de junio de 2012 el Ministro desestimó el recurso de la demandante y confirmó la decisión del departamento de Policía de Sisak. La parte aplicable de la decisión del Ministro dispone:

”Sobre el reagrupamiento familiar, en el que se basa la solicitud de regularización de la situación de un extranjero en Croacia, presentada en el asunto en cuestión, [debe señalarse] que el expediente muestra que la demandante se basa en la existencia de una relación homosexual con la ciudadana croata D.B., supuestamente de alrededor de dos años…La decisión en causa demuestra que la instancia en primera instancia, además de citar las disposiciones aplicables de la Ley de Extranjería, cita también el artículo 3 de la Ley de la Familia, en virtud de la cual los efectos de una relación extramatrimonial, es decir los derechos y obligaciones de su existencia, se refieren a una unión entre un hombre y una mujer no casados que persiste durante al menos tres años, o que al menos haya nacido un hijo de esa unión; y el artículo 2 de la Ley de Uniones del Mismo Sexo… que define una unión homosexual como una unión entre dos personas del mismo sexo (pareja) que no están casados, o en una relación extramatrimonial o en otra unión homosexual, que ha durado al menos tres años y que se basa en los principios de igualdad de la pareja, respeto mutuo y asistencia así como en los vínculos afectivos entre los miembros….Se deduce que la Ley de Uniones del Mismo Sexo no define la unión de personas del mismo sexo como una familia y que la Ley de la Familia no cubre las uniones del mismo sexo. También debe tenerse en cuenta que las disposiciones de la Ley de Extranjería sobre la residencia temporal por reagrupamiento familiar no prevé la posibilidad de regularización de la situación de un extranjero en base a la existencia de una unión homosexual, como tampoco dicha unión entra en el ámbito del término ”familiar inmediato” que incorpora esta Ley, lo que deja claro que no existe ningún motivo legal para la concesión de la solicitud de la demandante….Por tanto, la demandante considera erróneamente que el tribunal en primera instancia debería haber aplicado el artículo 56.4 de la Ley de Extranjería en su caso… porque esa disposición establece claramente que excepcionalmente a la disposición que define el término de familiar inmediato, ”otros familiares” podrían ser considerados si existieran graves razones humanitarias o razones personales específicas para un reagrupamiento familiar en Croacia.”

El 24 de julio de 2012 la demandante presentó un contencioso administrativo ante el Tribunal Administrativo de Zagreb (Upravni sud u Zagrebu ), alegando que había sido discriminada en comparación con las las parejas heterosexuales que tenían la posibilidad de conseguir el reagrupamiento familiar al amparo de la Ley de Extranjería. Se basó en la legislación antidiscriminatoria interna, incluida la Ley de la Prohibición de la Discriminación, así como en Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) y la jurisprudencia del Tribunal.

El Tribunal administrativo de Zagreb desestimó el contencioso de la demandante el 30 de enero de 2013. La parte aplicable de la sentencia dispone:

”El mencionado artículo 56.3 (1) y (2) de la Ley de Extranjería establece que los familiares inmediatos son los cónyuges o las personas que viven en una relación extramatrimonial con arreglo a la legislación croata. Los mencionados artículos 3 y 5 de la Ley de la Familia muestran que el matrimonio y la relación extramatrimonial son uniones entre un hombre y una mujer. Por lo tanto, la unión entre dos personas del mismo sexo no puede ser considerada al amparo de las disposiciones legales como el matrimonio o una relación extramatrimonial.La unión entre dos personas del mismo sexo puede ser considerada en virtud del término legal unión homosexual en virtud de las condiciones previstas en el artículo 2 de la Ley de Uniones del Mismo Sexo. Sin embargo, dado los limitados efectos jurídicos de las uniones homosexuales, la posible existencia de dicha unión no representa una base para el reagrupamiento familiar. Cabe señalar que el artículo 56 de la Ley de [extranjería] enumera explícitamente las personas que deben ser consideradas como familiares inmediatos o que deben ser consideradas excepcionalmente como tales, que lleva a la conclusión de que no puede extenderse de tal forma que cubra las uniones entre parejas del mismo sexoEn consecuencia, la concesión de una solicitud de residencia temporal de un extranjero por motivos de reagrupamiento familiar depende del cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 52 y 56 de la Ley de Extranjería. En el caso en cuestión la demandante ni está casada, ni en una relación extramatrimonial con D.B. nacional croata, lo que no es objeto de controversia entre las partes. Por lo tanto se deduce que la demandante no puede considerarse como un familiar inmediato en el sentido del artículo 56 .1, (1) y (2) de la Ley de Extranjería y por lo tanto ella no ha justificado el propósito (en el caso concreto: reagrupamiento familiar) para que se puede otorgar una residencia temporal de un extranjero en Croacia…En vista de las disposiciones legales citadas y los hechos del caso, este Tribunal encuentra que en el asunto en concreto no es posible conceder la petición de la demandante.”

El 8 de marzo de 2013 la demandante presentó un recurso constitucional ante el Tribunal Constitucional (Ustavni sud Republike Hrvatske ), alegando que había sido discriminada en base a su orientación sexual. Se basó en el Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) y en la legislación interna antidiscriminatoria aplicable, y citó la jurisprudencia del Tribunal sobre la cuestión de la discriminación respecto a la orientación sexual.

El 29 de mayo de 2013 el Tribunal Constitucional desestimó el recurso constitucional de la demandante adjuntando los razonamientos de las instancias inferiores. La parte aplicable de la decisión dispone:

”8. El Tribunal Constitucional reitera que la discriminación conforme al artículo 14 de la Constitución no posee una posición independiente para una queja constitucional sino que debe presentarse en relación con otro derecho constitucional (sustantivo). Discriminación significa diferencia de trato de las personas en la misma o prácticamente similar situación sin una justificación objetiva y razonable. El artículo 14 de la Constitución contiene una garantía constitucional contra la discriminación por cualquier motivo en la obtención de un derecho concreto.Si bien la recurrente basó su recurso constitucional en el artículo 35 de la Constitución y en el citado artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) , el Tribunal Constitucional considera que estas disposiciones no son aplicables en el asunto en cuestión.8.1. El Tribunal Constitucional no encuentra en el asunto presentado ante él hechos o circunstancias que sugieran que en los procedimientos [ante las instancias inferiores] se discrimine a la parte recurrente por ningún motivo… Por tanto respecto a la denuncia de una violación del artículo 14.1 de la Constitución, el Tribunal Constitucional la declara infundada.8.2. Asimismo, el Tribunal Constitucional señala que la parte recurrente, en el asunto en cuestión, no demostró que hubiera utilizado la vía legal en virtud de la Ley de Prohibición de la DiscriminaciónPor tanto, no ha habido violación de su derecho constitucional en virtud del artículo 14.1 y 14.2 de la Constitución.9. La jurisprudencia del Tribunal europeo citada en su recurso constitucional no es de relevancia en el asunto en cuestión dado que se refiere a asuntos relativos a los derechos de asistencia y herencia de personas del mismo sexo viviendo una relación estable (de facto ).”

Las disposiciones aplicables de la Constitución de la República de Croacia (Ustav Republike Hrvatske, Boletín Oficial núms. 56/1990, 135/1997, 8/1998, 113/2000, 124/2000, 28/2001, 41/2001, 55/2001, 76/2010, 85/2010 y 5/2014) dispone:

Artículo 14”Toda persona en la República de Croacia disfrutará de sus derechos y libertades con independencia de su raza, color, sexo, lenguaje, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, propiedades, nacimiento, educación, condición social u otras características.Todos son iguales ante la ley.”Artículo 35”Toda persona tiene derecho al respeto y a la protección legal de su vida privada y familiar, dignidad, honor y reputación.”

