Sentencia núm. Tribunal Europeo de Derechos Humanos Estrasburgo (Sección 4) 18-10-2011

En el asunto Lyubenova contra Bulgaria,

El Tribunal europeo de Derechos Humanos (Sección Cuarta) constituido en una Sala compuesta por los siguientes Jueces, Nicolas Bratza, Presidente, Lech Garlicki, Ljiljana MijoviĆ, George Nicolaou, Zdravka Kalaydjieva, Nebojša VuČiniĆ, Vincent A. de Gaetano así como por el señor Lawrence Early, Secretario de Sección,

Tras haber deliberado en privado el 27 de septiembre de 2011

Dicta la siguiente

SENTENCIA

El asunto tiene su origen en una demanda (núm. 13786/04) dirigida contra la República de Bulgaria, que una ciudadana de este Estado, la señora Milena Angelova Lyubenova («la demandante») presentó ante el Tribunal, en virtud del artículo 34 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( RCL 1999, 1190, 1572) («el Convenio»), el 5 de abril de 2004.

La demandante, está representada por la señora S. Petkov, abogada colegiada en Sofía. El Gobierno búlgaro («el Gobierno») está representado por su agente, la señora S. Atanasova, del Ministerio de Justicia.

La demandante alega que las autoridades búlgaras no tomaron las medidas necesarias para devolverle a su hijo menor que vivía con sus abuelos paternos. Considera haber sufrido un trato discriminatorio en el disfrute de su derecho al respeto de su vida familiar.

El 19 de marzo de 2009, el presidente de la sección a la que fue asignado el asunto, decidió dar traslado de la demanda al Gobierno. Conforme a las disposiciones del artículo 29.1 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) , también decidió examinar al mismo tiempo la admisibilidad y fondo de la demanda

La demandante nació en 1975 y reside en Dupnitsa.

El 6 de agosto de 1994, contrajo matrimonio con L. L. Al principio, la pareja vivía con la familia política de la demandante en Dupnitsa. El 13 de diciembre de 1994, la demandante dio a luz a un niño, G. En marzo de 1995, los esposos y el niño se mudaron con la familia de la demandante que vivía en la misma ciudad.

En marzo de 1997, L. L. se fue a Estados Unidos y la demandante se le unió en octubre de 1998. A solicitud de sus suegros, los esposos T., les confió a su hijo, que tenía entonces cuatro años.

La demandante expone que las relaciones con su marido se deterioraron rápidamente tras su llegada a Estados Unidos: el la golpeaba a menudo y en el transcurso de una disputa le golpeó con un objeto contundente en la cabeza y perdió el conocimiento. Un mes más tarde, la demandante y su esposo volvieron de Estados Unidos. La interesada fue diagnosticada de un «problema afectivo bipolar» y hospitalizada durante dos meses en el servicio psiquiátrico del hospital «Alexandrovska» de Sofía.

Tras su salida del hospital, la demandante volvió con su marido y su hijo, que vivían en casa de los padres de L. L. en Dupnitsa.

En marzo de 1999, L. L. volvió a irse a los Estados Unidos y la demandante y el niño G. se quedaron en casa de los esposos T. L. L. rompió cualquier contacto con su esposa y tiempo después supo que vivía en pareja con otra mujer y que tenía un hijo con ella.

En agosto de 2000, la demandante encontró trabajo como dependienta en una boutique de moda en Sofía, a casi sesenta kilómetros de su ciudad. Al principio iba y venía diariamente de su lugar de residencia a su lugar de trabajo, pero en septiembre de 2000, alquiló un apartamento con la intención de volver a Dupnitsa los fines de semana para ver a su hijo. Sus suegros le propusieron ocuparse del niño mientras ella se instalaba definitivamente en Sofía, y la demandante aceptó esa propuesta.

A decir de la interesada, poco tiempo después de su traslado a Sofía, sus suegros empezaron a impedirle ver a su hijo. Varios intentos de verse con su hijo fracasaron porque los esposos T. escondían al niño y negaban a la demandante el acceso a su domicilio en Dupnitsa. Los intentos de la madre de ver a su hijo en el colegio, fracasaron igualmente.

El 21 de marzo de 2002, la demandante se dirigió a la Agencia nacional para la protección de la infancia para denunciar la imposibilidad de ver a su hijo. El director de la agencia requirió de oficio los servicios sociales de Dupnitsa. Por otra parte, los esposos T. también habían requerido los servicios sociales de la misma ciudad, para denunciar el comportamiento de la demandante, que calificaban de acoso al niño G.