La parte aplicable del artículo 62 de la ley del Tribunal Constitucional (Ustavni zakon o Ustavnom sudu Republike Hrvatske, Boletin Oficial núm. 49/2002) dispone:

Artículo 62”1. Cualquier persona puede presentar un recurso constitucional ante el Tribunal Constitucional si él o ella considera que un acto individual de parte de un órgano del Estado, un órgano de autogobierno local o regional, o una persona jurídica con autoridad pública, sobre sus derechos y obligaciones, o una sospecha o acusación de un acto criminal, ha violado sus derechos humanos o las libertades fundamentales o su derecho a la autonomía local o regional garantizada por la Constitución ( en adelante ”derecho constitucional”)…2. Si existiera otro recurso legal respecto de la violación de su derecho constitucional [denunciado] únicamente deberá presentarse el recurso constitucional tras haber agotado ese otro recurso.”

Las disposiciones aplicables de la Ley de Extranjería (Zakon o strancima, Boletín Oficial núms. 79/2007 y 36/2009) disponen:

Artículo 43”(1) Se establece una estancia temporal de un extranjero por un periodo de 90 días…(2) Un extranjero que no necesita visado para entrar en el territorio de la República de Croacia puede permanecer [en su territorio] durante un período máximo de 90 días en un período de 6 meses, que comienza a correr desde el día de la primera entrada.(3) Un extranjero al que se refiere la sección 2 de este artículo que ha permanecido 90 días antes de la expiración del plazo de seis meses, podrá nuevamente entrar y permanecer en la República de Croacia después de la expiración del plazo de 6 meses, que comienza a correr desde el día de la primera entrada.Artículo 51”La residencia temporal se concederá por los siguientes motivos:1. reagrupamiento familiar; …”Artículo 52”Se concederá la residencia temporal a un extranjero si:…5. él o ella justifica el motivo de la residencia temporal.”Artículo 56”(1) Se concederá la residencia temporal por el motivo de reagrupamiento familiar a un extranjero que sea familiar inmediato de:- un ciudadano croata;…(3) Familiares inmediatos son:1. cónyuges,2. personas que viven en una relación extramatrimonial de conformidad con la legislación croata,…(4) De manera excepcional a la sección 3 de este artículo, un familiar inmediato… podrá ser otro pariente si existen razones personales específicas o graves razones humanitarias para un reagrupamiento familiar en Croacia.”

Nuevas enmiendas a la Ley de Extranjería (Boletín Oficial núms. 13/2011 y 74/2013), en el artículo 56.5, definen explícitamente la relación extramatrimonial a la que se refiere la Ley como la unión de un hombre y una mujer no casados que persiste durante al menos tres años, o que al menos ha nacido un hijo como resultado de esa unión. El artículo 235 de estas enmiendas dispone que los procedimientos iniciados al amparo de esta ley (véase ap. 19), terminarán conforme a dicha Ley.

La Ley de la Familia (Obiteljski zakon, Boletín Oficial núms. 116/2003, 117/2004, 136/2004, 107/2007, 57/2011, 61/2011 y 25/2013) en su parte aplicable, dispone:

Artículo 3”Una relación extramatrimonial [en el sentido de esta Ley] es una unión entre un hombre y una mujer no casados que persiste durante al menos tres años, o que al menos haya nacido un hijo como resultado de esa unión.”Artículo 5”El matrimonio es la unión legal entre un hombre y una mujer.”

Las disposiciones aplicables en el momento en causa de la Ley de Uniones del Mismo Sexo (Zakon o istospolnim zajednicama, Boletín Oficial núm. 116/2003) disponen:

Artículo 2”La unión de homosexuales en el sentido de esta Ley es una unión entre dos personas (en adelante: miembros) del mismo sexo que no están casados, o en una relación extramatrimonial o en otra unión de personas del mismo sexo, que ha durado por lo menos tres años y que se basa en los principios de igualdad de las parejas, respeto mutuo y asistencia así como en los vínculos afectivos entre los miembros.”Artículo 4”Los efectos jurídicos de las uniones del mismo sexo son el derecho a la ayuda de uno de los miembros y el derecho a obtener y regular las relaciones mutuas con respecto a la propiedad, así como el derecho a la asistencia mutua”.Artículo 21”(1) Se prohíbe toda discriminación, directa o indirecta, en base a la existencia de una unión entre personas del mismo sexo o a la orientación homosexual….”

La Ley de Uniones del Mismo Sexo fue derogada por la promulgación de la Ley de Parejas del Mismo Sexo (Zakon o životnom partnerstvu osoba istog spola, Boletín Oficial núm. 92/2014) que entró en vigor el 1 de septiembre de 2014, que prevé una posibilidad de registrar una relación entre personas del mismo sexo. Estas enmiendas también introdujeron la posibilidad de reagrupamiento familiar para parejas del mismo sexo que viven una relación informal, es decir una relación que ha durado por lo menos tres años y que no cumplen todos los requisitos para registrar una relación de personas del mismo sexo. La disposición aplicable de esta ley dispone:

Residencia temporal por reagrupamiento familiar Artículo 73”… Las parejas del mismo sexo que mantengan una relación informal, durante al menos tres años, tendrán el derecho a solicitar un permiso de residencia temporal en la república de Croacia, como dispone la presente legislación.”

La parte aplicable de la Ley de Prevención de la Discriminación (Zakon o suzbijanju diskriminacije, Boletín Oficial núm. 85/2008) dispone:

Artículo 1”(1) Esta Ley garantiza la protección y promoción de la igualdad como un altísimo valor de orden constitucional de la república de Croacia; crea condiciones para la igualdad de oportunidades y regula la protección contra la discriminación en base a la raza u origen étnico, o color de la piel, genero, lengua, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, estado de salud, pertenencia a sindicatos,, condición social, estado social, civil o familiar, edad, salud, discapacidad, herencia genética, identidad sexual, orientación o expresión sexual. (2) La discriminación en el sentido de esta ley significa poner a una persona en una situación de desventaja por alguno de los motives establecidos en el apartado 1 de este artículo, así como a sus parientes cercanos….”Artículo 8”Esta ley se aplicará en todos los órganos estatales… entidades legales y personas físicas…”Artículo 16”Aquel que considera que, debido a la discriminación, cualquiera de sus derechos ha sido violado, podrá buscar la protección de ese derecho en los procedimientos en los que la determinación de ese derecho sea la cuestión principal y también podrá buscar protección en procedimientos separados al amparo del artículo 17 de la presente ley.”Artículo 17”(1) Una persona que denuncie que él o ella ha sido víctima de discriminación con arreglo a las disposiciones de esta ley podrá presentar una reclamación y solicitar:(1) un fallo de que el acusado ha violado el derecho del demandante a la igualdad de trato o que una acción u omisión por parte del demandado puede conducir a la violación del derecho del demandante a la igualdad de trato (reclamación de un reconocimiento de discriminación);(2) la prohibición de la ejecución de actos (del acusado) que violen o puedan violar el derecho a la igualdad de trato del demandante o una orden de medidas encaminadas a eliminar la discriminación o sus consecuencias (reclamación de una prohibición o eliminación de la discriminación);(3) indemnización por daños y perjuicios causados por la violación de los derechos protegidos por la presente Ley (reclamación de daños y perjuicios);(4) la orden de publicar en los medios de comunicación, a cargo del demandado, la sentencia declarando la violación del derecho a la igualdad de trato.”

En el año 2009, la Oficina de Derechos Humanos del Gobierno de Croacia (Ured za ljudska prava Vlade Republike Hrvatske ) publicó el ”Manual sobre la aplicación de la Ley de Prevención de la Discriminación” (VodiČ uz Zakon o suzbijanju diskriminacije; en adelante: el ”Manual”). El Manual explica, inter alia, que la Ley de Prevención de la Discriminación dispone de dos vías alternativas que puede emprender un individuo, como dispone el artículo 16 de la presente Ley. Por consiguiente, un individuo puede plantear una demanda de discriminación en los procedimientos en los que el sujeto sea la cuestión principal de la demanda o puede optar por un procedimiento civil separado, como dispone el artículo 17 de la presente Ley.

El 9 de noviembre de 2010, en el asunto núm. U-III-1097/2009, el Tribunal Constitucional declaró inadmisible un recurso constitucional denunciando una discriminación en base a la filiación política de un diputado a través de una decisión del Parlamento por no agotamiento de los recursos internos. El Tribunal Constitucional declaró que el demandante no había agotado los recursos administrativos aplicables y los recursos disponibles al amparo de la Ley de Prevención de la Discriminación. No obstante, declinó determinar qué relación había entre varias vías posibles en un asunto sobre denuncias de discriminación a causa de que era prioritario para los tribunales determinar esa cuestión.

Asimismo, el Gobierno presenta una sentencia en primera instancia del Tribunal Municipal de Varaždin (OpĆinski sud u Varaždinu ), núm. P-3153/10-89 de 12 de julio de 2012, por el que una demanda civil de D.K. contra la Universidad de Zagreb, Facultad de Organización e Informática de Varaždin (SveuČilište u Zagrebu, Fakultet organizacije i informatike Varaždin ), alegando discriminación en base a la orientación sexual, fue parcialmente admitida. Mediante esta sentencia, el Tribunal Municipal de Varaždin estableció, inter alia, que D.K. había sufrido una discriminación en su condición laboral en base a su orientación sexual, y ordenó la demandada no realizar ningún acto que impidiera su promoción en base a su orientación sexual.

Las disposiciones aplicables del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 (RCL 1977, 893) disponen:

Artículo 26”Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”

En el asunto X contra Colombia, CCPR/C/89/D/1361/2005, de 30 de marzo de 2007 el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas reafirmó su jurisprudencia en virtud de la cual el artículo 26 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos incluía también la discriminación basada en la orientación sexual.

En su Recomendación 924(1981) sobre discriminación contra los homosexuales de 1 de octubre de 1981, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (APCE) criticó distintas formas de discriminación contra los homosexuales en ciertos Estados miembros del Consejo de Europa.

En la Recomendación 1470 (2000) sobre la situación de gays y lesbianas y sus parejas con respecto al asilo y la inmigración en los Estados miembros del Consejo de Europa de 30 de junio de 2000, la APCE señaló lo siguiente:

”2. La Asamblea está preocupada por el hecho de que las políticas de inmigración en la mayoría de los Estados miembros de Consejo de Europa discriminan a las lesbianas y gays. En particular, la mayoría de ellos no reconoce la persecución por orientación sexual como un motivo válido para la concesión de asilo, ni proporcionan ninguna forma de derechos de residencia para la pareja extranjera en una relación binacional de personas del mismo sexo….7. Por tanto, la Asamblea recomienda que el Comité de Ministros:…ii. urja a los Estados miembros:…e. a tomar las medidas necesarias para garantizar que se acuerde a una pareja bi-nacional de gays o de lesbianas los mismos derechos de residencia que a las parejas bi-nacionales heterosexuales:…”

En la Recomendación 1474 (2000) sobre la situación de lesbianas y homosexuales en los Estados miembros del Consejo de Europa del 26 de septiembre de 2000, la APCE pidió a los Estados miembros, inter alia, incluir la orientación sexual entre los motivos prohibidos de discriminación en su legislación nacional.

Asimismo reiteró la necesidad de adoptar y aplicar leyes antidiscriminatorias, incluyendo la orientación sexual e identidad de género entre los motivos prohibidos de discriminación en la Resolución 1728 (2010) sobre discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género de 29 de abril de 2010.

Las partes aplicables de la Recomendación CM/Rec(2010)5 del Comité de Ministros a los Estados Miembros sobre medidas para combater la discriminación por motivos de orientación sexual o de identidad de género de 31 de marzo de 2010 disponen:

”Recomienda a los Estados miembros:…2. garantizar que las medidas legislativas y otras que se adopten y apliquen efectivamente para combatir la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género, para garantizar el respeto de los derechos humanos de lesbianas, gays, bisexuales y personas transgénero y promover la tolerancia hacia ellos;;…IV. Derecho al respeto a la vida privada y familiar23. Cuando la legislación nacional otorga derechos y obligaciones a las parejas de hecho, los Estados miembros deben velar por que se aplique de manera no discriminatoria a los del mismo sexo y las parejas de sexos diferentes, incluso con respecto a las prestaciones de pensión de supervivencia y los derechos de arrendamiento. 24. Cuando la legislación nacional reconoce el registro de parejas del mismo sexo, los Estados miembros deben tratar de asegurar que su condición jurídica y sus derechos y obligaciones equivalentes a las de las parejas heterosexuales en una situación comparable.”

Las disposiciones aplicables de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LCEur 2007, 2329) (2000/C 364/01) disponen:

Artículo 7 Respeto de la vida privada y familiar”Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones.”Artículo 20 Igualdad ante la ley”Todas las personas son iguales ante la ley.”Artículo 21 No discriminación1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de … orientación sexual….”

Algunas Directivas de la Unión Europea, aunque no directamente aplicables, son también de interés en el presente asunto. La Directiva del Consejo 2003/86/EC de 22 de septiembre de 2003 (LCEur 2003, 3124) sobre el derecho al reagrupamiento familiar establece las condiciones para el ejercicio del derecho al reagrupamiento familiar de los nacionales de fuera de la UE que residen legalmente en el territorio de los países de la UE.

En el Considerando 5 se llama a los Estados miembros a aplicar sus disposiciones sin discriminación en base a, inter alia, la orientación sexual.

En la parte aplicable del artículo 4, bajo el epígrafe ”Miembros de la familia”, dispone lo siguiente:

”(3) Los Estados miembros podrán, por vía legislativa o reglamentaria, autorizar la entrada y la residencia, de conformidad con la presente Directiva y siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el capítulo IV, de la pareja no casada nacional de un tercer país que mantenga con el reagrupante una relación estable debidamente probada, o del nacional de un tercer país que constituya con el reagrupante una pareja registrada, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 5…”

Asimismo, la parte aplicable del artículo 5 de la misma Directiva (LCEur 2003, 3124) , dispone:

”Cuando se examine una solicitud relativa a la pareja no casada del reagrupante, los Estados miembros tendrán en cuenta, con el fin de probar la existencia de vínculos familiares, elementos tales como hijos comunes, la cohabitación previa, el registro de la pareja y cualquier otro medio de prueba fiable.”

La Directiva 2004/38/EC del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 (LCEur 2004, 2226) sobre el derecho de los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus familias a moverse y residir libremente dentro del territorio de los Estados miembros..

El Considerando 31 de esta Directiva requiere que sus disposiciones sean aplicadas sin discriminación entre los beneficiarios por motivos, inter alia de orientación sexual.