Los trabajadores sociales de Dupnitsa realizaron una investigación social y tuvieron encuentros con la demandante, sus padres, sus suegros, el niño G. y sus profesores. Constataron que los esposos T. habían proporcionado buenas condiciones materiales para su nieto y prestaban mucha atención al niño. Un perito psiquiatra fue consultado sobre el estado de salud de la demandante e informó de que era capaz de cuidar de su hijo. Los trabajadores sociales constataron que la separación entre madre e hijo ocurría desde septiembre de 2000, que los encuentros entre el niño y la demandante eran poco frecuentes y breves, que el niño estaba despegado emocionalmente de su madre y que la relación entre padre e hijo estaba alterada.

El 30 de abril de 2002, los servicios sociales de Dupnitsa plantearon a la demandante y a los esposos T el organizar un encuentro entre la demandante y su hijo, en presencia de un psicólogo y de un asistente social al principio, con el fin de recuperar progresivamente los contactos entre madre e hijo. Las partes fueron advertidas que el no cumplimiento de esas instrucciones podía llevar aparejado sanciones administrativas previstas en los artículos 45 y 46 de la Ley sobre protección de la infancia.

El 8 de julio de 2002, la demandante acudió a los locales de los servicios sociales de Dupnitsa para encontrarse con sus suegros. El intento de reunión fracasó por la ausencia de la familia T. Se fijó un segundo encuentro para el 12 de julio de 2002. La demandante acudió acompañada de sus padres, lo que provocó la objeción de los esposos T, que se fueron del lugar. La demandante no pudo reencontrarse con su hijo a causa del rechazo de los esposos T. a cooperar con los servicios sociales. Estos últimos aconsejaron a la demandante acudir a los tribunales, que deberían resolver el litigio que le enfrentaba con sus suegros.

El 21 de octubre de 2003, la demandante solicitó al tribunal de distrito de Dupnitsa que ordenara a sus suegros que le devolvieran a su niño G. Invocaba el artículo 71, párrafo 1 del código de familia.

El tribunal examinó la demanda el mismo día. Disponía de pruebas presentadas por la demandante entre las que figuraban dos informes de los servicios sociales que contenían los resultados de la investigación social efectuada y las diferentes medidas tomadas por éstos para aportar una solución al problema planteado por la interesada.

En la audiencia celebrada el 21 de octubre de 2003, el tribunal falló a favor de la demandante. Constató que el padre del niño estaba ausente del país desde 1999, que la madre tenía la patria potestad sobre su hijo y que los abuelos paternos retenían al hijo de la demandante sin ningún derecho. El tribunal declaró que era de interés para el niño el vivir con su madre y que en el presente caso, no se daban circunstancias excepcionales que permitieran anular la aplicación de esta regla. El tribunal de distrito ordenó a los abuelos devolver el niño a la demandante. Estos últimos no lo hicieron.

La interesada solicitó a la policía que le ayudara en la ejecución del mandamiento del tribunal de distrito. Tres intentos de ejecución fracasaron entre el 21 de octubre y el 7 de noviembre de 2003 debido a la oposición de sus suegros. En noviembre de 2003, estos últimos impugnaron el mandamiento en litigio ante el tribunal regional de Kyustendil y obtuvieron la suspensión de la ejecución.

Ante el tribunal regional, los abuelos expusieron que se ocupaban del niño en virtud de un común acuerdo con la madre. La relación entre madre e hijo se había roto a causa del comportamiento de la madre, que había abandonado a su hijo. Una eventual devolución del niño a la madre tendría como resultado el cambio de su entorno social, que no era de su interés. Ellos habían proporcionado excelentes condiciones para el crecimiento del niño G. y no estaba claro si la madre podía asegurar buenas condiciones materiales y si podría dedicar el tiempo necesario a estar con su hijo. Las medidas iniciadas por la madre con vistas a recuperar a su hijo con ayuda de la policía, habían marcado profundamente al niño y había necesitado la ayuda de un psiquiatra infantil. Además su nuera había tenido problemas psiquiátricos en el pasado, lo que podía poner en peligro al niño si tenía que dejar su domicilio para ir con su madre.

La demandante, por su parte, mantuvo que las únicas personas interesadas en que se hiciera justicia en virtud del artículo 71, párrafo 1, del código de familia, eran los padres del niño. Por lo tanto, la apelación de los abuelos era inadmisible. Expuso, a continuación, que los abuelos no ejercían la custodia sobre el niño y que habían impedido cualquier contacto entre ella y el niño. La falta de afecto del niño por la madre estaba provocada por la actitud hostil de los abuelos enfrentados a ella. Era de interés para el niño el vivir con su madre. Se opuso a la alegación de sus suegros de que su comportamiento había provocado problemas psíquicos en el niño: los documentos presentados por la parte contraria probaban que el servicio psiquiátrico de Dupnitsa seguía el estado de su hijo desde los tres años. La demandante reconoció que tuvo problemas psiquiátricos, pero explicó que éstos databan de 1998 y no habían vuelto a manifestarse. Finalmente remarcó que los esposos T. habían impedido que la policía le devolviera al niño a pesar del carácter obligatorio del mandamiento del tribunal de distrito.

Por una decisión firme de 7 de enero de 2004, el tribunal regional de Kyustendil anuló el mandamiento del tribunal de distrito. El tribunal regional recordó que el artículo 71, párrafo 1 del código de familia disponía que, salvo circunstancias excepcionales, los niños deberían vivir con sus padres. Dicho artículo permitía a los padres solicitar a los tribunales la devolución de sus hijos que no vivían en el domicilio parental. El tribunal estimó a continuación que esta disposición se aplicaba únicamente en los casos en que los dos padres habían fijado de común acuerdo la residencia de los niños. En caso contrario, el artículo 71, párrafo 2, preveía que cualquier litigio entre los padres sobre el lugar de residencia de los niños se resolvería por los tribunales en el marco de un proceso contradictorio entre el padre y la madre.

En base a la pruebas presentadas ante él, el tribunal regional concluyó que existía una diferencia entre la demandante y su esposo sobre el lugar de residencia de su hijo G. Constató que la solicitud de devolución se realizaba sólo por parte de la madre y que el tribunal de distrito no había escuchado al padre del niño, que vivía en el extranjero. El tribunal regional añadió que, en vista de las circunstancias del caso, era dudoso si la decisión tomada por el tribunal de distrito era en interés del niño: era difícil mantener los contactos entre la demandante y su hijo, y los informes de los servicios sociales indicaban que el vínculo emocional entre madre e hijo estaba alterado.

Tras esta decisión, el niño G. se quedó con sus abuelos paternos. La demandante quedó prácticamente privada de cualquier contacto con él.

A finales del verano de 2008, el padre del niño volvió de Estados Unidos con su nueva pareja y sus dos hijos. G. vive actualmente con su padre y sus abuelos paternos. Entre septiembre y diciembre de 2008, de acuerdo con el padre del niño, la demandante se reencontró con su hijo un par de veces.

La demandante expone que ella y su esposo tomaron la decisión de común acuerdo de poner fin al matrimonio e iniciaron las gestiones en este sentido. El único problema que quedaba sin solucionar en esa época era el relativo a quién ejercía la custodia sobre su hijo G. El niño no mostraba afecto ni por su madre ni por su padre, y abiertamente expresaba el deseo de quedarse en casa de sus abuelos paternos. A continuación de estos hechos, la demandante cayó en un estado de profunda depresión, lo que le impidió realizar otras gestiones para restablecer el contacto con su hijo.

En el momento de la última información recibida por la demandante, a saber, el 30 de junio de 2010, su situación continuaba inalterada y todavía estaba separada de su hijo.

En la legislación búlgara, el ejercicio de la custodia se rige por las disposiciones del código de familia («CF»). En la época de los hechos estaba en vigor el antiguo CF de 1985. El 1 de octubre de 2009 se remplazó por un nuevo código.

El artículo 70, párrafo 2 del antiguo CF garantizaba a los abuelos el derecho a mantener contacto personal con sus nietos menores de edad. Tenían el derecho de pedir al tribunal de distrito que estableciera los términos de sus derechos de visita a sus nietos en caso de una disputa con los padres sobre este tema. Esta última opción se retomó por el artículo 128, párrafo 1, del nuevo CF.

El artículo 71, párrafo 1, del antiguo CF afirmaba que, salvo en circunstancias especiales, los hijos menores de edad debían de vivir con sus padres. En caso de incumplimiento de esta norma, los padres tenían derecho a pedir al tribunal de distrito una orden de restitución del niño. El mandamiento del tribunal de distrito podía ser apelado ante el presidente del tribunal regional.

De acuerdo con el artículo 71, párrafo 2, del antiguo CF, si los padres no vivían juntos y no estaban de acuerdo sobre con quién de ellos debían vivir los hijos, la disputa era resuelta por el tribunal de distrito. Su decisión podía ser apelada ante los tribunales superiores. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal supremo de justicia de Bulgaria, la decisión de los tribunales en una acción relativa al segundo párrafo de dicho artículo para determinar el domicilio del niño en casa de uno de los padres separados, implicaba necesariamente la transferencia de la patria potestad a ese mismo padre, porque la cohabitación con el niño era uno de los elementos esenciales de los derechos y deberes de los padres. (РеШение № 669 от 17.07.1992 г. по гр. д. № 869/92 г., ІІ г.о.).