En el artículo 2 el término ”miembros de la familia” se define en relación a, entre otros, la pareja con la que el ciudadano de la Unión ha celebrado una unión registrada, con arreglo a la legislación de un Estado miembro, si la legislación del Estado miembro de acogida otorga a las uniones registradas un trato equivalente a los matrimonios y de conformidad con las condiciones establecidas en la legislación aplicable del Estado miembro de acogida.

La demandante se queja de que al solicitar un permiso de residencia en Croacia fue discriminada por motivo de su orientación sexual, contrariamente al artículo 14 en relación con el artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) , que disponen:

Artículo 8”1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.”Artículo 14”El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.”

El Gobierno alega que la demandante perdió la oportunidad de instituir procedimientos civiles en virtud del artículo 17 de la Ley de Prevención de la Discriminación, que podría haber conducido, en particular, a un reconocimiento de la discriminación, y/o una orden de eliminar la discriminación y sus consecuencias, y/o la concesión de una indemnización por daños y perjuicios, y/o la publicación de las conclusiones en los medios de comunicación. En opinión del Gobierno, la Ley de Prevención de la Discriminación preveía recursos internos eficaces, de los que la demandante debía haber tenido conocimiento, ya que estuvo debidamente representada por abogados. La efectividad del recurso legal en virtud de la Ley de Prevención de la Discriminación junto a la jurisprudencia de los tribunales nacionales y además habría sido reconocida por el Tribunal Constitucional, que había declarado inadmisible el recurso por no agotamiento de los recursos internos. Asimismo, el Gobierno hace referencia al hecho de que la Ley de Prevención de la Discriminación también proporciona una vía alternativa en su artículo 16, permitiendo a un individuo plantear su denuncia de discriminación como una cuestión preliminar al procedimiento principal, pero considera que la demandante había podido plantear ese asunto debidamente en los procedimientos administrativos relativos a su solicitud de reagrupamiento familiar.

La demandante alega que el artículo 16 de la Ley de Prevención de la Discriminación proporciona dos vías alternativas a través de las cuales un individuo puede solicitar la protección contra la discriminación: en primer lugar, planteando la cuestión en el procedimiento principal sobre sus derechos o, en la alternativa, presentando una acción civil en un procedimiento separado. En estas circunstancias solicitó la protección a través del procedimiento administrativo sobre su solicitud de reagrupamiento familiar y por lo tanto, no requería utilizar otro recurso presentando una acción civil separada sobre la misma denuncia de discriminación.

El Tribunal reitera que en virtud del artículo 35.1 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) , solo puede presentarse una demanda cuando se han agotado todos los recursos internos. El propósito del artículo 35 es proporcionar a los Estados contratantes la oportunidad de prevenir o corregir las violaciones reclamadas contra él antes de que dichas reclamaciones sean presentadas ante el Tribunal (véase, por ejemplo, Mifsud contra Francia (dec.) [GS], núm. 57220/00, ap. 15, TEDH 2002-VIII). La obligación de agotar los recursos internos requiere que el demandante haga un uso normal de los recursos que sean efectivos, suficientes y accesibles respecto a sus reclamaciones conveniales. Para ser efectivo, un recurso debe ser capaz de resolver directamente el estado de los asuntos impugnado (véase Balogh contra Hungría, núm. 47940/99, ap. 30, 20 de julio de 2004 [PROV 2004, 192871] ).

La función del agotamiento de los recursos internos debe ser aplicada con cierto grado de flexibilidad y sin excesivos formalismos. Al mismo tiempo requiere en principio que las quejas que se pretenden presentar posteriormente a nivel internacional deben haber sido emitidas ante las autoridades nacionales, al menos en esencia y en cumplimiento de los requisitos formales establecidos en la legislación interna (véase Azinas contra Chipre [PROV 2002, 169255] [GS], núm. 56679/00, ap. 38, TEDH 2004-III; Melnik contra Ucrania, núm. 72286/01, ap. 67, 28 de marzo de 2006 [PROV 2006, 114040] ; Hummatov contra Azervayan, núms. 9852/03 y 13413/04, ap. 91, 29 de noviembre de 2007 [PROV 2007, 345342] ; y DvořáČek y DvořáČková contra Eslovaquia, núm. 30754/04, ap. 54, 28 de julio de 2009 [PROV 2009, 338784] ).

No obstante, en caso de que exista un numero de recursos internos a los que puede acudir un demandante, esa persona tiene el derecho de elegir un recurso al que acudir con su queja. En otras palabras, cuando se ha utilizado un recurso, no se requiere acudir a otro que tenga esencialmente el mismo objetivo (véase T.W. contra Malta [GS], núm. 25644/94, ap. 34, 29 de abril de 1999 [TEDH 1999, 17] ; Moreira Barbosa contra Portugal (dec.), núm. 65681/01 , TEDH 2004-V; y JeliČiĆ contra Bosnia Herzegovina (dec.), núm. 41183/02 , 15 de noviembre de 2005; y Jasinskis contra Letonia, núm. 45744/08, ap. 50, 21 de diciembre de 2010 [PROV 2010, 409983] ).

El Tribunal señala desde un principio que no existe disputa entre las partes en cuanto a que la Ley de Prevención de la Discriminación, en su artículo 16 establece dos vías alternativas que puede seguir una persona en la búsqueda de protección contra la discriminación. En concreto, una persona puede plantear su denuncia por discriminación como cuestión principal en los procedimientos, o puede optar por un procedimiento separado, como dispone el artículo 17 de la Ley (véanse apartados 24-25).

En el asunto en cuestión, la demandante alegó durante el procedimiento administrativo que al solicitar un permiso de residencia en Croacia, había sido discriminada en base a su orientación sexual. Se basó expresamente en la legislación antidiscriminación interna, incluida la Ley de Prevención de la Discriminación (véase ap. 11). Asimismo, en sus recursos ante los tribunales internos competentes, incluido el Tribunal Constitucional, la demandante se basó en el Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) y en la jurisprudencia del Tribunal sobre cuestiones relacionadas con la discriminación basada en la orientación sexual (véase apds. 13 y 15).

En estas circunstancias, el Tribunal encuentra que la demandante planteó de manera suficiente su denuncia sobre discriminación ante las autoridades internas competentes. Por tanto, no era necesario que presentara otro recurso al amparo de la Ley de Prevención de la Discriminación, cuyo objetivo en esencia era el mismo, para cumplir con los requisitos del artículo 35.1 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) (véase ap. 43).

En cualquier caso, el Tribunal señala, contrariamente a lo afirmado por el Gobierno, que el Tribunal Constitucional no declaró la inadmisibilidad del recurso constitucional por no agotamiento de los recursos internos, debido a que era su práctica en otros asuntos relativos a denuncias por discriminación donde, en su opinión, los demandantes no habían agotado debidamente los recursos ante las autoridades (ap. 26 inferiores; y comparar Bjedov contra Croacia, núm. 42150/09, ap. 48, 29 de mayo de 2012 (PROV 2012, 179449) ; y ZriliĆ contra Croacia, núm. 46726/11, ap. 49, 3 de octubre de 2013 [PROV 2013, 308471] ). El Tribunal Constitucional declaró que no había violación del derecho constitucional de la demandante a la protección contra la discriminación. Por lo tanto, a pesar de que el razonamiento de la decisión del Tribunal Constitucional es algo confuso (véase ap. 16; apds. 8.1 y 8.2 del la decisión del Tribunal Constitucional), en el sentido de que no es clara respecto a la importancia concedida a que la demandante no hubiera utilizado una acción civil separada en virtud de la Ley de Prevención de la Discriminación, el Tribunal no encuentra razones para dudar del adecuado uso de la demandante de los recursos disponibles ante las autoridades internas competentes, incluido el Tribunal Constitucional (véase apds. 44-46).