De acuerdo con la disposición del artículo 72 de la antigua CF retomada por el artículo 123 del nuevo CF, los padres podían ejercer la patria potestad en conjunto o individualmente. En caso de desacuerdo, la disputa sería resuelta por los tribunales civiles. De acuerdo con la jurisprudencia del tribunal supremo, el objetivo de esta medida era resolver los problemas relacionados con el ejercicio de un derecho de los padres y no el de transferir la patria potestad en su totalidad a uno de los padres (РеШение № 1218 от 27.12.1999 г. по гр. д. г № 1129/99., ІІ г.о.).

El artículo 74, párrafo 1, del antiguo CF permitía a cada uno de los padres solicitar a los tribunales la rescisión del ejercicio de la patria potestad del otro padre, si la conducta de éste era perjudicial para el niño o para su patrimonio. El segundo párrafo de dicho artículo preveía la misma posibilidad en caso de ausencia prolongada de uno de los padres, al ser incapaz de ejercer sus derechos de paternidad. Estas disposiciones se incluyeron en el artículo 131 del nuevo CF.

En caso de separación de la pareja, el artículo 127 del nuevo CF permite a los padres regular en un convenio por escrito(споразумение) las cuestiones relativas al domicilio del niño, el ejercicio de la patria potestad, los derechos de visita y las obligaciones alimentarias. El convenio es aplicable a los derechos y obligaciones que figuran en él. Si las partes no llegan a un acuerdo sobre estas cuestiones, la disputa será resuelta por el tribunal de distrito, y su decisión puede ser apelada ante el tribunal superior.

El año 2000, la Asamblea nacional aprobó la Ley sobre la protección de la infancia, que intentó coordinar y mejorar la asistencia prestada por los diversos organismos estatales a los menores, padres y otras personas físicas y jurídicas involucradas en el mantenimiento y educación de los niños.

En virtud del artículo 6 de la Ley, las distintas actividades de protección de los niños son confiadas a la Agencia nacional para la protección de la infancia, a los servicios sociales municipales y varios ministros, como son el del Interior, Justicia o Educación.

El artículo 21, párrafo 1, puntos 2 y 3 de la Ley permite los servicios sociales municipales llevar a cabo investigaciones sociales sobre la situación de niños con problemas, dar instrucciones obligatorias a los implicados con vistas a asegurar el bienestar de un niño y la protección de sus derechos e intereses, así como aplicar de oficio estas medidas.

artículo 23, punto 6 de la Ley prevé la posibilidad de que los servicios sociales tomen las medidas oportunas para facilitar el contacto entre padres e hijos y para ayudarles a superar las crisis de relación entre ellos.

Conforme al artículo 45, de aplicación en el momento de los hechos, el incumplimiento de las disposiciones de la Ley se castigaba con una multa de entre 50 a 100 levas búlgaras.

Invocando el artículo 6.1 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) , la demandante se queja de la negativa de los tribunales internos a ordenar a sus suegros la devolución de su hijo. Mantiene que las autoridades no tomaron las medidas necesarias para facilitar su encuentro con su hijo menor de edad.

El Tribunal ya ha declarado en su jurisprudencia que la calificación jurídica bajo una disposición en particular del Convenio o de sus Protocolos, de los hechos invocados por los demandantes es competencia exclusiva suya y que no está obligada a seguir los argumentos de partes sobre este punto. Recuerda en este sentido, que una queja se caracteriza por los hechos que denuncia y no por las pruebas o argumentos jurídicos invocados (véase Guerra y otros contra Italia [ TEDH 1998, 2] , 19 de febrero de 1998, ap. 44, Repertorio de sentencias y resoluciones 1998-I).

En cuanto a los hechos del caso, el Tribunal observa que la demandante realizó una serie de gestiones administrativas y judiciales con vistas a restablecer el contacto personal y la convivencia con su hijo menor de edad. Éstas no se resolvieron como esperaba, ya que, a fecha 30 de junio de 2010 todavía se encontraba separada de su hijo. El Tribunal recuerda que las quejas relativas a litigios sobre la guardia y custodia de los hijos y los contactos personales entre padres e hijos entran en el ámbito de la «vida familiar» en el sentido del artículo 8 del Convenio (véase Hokkanen contra Finlandia [ TEDH 1994, 35] , 23 septiembre de 1994, ap. 54, Serie A núm. 299-A; Kosmopoulou contra Grecia [ TEDH 2004, 13] , núm. 60457/00, ap. 42, 5 de febrero de 2004). Por lo tanto, considera que la queja planteada por la demandante en este caso debe ser examinada al amparo de ese artículo, redactado como sigue, en su parte aplicable:

«1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

El Gobierno alega el no agotamiento de las vías de recursos internos. Afirma que la demandante podría haber planteado una demanda civil, basándose, a elegir entre el artículo 72 del antiguo CF o el artículo 74, párrafo 2, del mismo código contra su marido para obtener la guardia y custodia de su hijo y para fijar el domicilio de éste en el suyo. La demandante también tuvo la posibilidad de iniciar un procedimiento de divorcio en el que los tribunales habrían tenido que resolver los problemas relacionados con el ejercicio de la patria potestad sobre el niño y con el establecimiento del domicilio de este último.

La demandante no formuló alegaciones sobre esta objeción del Gobierno.

En virtud del artículo 35.1 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) , toda persona que desee denunciar la responsabilidad de un Estado ante el Tribunal debe previamente agotar las vías de recurso que le ofrece el sistema jurídico del país implicado. Esta última regla obliga a los demandantes a plantear únicamente los recursos normalmente disponibles y suficientes en el ordenamiento jurídico interno para poder obtener reparación de las violaciones alegadas ( Kiiskinen contra Finlandia [déc.], núm. 26323/95, TEDH 1999-V [extractos]). Por tanto, El Tribunal resolverá sobre la cuestión de saber si los recursos sugeridos por el Gobierno pueden ser considerados como suficientemente eficaces para solucionar la situación de la que se queja la demandante.

En vista de las circunstancias del asunto en cuestión, el Tribunal opina que tratándose de apreciar si la demandante respetó la regla de agotamiento de las vías de recurso ofrecidas por la legislación interna, ha lugar en el caso de distinguir dos períodos sucesivos. El primero de esos períodos transcurre desde marzo de 2002 hasta el verano de 2008. A lo largo de éste, el esposo de la demandante residía en el extranjero y el niño G. residía en el domicilio de sus abuelos paternos que impedían cualquier contacto entre el niño y la madre. El segundo período empezó en verano de 2008, con el retorno de los Estados Unidos del padre, que desde entonces vive con su hijo y que ejerce de facto la patria potestad sobre su hijo

El Gobierno enumeró al menos tres recursos diferentes que la demandante podría plantear ante los tribunales internos (véase apartado 44). Es forzoso constatar que todos los recursos deberían ir dirigidos contra el padre del niño, y que tenían como objetivo retirarle la patria potestad a éste último para otorgársela por entero a la demandante. El Tribunal observa que las disposiciones de los artículos 72 y 74, párrafo 2, del antiguo CF fueron retomadas por el nuevo código que entró en vigor en 2009 (véanse apartados 33 y 34). Se deduce que la interesada podía plantear a los tribunales alguno de esos recursos y obtener, dado el caso, una decisión obligatoria y ejecutable que obligara a su esposo a devolverle a G o que le permitiera mantener contactos personales regulares con el niño. La demandante no ha precisado si ha hecho uso de estas posibilidades y no ha invocado ninguna circunstancia susceptible de dispensarle de la utilización de estos recursos. El Tribunal señala que la demandante afirma haber iniciado los trámites para obtener el divorcio y resolver de manera amistosa las cuestiones sobre la custodia del niño con su esposo. Ella no ha precisado si estas gestiones han llegado a buen término. El Tribunal señala también que el nuevo CF permite a las personas en trámites de separación regular de manera amistosa, por medio de un convenio escrito, las cuestiones relativas al ejercicio de la patria potestad, y del domicilio de los niños o bien intentar una demanda ante los tribunales civiles (véase apartado 35) y que la demandante no ha precisado si utilizó esta posibilidad.

En base a estos elementos, el Tribunal considera que esta queja de la demandante relativo al período que comenzó en verano de 2008 es inadmisible por no agotamiento de las vías de recursos internos, en aplicación del artículo 35.1 y 35.4 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) .

El Tribunal considera, no obstante, que la misma conclusión no es válida para el período comprendido entre 2002 y 2008. Durante este tiempo, el padre del niño residía en el extranjero, la demandante se estableció en Sofía y el hijo de la pareja vivía con sus abuelos paternos en Dupnitsa debido a un mutuo acuerdo entre éstos y la interesada (véanse los apartados 10 a 12). En ese momento, y en la situación descrita anteriormente, la controversia relativa al domicilio del niño G. enfrentaba a la demandante y a sus suegros, pero no a la demandante y a su marido. Dado que los abuelos no tenían derecho legal a la custodia del niño, pero era una situación de hecho que impedían a la demandante el ejercicio de sus derechos parentales, ninguna de las medidas mencionadas por el Gobierno podría constituir un recurso suficientemente efectivo para permitir a la interesada mantener el contacto con su hijo y convivir con él. El Tribunal no le puede culpar de no haber intentado las acciones civiles que plantea el Estado demandado.