Por tanto, el Tribunal rechaza la objeción del Gobierno. Estima asimismo que esta queja no carece manifiestamente de fundamento, en el sentido del artículo 35.3a) del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) . Señala, por último, que la demanda no se enfrenta a ningún otro motivo de inadmisibilidad. Por tanto, cabe declararla admisible.

La demandante alega que los hechos de su caso deben examinarse al amparo de los conceptos de la vida privada y familiar del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) . En particular, subraya que se deduce claramente de la jurisprudencia del Tribunal que relación estable de facto entre parejas del mismo sexo puede considerarse vida familiar bajo esa disposición. En su caso, ella vivía una relación estable con D.B. con quien mantenía una relación con constantes visitas durante periodos de tres meses que era lo que le estaba permitido permanecer en Croacia sin un permiso de residencia.

La demandante alega además que para justificar la discriminación por razón de orientación sexual son necesarias razones de peso y muy convincentes. En el asunto en cuestión tales razones no existieron, dado que no era razonable permitir la posibilidad de obtener un permiso de residencia para parejas de diferente sexo no casadas mientras se excluía de esa posibilidad a las parejas del mismo sexo. Cualquier posible discusión sobre la protección de la familia en el sentido tradicional del término era inaplicable en este contexto ya que existían otros medios menos restrictivos para alcanzar ese objetivo. La demandante también hizo hincapié en que su solicitud de un permiso de residencia por motivos de reagrupamiento familiar con su pareja fue desestimada desde el principio puesto que la propia legislación interna excluía la posibilidad de reagrupamiento familiar a las parejas del mismo sexo. A su juicio, esto supone una discriminación directa contraria a los requisitos del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) .

El Gobierno señala que entra dentro de margen apreciación del Estado decidir cómo interpretar y tratar los conceptos de la vida familiar y privada de las personas que mantienen una relación, en particular cuando se trata de parejas del mismo sexo. Por otra parte, el Estado dispone de un amplio margen de apreciación en materia de inmigración. En opinión del Gobierno, en el asunto en cuestión, la demandante no había demostrado que mantenía una vida familiar con D.B. En concreto, ella no había vivido con D.B. Tampoco había demostrado su compromiso mutuo con una vida familiar. El hecho de que ella quisiera mudarse y vivir con D.B. y comenzar su negocio en común no puede llevar al reconocimiento de una vida familiar de hecho. Por otra parte, el Gobierno no quiere especular sobre si el asunto se refiere a vida privada de la demandante, puesto que el derecho al permiso de residencia en Croacia no puede considerarse al amparo del derecho de la demandante al respeto de su vida privada. En cualquier caso, la Ley de Extranjería establece claramente los casos en que puede solicitarse el reagrupamiento familiar y por lo tanto no había ninguna razón por la que la demandante pudiera considerar que su situación podría entrar dentro de estos requisitos.

El Gobierno también considera que la demandante no está en una situación comparable con la de las parejas no casadas de distinto sexo puesto que la legislación interna aplicable define las relaciones extramatrimoniales entre parejas de distinto sexo y las de igual sexo de manera diferente. Además, incluso si la Ley de Extranjería permitiera el reagrupamiento familiar de personas heterosexuales no casadas, la demandante no cumplía con los requisitos de la legislación interna, debido a que en el momento de la solicitud del permiso de residencia, la demandante no llevaba tres años de relación con D.B. En cualquier caso, nada en el Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) impone una obligación al Estado de permitir el reagrupamiento familiar, especialmente en cuestiones relativas a parejas del mismo sexo.

El Tribunal ha declarado en numerosas ocasiones que el artículo 14 complementa las otras disposiciones sustantivas del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) y sus Protocolos. No tiene existencia independiente, ya que sólo tiene efecto en relación con el disfrute de los derechos y libertades garantizados por estas disposiciones. Aunque la aplicación del artículo 14 no supone una vulneración de esas disposiciones – y en esa medida es autónomo – no puede haber espacio para su aplicación a menos que los hechos en cuestión caigan en el ámbito de una o más de las disposiciones sustantivas (véase, entre otras muchas autoridades, Abdulaziz, Cabales y Balkandali contra el Reino Unido, 28 de mayo de 1985 [TEDH 1985, 8] , ap. 71, serie A núm. 94; y E.B. contra Francia [GS], núm. 43546/02, apds. 47-48, 22 de enero de 2008 [TEDH 2008, 4] ; Vallianatos y otros contra Grecia [PROV 2013, 343829] [GS], núms. 29381/09 y 32684/09, ap. 72, TEDH 2013 [extractos]; y Genovese contra Malta, núm. 53124/09, ap. 32, 11 de octubre de 2011 [PROV 2011, 355347] ).

El Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que sólo diferencias de trato basadas en una característica identificable, o ”condición”, son capaces de suponer una discriminación en el sentido del artículo 14 (véase Eweida y otros contra el Reino Unido, núm. 48420/10, ap. 86, 15 de enero de 2013 [TEDH 2013, 12] ).

Generalmente, para plantear una cuestión al amparo del artículo 14 debe existir una diferencia en el trato de personas en idénticas o prácticamente similares situaciones (véase X y otros contra Austria [GS], núm. 19010/07, ap. 98, 19 de febrero de 2013 [PROV 2013, 53791] ). No obstante, no toda diferencia de trato lleva a una violación del artículo 14. Una diferencia de trato es discriminatoria si no tiene una justificación objetiva y razonable; en otras palabras, si no persigue un legítimo objetivo o si no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo perseguido. El concepto de discriminación en el sentido del artículo 14 incluye también asuntos donde una persona o grupo son tratados, sin la debida justificación, de manera menos favorable que otros, incluso si el trato más favorable no sea requerido por el Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) (véase Abdulaziz, Cabales y Balkandali (TEDH 1985, 8), precitado, ap. 82; Vallianatos y otros (PROV 2013, 343829), precitado, ap. 76.

Una medida o política general que tenga efectos desproporcionadamente perjudiciales sobre un grupo en particular debe ser considerada discriminatoria incluso si no está especialmente dirigida a ese grupo y no tiene una intención discriminatoria. Sin embargo, solo se dará el caso si dicha política o medida no tiene una justificación ”objetiva y razonable” (véase, entre otras autoridades, S.A.S. contra Francia (TEDH 2014, 36) [GS], núm. 43835/11, ap. 161, TEDH 2014 (extractos)).

Los Estados contratantes gozan de un cierto margen de apreciación al valorar si y en qué medida las diferencias de trato en situaciones por otra parte similares, justifican un trato diferente (véase Burden contra el Reino Unido [TEDH 1976, 76] [GS], núm. 13378/05, ap. 60, TEDH 2008; X y otros contra Austria [PROV 2013, 53791], precitada, ap. 98; y Vallianatos y otros precitado [PROV 2013, 343829], ap. 76). El alcance del margen de apreciación variará de acuerdo a las circunstancias, el tema en cuestión y los antecedentes (véase Stummer contra Austria [PROV 2011, 235664] [GS], núm. 37452/02, ap. 88, TEDH 2011; y Hode y Abdi contra el Reino Unido, núm. 22341/09, ap. 52, 6 de noviembre de 2012 [TEDH 2012, 100] ).