El Tribunal estima, por tanto, que es conveniente rechazar la excepción de inadmisibilidad planteada por el Gobierno por lo que respecta a este período de separación entre la demandante y su hijo. El Tribunal estima que, en esta parte, esta queja relativa al artículo 8 no carece manifiestamente de fundamento, en el sentido del artículo 35.3 a) del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) y que no se enfrenta a ningún otro motivo de inadmisibilidad. Por tanto, cabe declararla admisible

La demandante expone que sus suegros le impidieron mantener el contacto con su hijo y vivir con él. Se dirigió, por tanto a los servicios sociales municipales, pero sus esfuerzos por encontrar una solución a este problema se encontraron con la hostilidad de la otra parte: los esposos T. rechazaron cooperar con los trabajadores sociales, lo que llevó al fracaso de todas las medidas de reconciliación interpuestas por estos últimos.

Inmediatamente después, la interesada solicitó al tribunal de distrito una orden de devolución de su hijo en virtud del artículo 71, párrafo 1 del antiguo CF. El tribunal de distrito satisfizo esta demanda, pero su mandamiento no fue ejecutado debido a la oposición de sus suegros y de la pasividad de los agentes de policía que debían ayudar a la demandante.

Resolviendo sobre la apelación de los abuelos, y después de un procedimiento ilegal según la legislación interna, el tribunal regional anuló la orden del tribunal de primera instancia. La demandante se vio privada de toda posibilidad de ver a su hijo y el tribunal regional favoreció los intereses de los abuelos y su marido ausente en detrimento de los derechos e intereses de la madre y de los del niño G.

El Gobierno se opone a la tesis de la demandante. Señala que la orden del tribunal de distrito fue impugnada ante el tribunal regional que la anuló. La decisión del tribunal regional se tomó en base a todas las pruebas presentadas por las partes y al informe de los servicios sociales municipales. Contrariamente a lo que afirma la demandante, el Gobierno mantiene que esta decisión estuvo motivada por la necesidad de salvaguardar el interés del niño de la demandante.

El Gobierno señala que de acuerdo a su propia jurisprudencia, el Tribunal no tiene la tarea de determinar si los tribunales internos han aplicado correctamente las normas sustantivas y procesales de la legislación nacional. Señala que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal en casos similares a éste, aunque las autoridades estén obligadas a tomar todas las medidas necesarias para facilitar la reunificación de padres e hijos, esta obligación no es absoluta. En particular, el recurso a medidas coercitivas debe ser limitado y deben ser respetados los intereses de todos los involucrados, especialmente los del hijo.

La parte acusada cree que los intentos de la demandante para encontrar una solución a la situación de la que se queja fueron pocos e incoherentes. El fracaso de sus esfuerzos de ninguna manera era atribuible a las autoridades del Estado.

El Tribunal recuerda que si el artículo 8 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) tiende esencialmente a proteger al individuo contra las injerencias arbitrarias de los poderes públicos, puede originar el aumento de las obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de la vida familiar. La frontera entre las obligaciones positivas y negativas del Estado en virtud de esta disposición no se presta a una definición precisa. Los principios aplicables en ambos casos son, sin embargo, comparables: las autoridades tienen la obligación de garantizar el cumplimiento de un equilibrio adecuado entre los intereses del individuo y la sociedad en su conjunto, de la misma manera, el Estado goza de un cierto margen de apreciación en cuanto a las medidas concretas que deben ejecutarse para cumplir con este compromiso ( Keegan contra Irlanda [ TEDH 1994, 21] , 26 de mayo de 1994, ap. 49, serie A, núm. 290; Hokkanen [ TEDH 1994, 35] , ap. 55). No es tarea del Tribunal sustituir a las autoridades nacionales para regular los asuntos de custodia y de visita en un país determinado, sino el apreciar bajo el punto de vista del Convenio las decisiones que se dictaron en el ejercicio de su poder de apreciación. Al hacerlo, debe considerar si las razones que pretenden justificar las medidas efectivamente adoptadas en el disfrute por la demandante de su derecho al respeto de la vida familiar son pertinentes y suficientes en virtud del artículo 8 (ibid.).

El Tribunal ya ha declarado que en casos como este, donde el cambio provisional de la persona a cargo del niño es fruto de un acuerdo entre particulares, el artículo 8 ( RCL 1999, 1190, 1572) , implica el derecho de un padre a hacer tomar las medidas oportunas para reunirse con su hijo y la obligación de las autoridades nacionales a tomarlas ( Hokkanen [ TEDH 1994, 35] , ap. 55 in fine). Esta última obligación no es absoluta, porque a veces la reunión de un padre con un niño que ha vivido durante algún tiempo con otras personas, no puede tener lugar de inmediato, y requiere de una preparación, cuya naturaleza y extensión dependerá de las circunstancias de cada caso. Si bien las autoridades nacionales deben esforzarse en facilitar la colaboración de todas las personas implicadas, debe limitarse el recurso a la coerción.

Si los tribunales nacionales rechazan temporalmente el retorno de un niño con su madre o su padre, a quien no se ha limitado derechos parentales, no queda más que tomar medidas encaminadas a mejorar las relaciones familiares y a asegurar un justo equilibrio entre el interés del niño y el del padre que debe ejercer sus derechos como tal. Ahí donde se ha establecido la existencia de un vínculo familiar y donde las razones que llevan a rechazar el retorno del niño son debidas a la ausencia de contacto entre las partes implicadas y al paso de tiempo, el Estado debe, en principio actuar de manera que permita que ese vínculo se desarrolle. Las obligaciones del Estado no se limitan a vigilar que ese niño se reencuentre con su padre, sino que engloban igualmente la totalidad de medidas preparatorias que permitan alcanzar ese resultado ( Amanalachioai contra Rumanía [ TEDH 2009, 59] , núm. 4023/04, ap. 97, 26 de mayo de 2009).

En los asuntos relativos a la reunión de los padres y sus hijos, el respeto por el interés del niño tiene una importancia primordial. Este interés presenta un doble aspecto: por una parte, garantizar a los niños un desarrollo en un entorno saludable, por otra, mantener los vínculos con su familia, salvo en los casos en que ésta se haya mostrado particularmente indigna, ya que romper ese vínculo supone cortar las raíces de ese niño. Resulta que el interés del niño manda que sólo circunstancias del todo excepcionales puedan conducir a la ruptura de una parte del vínculo familiar, y que debe hacerse cualquier cosa para mantener las relaciones personales y, dado el caso, en un momento dado «reconstruir» la familia (véase Gnahoré contra Francia [ TEDH 2000, 440] , núm. 40031/98, ap. 59, TEDH 2000-IX).

Volviendo sobre los hechos del presente caso, el Tribunal constata que la interesada vivió junto a su hijo hasta septiembre del año 2000. Después se vio privada de los contactos con su hijo durante casi ocho años (véase apartados 12 y 26). El Tribunal observa que los derechos parentales de la demandante no estaban limitados por una decisión judicial sino por la actuación de los esposos T., abuelos paternos del niño, quienes, después de haber prometido a la demandante hacerse cargo temporalmente del niño, posteriormente cambiaron de actitud y rechazaron cualquier contacto con la madre y el niño hasta el verano de 2008 (véase apartados 11-26). Durante esos años, el padre del niño residía de manera permanente en Estados Unidos y por tanto, no podía ejercer diariamente sus derechos. El Tribunal estima que dada tal situación, incumbía a las autoridades del Estado el tomar las medidas oportunas a fin de permitir que la demandante continuara con esa vida familiar que había mantenido con el niño durante los seis primeros años de su vida.

La demandante hizo uso en un primer momento de la posibilidad de que le ofrecía la Ley de protección de la infancia y se dirigió a los servicios sociales para pedirles apoyo, asesoramiento y asistencia para restablecer el contacto con su hijo (véase el apartado 13). Los servicios sociales municipales llevaron a cabo una investigación exhaustiva sobre la situación social del niño y tomaron medidas para facilitar la conciliación entre las partes y el progresivo restablecimiento de los contactos entre la demandante y su hijo (véanse los apartados 14 y 15). Sus esfuerzos fueron infructuosos debido principalmente a la actitud de los abuelos paternos del niño: los intentos de reunión entre las partes para intentar llegar a un acuerdo amistoso fracasaron debido a la ausencia o a la salida precipitada de los esposos T. (Véase el apartado 16) y el mandato de los servicios sociales que les ordenaba permitir a la demandante ver a su hijo, quedó sin efecto (véanse los apartados 15 y 16).