Por otra parte, cuando se trata de temas sobre inmigración, los Estados disponen de un amplio margen de apreciación en virtud del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) . En particular, un Estado tiene derecho, como una cuestión de derecho internacional bien establecido y sujeto a sus obligaciones, a controlar la entrada y residencia de extranjeros en su territorio. El Convenio no garantiza el derecho de un extranjero a entrar o residir en un país en concreto (véase, entre muchos otros, Abdulaziz, Cabales y Balkandali [TEDH 1985, 8], precitada, ap. 67; y Jeunesse contra los Países Bajos GS, núm. 12738/10, ap. 100, 3 de octubre de 2014 [PROV 2014, 247419] ).

Por otra parte, el Tribunal ha declarado reiteradamente que, al igual que las diferencias basadas en el sexo, las diferencias basadas en la orientación sexual requieren ”razones particularmente convincentes y de peso” a modo de justificación (véase, por ejemplo, Smith y Grady contra Reino Unido [TEDH 1999, 37], núms. 33985/96 y 33986/96, ap. 90, TEDH 1999 VI; Karner contra Austria [TEDH 2003, 50], núm. 40016/98, apds. 37 y 42, TEDH 2003 IX; y X y otros contra Austria [PROV 2013, 53791], precitada, ap. 99). Cuando la diferencia de trato se basa en el sexo o la orientación sexual, el margen de apreciación del Estado es estrecho (véase Karner, precitada, ap. 41 y Kozak contra Polonia, núm. 13102/02, ap. 92, 2 de marzo de 2010 [TEDH 2010, 43] ). Las diferencias basadas únicamente en consideraciones de orientación sexual son inaceptables al amparo del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) (véase Salgueiro da Silva Mouta contra Portugal [TEDH 1999, 72], núm. 33290/96, ap. 36, TEDH 1999-IX; E.B. contra Francia [TEDH 2008, 4], precitada, apds. 93 y 96; X y otros contra Austria [PROV 2013, 53791], precitada, ap. 99; y Vallianatos y otros [PROV 2013, 343829], precitada, ap. 77).

En cualquier caso, y con independencia del alcance del margen de apreciación de los Estados, la decisión final en cuanto a la observancia de los requisitos del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) corresponde al Tribunal (véase, inter alia,Konstantin Markin contra Rusia [TEDH 2010, 100] [GS], núm. 30078/06, ap. 126, TEDH 2012 (extractos)). En cuanto a la carga de la prueba en relación con el artículo 14 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) , el Tribunal ha declarado que, una vez que el demandante ha demostrado la diferencia de trato, corresponde al Gobierno demostrar que ésta está justificada (véase D.H. y otros contra la República Checa [PROV 2007, 329300] [GS], núm. 57325/00, ap. 177, TEDH 2007-IV; KuriĆ y otros contra Slovenia [PROV 2012, 215125] [GC], núm. 26828/06, ap. 389, TEDH 2012 [extractos]; y Vallianatos y otros [PROV 2013, 343829], precitada, ap. 85).

El Tribunal señala en primer lugar el principio que es indudable que la relación de una pareja del mismo sexo como es la de la demandante entra dentro de la noción de ”vida privada” en el sentido del artículo 8 (véase, por ejemplo, Mata Estévez contra España (PROV 2004, 129420) (dec), núm. 56501/00, TEDH 2001 VI). De hecho, el Tribunal ya ha declarado previamente que el concepto de ”vida privada” en el sentido del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) es un concepto amplio que abarca, inter alia, el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos (véase Allgäu contra Alemania, 16 de diciembre de 1992, ap. 29, serie A núm. 251 B), el derecho al ”desarrollo personal” (véase Bensaid contra el Reino Unido (TEDH 2001, 82) núm. 44599/98, § 47, TEDH 2001-I) o el derecho a la autodeterminación como tal (véase Pretty contra el Reino Unido (TEDH 2002, 23), núm. 2346/02, ap. 61, TEDH 2002 III). Por lo tanto también abarca elementos como la identificación de género, orientación sexual y vida sexual, que entran dentro de la esfera personal protegida por el artículo 8 (véase E.B. contra Francia [TEDH 2008, 4], precitada, ap. 43).

No obstante, a la luz de los comentarios de las partes, el Tribunal encuentra adecuado analizar la cuestión, de si la relación de la demandante con D.B. entra dentro del ámbito de ”vida familiar”.

A este respecto el Tribunal reitera su jurisprudencia establecida en relación con las parejas de diferente sexo, en especial, que el concepto de ”familia” bajo esta disposición no está limitado a las relaciones basadas en el matrimonio y puede abarcar otros vínculos de ”familia” de facto cuando las partes viven juntas fuera del matrimonio (ver Schalk y Kopf contra Austria [PROV 2010, 211641], núm. 30141/04, ap. 91, TEDH 2010). En cambio, la jurisprudencia del Tribunal durante mucho tiempo sólo aceptó que la relación afectiva y sexual entre una pareja del mismo sexo constituye ”vida privada” pero no encontró que constituyera ”vida familiar”, incluso cuando estaba en causa una relación de convivencia de muchos años. Para alcanzar esa conclusión, el Tribunal observa que a pesar de la tendencia creciente en una serie de Estados europeos hacia el reconocimiento jurídico y judicial de las relaciones homosexuales estables de facto, dada la existencia de un espacio común pequeño entre los Estados contratantes, se trata de un área en la que todavía gozan de un amplio margen de apreciación (véase Mata Estevez [PROV 2004, 129420], precitado, con otras referencias).

Sin embargo, en P.B. y J.S. contra Austria y Schalk y Kopf (PROV 2010, 211641) el Tribunal señaló que desde el año 2001, en que se pronunció la decisión Mata Estevez (PROV 2004, 129420), en muchos Estados miembros se ha producido una rápida evolución de las actitudes sociales hacia las parejas del mismo sexo. Desde entonces, un número considerable de Estados miembros ha otorgado reconocimiento legal a las parejas del mismo sexo. Determinadas disposiciones de la legislación comunitaria reflejan también una tendencia creciente a incluir en el concepto de ”familia” a las parejas del mismo sexo (véanse los apds. 36 a 37). En vista de esta evolución, el Tribunal consideró artificial mantener el punto de vista de que, en contraste con una pareja de diferente sexo, un par de personas del mismo sexo no pueda disfrutar de ”vida familiar” a los fines del artículo 8. Por lo tanto, declaró que la convivencia de una pareja de personas del mismo sexo en una relación estable de facto entra dentro de la noción de ”vida familiar”, al igual en que lo hace la relación de una pareja de diferente sexo en la misma situación (véase P.B. y J.S. contra Austria, núm. 18984/02, apds. 27-30, 22 de julio de 2010; y Schalk y Kopf, precitada, apds. 91-94).

El Tribunal también explicó en Vallianatos (PROV 2013, 343829) que no había ninguna base para establecer una distinción entre parejas estables de personas del mismo sexo que viven juntas y aquellas que – por razones profesionales y sociales – no, ya que el hecho de no convivir no priva a las parejas en cuestión de la estabilidad que les supone el ámbito de la vida familiar en el sentido del artículo 8 (véase Vallianatosy otros precitada, ap. 73).

En el presente asunto el Tribunal observa que las partes no discuten que la demandante mantiene una relación estable con D.B. desde octubre de 2009. En concreto, ella viaja regularmente a Croacia y a veces pasa tres meses viviendo junto con D.B. en Sisak, ya que es la única posibilidad para ella de mantener una relación con D.B. debido a las restricciones de inmigración en causa (véase apds. 8-9; y en el ap. 19, el artículo 43 de la Ley de Extranjería). Cabe también señalar que expresaron una intención seria de vivir juntas en la misma casa en Croacia y además iniciar un negocio en común, en virtud de lo cual instituyó y realizó debidamente las gestiones pertinentes.

En estas circunstancias, el Tribunal encuentra que el hecho de no convivir con B.S. por la razón objetivamente aducida relacionada con la política de inmigración del Estado cuestionada, no priva a la relación de la demandante de la estabilidad que le supone su situación en el ámbito familiar en el sentido del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) .

Por lo tanto, el Tribunal concluye que los hechos del presente asunto entran dentro del concepto de ”vida privada” así como en el de ”vida familiar” en el sentido del artículo 8. En consecuencia, es de aplicación el artículo 14 en relación con el artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) .

El Tribunal comienza observando que constantemente ha declarado que la orientación sexual es un concepto protegido por el artículo 14 (véase, por ejemplo, E.B. contra Francia (TEDH 2008, 4), precitado, ap. 50; y Vallianatos y otros (PROV 2013, 343829), precitada, ap. 77).

Señala asimismo que el asunto en cuestión se refiere a la denuncia de la demandante de que fue objeto de discriminación en base a su orientación sexual para obtener el permiso de residencia por reagrupamiento familiar con su pareja D.B. en comparación con parejas no casadas heterosexuales. En concreto, si bien la posibilidad de obtener un permiso de residencia por reagrupamiento familiar estaba abierta para parejas no casadas heterosexuales, no era posible para las parejas homosexuales debido a que su relación no estaba cubierta por el término ”miembro de la familia” en virtud del artículo 56.3 de la Ley de Extranjería y del término ”otros parientes” bajo el apartado 4 del mismo artículo de la Ley de Extranjería (véase apds. 14 y 19).

Así, la cuestión inicial que debe abordar el Tribunal es si la situación de la demandante es comparable a la de parejas no casadas heterosexuales que solicitan un permiso de residencia por reagrupamiento familiar en Croacia. Al hacer esta valoración, el Tribunal tendrá en consideración que en los procedimientos que surgen de una demanda individual debe limitarse, en lo posible, a un examen del caso concreto ante él (véase, por ejemplo, Schalk y Kopf [PROV 2010, 211641], precitada, ap. 103). Dicho así y teniendo en cuenta la queja específica de la demandante, el Tribunal considera que no hay que examinar si la demandante se encontraba en una situación relativamente similar a la de un cónyuge en un matrimonio de distinto sexo, solicitando el reagrupamiento familiar.

El Tribunal observa que en el sistema judicial croata una relación extramatrimonial se define como una unión entre una mujer y un hombre solteros que dura al menos tres años, o al menos si hay un hijo nacido de esa unión. En el momento en causa esta era la definición establecida por la Ley de la Familia, mientras que la Ley de Extranjería aplicable, en la definición del término ”familia” en virtud del artículo 56, sólo hacía referencia a una ”relación extramatrimonial” (véanse los apartados 19 y 20). Al mismo tiempo, la unión de personas del mismo sexo era definida como una unión entre dos personas del mismo sexo que no están casadas, o en una relación fuera del matrimonio u otra unión del mismo sexo, que ha durado por lo menos tres años y que se basa en los principios de igualdad de sus miembros, respeto mutuo y asistencia así como en los vínculos afectivos de sus miembros (ver ap. 22). La Ley de Extranjería no hacía ninguna referencia a la unión de personas del mismo sexo con respecto a la posibilidad de obtener un permiso de residencia por reagrupamiento familiar (véase ap. 19).

Se deduce de lo anterior que mediante el reconocimiento tanto de las relaciones extramatrimoniales de las parejas de diferente sexo como de las relaciones entre parejas del mismo sexo, el sistema judicial croata reconoce la posibilidad con carácter general de que ambas categorías de parejas son capaces de formar relaciones estables comprometidas (véase, en este sentido, Schalk y Kopf [PROV 2010, 211641], precitada, 99; y Vallianatos y otros [PROV 2013, 343829], precitada, ap. 78). En cualquier caso, una pareja en una relación de personas del mismo sexo, como la de la demandante, que solicita un permiso de residencia para el reagrupamiento familiar con la finalidad de establecer su vida familiar en Croacia, está en una situación comparable a una pareja en una relación extramatrimonial de distinto sexo con respecto a la misma intención de desarrollar esa vida familiar.

El Tribunal señala, sin embargo, que las disposiciones pertinentes de la Ley de Extranjería reservan expresamente la posibilidad de solicitar un permiso de residencia por reagrupamiento familiar a parejas de distinto sexo, casadas o viviendo una relación extramatrimonial (véanse los apds. 19 y 20). Por consiguiente, y al excluir de manera tácita de su ámbito de aplicación a las parejas del mismo sexo, la Ley de Extranjería en causa introduce una diferencia de trato basada en la orientación sexual de las personas afectadas (comparar con Vallianatos y otros (PROV 2013, 343829), precitada, ap. 79; y apartado 23, sobre los cambios posteriores en la legislación pertinente).

Con respecto al argumento del Gobierno de que la demandante no estaba en una situación comparable a las parejas de diferente sexo que mantienen una relación extramatrimonial ya que ella no llevaba con D.B. más de tres años de relación, el Tribunal señala en primer lugar que al desestimar la acción de la demandante el tribunal administrativo no llevó a cabo ninguna investigación sobre las circunstancias del caso ni trató la cuestión de la relevancia de la época en la que la demandante mantenía una relación con D.B. para su decisión sobre su solicitud de reagrupamiento familiar. En cambio, se basó únicamente en el argumento de imposibilidad legal, concluyendo que no era posible por las limitaciones impuestas por la Ley de Extranjería conceder la petición de la demandante (véase el ap. 14). También se desprende de la decisión del Ministro que la imposibilidad legal de obtener un permiso de residencia para el reagrupamiento familiar con su pareja en una relación de personas del mismo sexo estaba en el centro de las consideraciones de las autoridades nacionales (véase ap. 12; y comparar X y otros contra Austria [PROV 2013, 53791], precitado, apds. 118-119 y 123).

Además, el Tribunal observa que en el momento en el que asunto de la demandante llegó a la etapa de los procedimientos ante el Tribunal Administrativo, la relación de la demandante con D.B. ya llevaba más de tres años (véanse los apds. 9 y 14). Sin embargo, como se ha señalado anteriormente, el tribunal administrativo no consideró pertinente examinar los aspectos fácticos relevantes del asunto de la demandante, debido a que se baso en la imposibilidad legal de obtener un permiso de residencia por reagrupamiento familiar con su pareja para una relación entre personas del mismo sexo. En consecuencia, esto impide que el Tribunal especule sobre cual habría sido la decisión del tribunal administrativo si hubiera considerado que el reagrupamiento familiar de parejas del mismo sexo era posible al amparo de la legislación interna.

Por lo tanto, el Tribunal, desestima el argumento del Gobierno y encuentra que la demandante se vio afectada por una diferencia de trato basada en la orientación sexual introducida por la Ley de Extranjería. (véase ap. 74).

Queda por examinar si existía una justificación objetiva y razonable.

El Tribunal señala en un principio que el Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) no garantiza el derecho de un extranjero a entrar o establecerse en un país en concreto. Con respecto a la inmigración, no puede considerarse que el artículo 8 o cualquier otra disposición del Convenio imponga a un Estado la obligación general de, por ejemplo, autorizar el reagrupamiento familiar en su territorio (véase Jeunesse (PROV 2014, 247419), precitada, ap. 107; y Gül contra Suiza, 19 de febrero de 1996 (TEDH 1996, 9) , ap. 38, Informes 1996-I; y Kiyutin contra Rusia, núm. 2700/10, ap. 38, TEDH 2011). Considerando que la demandante no parece oponerse, el Gobierno se basa en él como su argumentación central (véase ap. 51).

Sin embargo, el presente asunto se refiere a si la conformidad con el artículo 14 en relación con el artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) , con el resultado de que las medidas de control de inmigración que pueden considerarse compatibles con el artículo 8.2, incluyendo el requisito de objetivo legítimo, puede sin embargo, suponer una discriminación injustificada en violación del artículo 14 en relación con el artículo 8. De hecho, la jurisprudencia del Tribunal establece que, a pesar de que el artículo 8 no incluye un derecho a establecerse en un país determinado o un derecho a obtener un permiso de residencia, el Estado debe no obstante aplicar sus políticas de inmigración de una manera que sea compatible con los derechos humanos de un ciudadano extranjero, en particular el derecho al respeto de su vida privada o familiar y el derecho a no ser objeto de discriminación (véase Abdulaziz , Cabales y Balkandali [TEDH 1985, 8], precitada, apds. 59-60; Kiyutin, precitada, ap. 53). Incluso en los casos en que el Estado ha ido más allá de sus obligaciones en virtud del artículo 8 al crear un derecho – una posibilidad abierta en virtud del artículo 53 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) – no puede, en aplicación de ese derecho, tomar medidas discriminatorias en el sentido del artículo 14 (véase, por ejemplo, E.B. contra Francia [TEDH 2008, 4], precitada, ap. 49; P.B. y J.S. contra Austria, precitada, ap. 34; y X y Otros contra Austria [PROV 2013, 53791], precitado, apds. 135-136).

Por consiguiente, una vez que el Tribunal ha encontrado una diferencia de trato, como la creada en el asunto en cuestión por la Ley de Extranjería (véase el ap. 77), corresponde entonces al Gobierno demandado demostrar que esa diferencia de trato podía estar justificada (véase el ap. 60). Tal justificación debe ser objetiva y razonable o, en otras palabras, debe perseguir un objetivo legítimo y debe existir una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo perseguido (véase el ap. 55).

En los asuntos en los que el margen de apreciación concedido a los Estados es más estrecho, como es la situación que se da en una diferencia de trato basada en el sexo o en la orientación sexual (véase el ap. 59), el principio de proporcionalidad no sólo requiere que la medida elegida sea conveniente en principio para el logro del objetivo buscado. También debe demostrarse que era necesaria, para alcanzar ese objetivo, excluir a determinadas categorías de personas – en este caso, personas con una relación homosexual – del ámbito de aplicación de las disposiciones nacionales pertinentes en cuestión (véase Vallianatos y otros [PROV 2013, 343829], precitada, ap. 85). Este requisito de igualdad es válido en los casos de inmigración y así como donde los Estados permiten un margen más amplio de apreciación (véase, apartado 55).

El Tribunal observa que las autoridades internas competentes no presentaron tal justificación, ni adujo el Gobierno ninguna razón de peso o suficientemente convincente para justificar la desigualdad de trato entre parejas de diferente y del mismo sexo para obtener el reagrupamiento familiar (véase X y otros contra Austria [PROV 2013, 53791], precitada, ap. 151; y Karner [TEDH 2003, 50], precitada, ap. 41).

De hecho, las disposiciones aplicables de la Ley de Extranjería establecen la exclusión total de las personas que mantienen una relación del mismo sexo de la posibilidad de obtener el reagrupamiento familiar, que no puede ser considerado compatible con las normas del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) (comparar con Kozak [TEDH 2010, 43], precitada, ap. 99). Como ya se ha señalado anteriormente, una diferencia de trato basada única o decisivamente en consideraciones relativas a la orientación sexual de la demandante, conducirían a una distinción que no es aceptable para el Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) (véase Salgueiro da Silva Mouta, precitada, ap. 36; y E.B. contra Francia [TEDH 2008, 4], precitada, apds. 93-96).

Finalmente, el Tribunal señalaría una vez más que el presente asunto no se refiere a si debería haberse concedido la solicitud de reagrupamiento familiar de la demandante en las circunstancias del asunto. Se refiere a la cuestión de si las demandantes fueron discriminadas debido a que las autoridades internas consideraron que dicha solicitud era legalmente inviable en cualquier caso. En consecuencia, a la luz de las razones anteriormente mencionadas (véase apds. 79-84), el Tribunal considera que la diferencia de trato de la situación de la demandante en cuestión es incompatible con las disposiciones del artículo 14 en relación con el artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) .

Por lo tanto, el Tribunal encuentra que ha habido violación del artículo 14 en relación con el artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) .

El artículo 41 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) dispone,

”Si el Tribunal declara que ha habido violación del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) o de sus Protocolos y si el derecho interno de la Alta Parte Contratante sólo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación, el Tribunal concederá a la parte perjudicada, si así procede, una satisfacción equitativa”.

La demandante reclama 10.000 euros en concepto de daño moral.

El Gobierno considera dicha reclamación excesiva, infundada e injustificada.

El Tribunal considera que la demandante ha justificado un daño moral que no está suficientemente compensado con la constatación de la violación. Resolviendo en equidad, le otorga la suma reclamada en concepto de daño moral, más las cargas fiscales correspondientes.

La demandante reclama asimismo 5.690 euros en concepto de costas y gastos satisfechos ante los tribunales internos y ante el Tribunal.

El Gobierno se opone a esta reclamación por infundada e injustificada.

Según la jurisprudencia del Tribunal, un demandante solo puede obtener el reembolso de los gastos y las costas en la medida en que se establezca su realidad, su necesidad y el carácter razonable de su cuantía. En el presente asunto, considerando los documentos en su poder y los mencionados criterios, el Tribunal considera razonable otorgar la suma reclamada para cubrir los gastos en todas las instancias, más las cargas fiscales correspondientes.

El Tribunal considera apropiado fijar el tipo de los intereses de demora en el tipo de interés de la facilidad marginal de los préstamos del Banco central europeo incrementado en tres puntos.

POR ESTAS RAZONES, EL TRIBUNAL, POR UNANIMIDAD

Declara la demanda admisible;

Declara que ha habido violación del artículo 14 en relación con el artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) ;

Declara

a) Que el Estado demandado deberá abonar a la demandante, dentro del plazo de tres meses, a partir de que la sentencia sea definitiva, de conformidad con el artículo 44.2 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) , las sumas siguientes, a convertir en kunas croatas al cambio aplicable en el momento del pago:

i. 10.000 EUR (diez mil euros) más las cargas fiscales correspondientes en concepto de daño moral;ii. 5.690 EUR (cinco mil seiscientos noventa euros) más las cargas fiscales correspondientes, en concepto de gastos y costas satisfechos;

b) Que estas sumas se verán incrementadas por un interés simple anual equivalente al tipo de interés de la facilidad marginal de los préstamos del Banco central europeo incrementado en tres puntos a partir de la expiración del antedicho plazo y hasta el pago;

Redactada en inglés, y notificada por escrito el 23 de febrero de 2015 de conformidad con el artículo 77.2 y 77.3 del Reglamento. Firmado: Abel Campos, Işil Karakaş. Secretario adjunto, Presidente.

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