El Tribunal señala que el único medio que tenían los servicios sociales para hacer respetar las instrucciones obligatorias dadas a las partes, era una multa que iba de los 50 a 150 levas búlgaras en virtud del artículo 45 de la Ley sobre protección de la infancia (véase apartado 40). Parece que tal medida nunca se tomó por parte de los servicios sociales a pesar del rechazo de los esposos T. a cooperar con las autoridades municipales y a pesar de la advertencia expresada en este sentido que contenía el mandato de 30 de abril de 2002 (véase apartado 15). Es cierto que un recurso contra esta medida coercitiva debía de tener en cuenta los derechos e intereses de las personas implicadas, especialmente del niño (véase apartado 59 in fine) quien, en ciertos casos, puede verse forzado a soportar las consecuencias negativas del deterioro de la situación económica de las personas con las que vivía (ver mutatis mutandis Mincheva contra Bulgaria [ TEDH 2010, 91] , núm. 21558/03, ap. 89, 2 de septiembre de 2010). Es de constatar que sin embargo el Gobierno acusado no presentó ningún argumento que permitiera justificar la pasividad de los servicios sociales en relación al rechazo constante a cooperar por parte de los esposos T.

Eran urgentes medidas más activas por parte de las autoridades para garantizar el cumplimiento de las instrucciones de los servicios sociales municipales de 30 de abril de 2002 ya que en el momento de la separación de la demandante de su hijo éste sólo tenía seis años. La continua ausencia de contacto personal entre la madre y su hijo, menor de edad, amenazaba con alterar los vínculos afectivos entre ellos al punto de hacer muy difícil una eventual restauración de su vida en común en un futuro. Así, en las circunstancias de este caso, las medidas tomadas por los servicios sociales han carecido de la eficacia que requiere el artículo 8 del Convenio.

Tras el fracaso del proceso de mediación por parte de los servicios sociales, el 21 de octubre de 2003, la demandante interpuso un recurso ante el tribunal de distrito de Dupnitsa y pidió el regreso de su hijo en virtud del artículo 71, párrafo 1, del código del antiguo código de familia. El tribunal de distrito le dio la razón y ordenó a los abuelos que entregaran al niño (véase el apartado 19). Al resolver la apelación de los abuelos paternos de G., el tribunal regional anuló la orden (véase el apartado 23) y ratificó de esta manera la imposibilidad de la demandante de vivir con su hijo y de mantener contactos personales con él. A la luz de los principios establecidos por su jurisprudencia (véanse los apartados 58-61), el Tribunal considera que debe resolver sobre los argumentos en que se basé el tribunal regional de Kyustendil para tomar esta decisión con el fin de valorar si se respetó el justo equilibrio entre los derechos e intereses de las diferentes partes interesadas.

El Tribunal regional estimó que la disposición legislativa a la que se refería la demandante, a saber, el artículo 71 párrafo 1 del código de familia, no podía aplicarse en este caso: éste preveía la posibilidad de que los padres solicitaran el retorno al domicilio familiar sólo en el caso en que no hubiera diferencias entre los padres respecto al lugar de residencia del niño. El Tribunal observó que la demanda estaba formulada sólo por la madre, y que el padre del niño, que estaba ausente del país, no había sido consultado en este procedimiento.Concluyó que había una disputa entre los cónyuges en cuanto al lugar de residencia de su hijo que debía resolverse a través de una acción basada en el segundo párrafo de dicho artículo del código de familia (véanse los apartados 23 y 24 más arriba).

El razonamiento del tribunal regional tendía, principalmente a proteger los derechos e intereses del padre del niño G. Él y la demandante compartían la patria potestad y a ellos correspondía establecer, de común acuerdo, el lugar de residencia del niño. El Tribunal acepta, naturalmente que, en una situación como ésta, donde la demanda de restitución del menor procede de uno de los padres frente a terceros, en particular contra los abuelos, las autoridades deben tener en cuenta la posición y los intereses legítimos del otro padre. El Tribunal considera, sin embargo, que tendrían que haberse tenido en cuenta otras circunstancias con el fin de mantener el equilibrio entre los derechos e intereses legítimos de ambos padres.

En este sentido, señala que en la fecha de la decisión del tribunal regional, es decir, el 7 de enero de 2004, la permanente ausencia del padre de G. duraba casi cinco años. Éste residía en Estados Unidos donde había formado una nueva familia (véanse apartados 10 y 26). La demandante eligió quedarse en Bulgaria, encontró trabajo y alojamiento no lejos de su ciudad natal (véase apartado 11) y manifestó en numerosas ocasiones su voluntad de vivir junto a su hijo G. (véanse apartados 122, 13, 16 y 17). El Tribunal señala también que en ningún momento del procedimiento ante los tribunales internos apareció que el padre del niño mantuviera contactos regulares con él o que quería reunirse con él en los Estados Unidos. El Tribunal señala igualmente, que el acuerdo de base en virtud del cual el niño se quedaba temporalmente en el domicilio de los abuelos paternos había sido tomado por la demandante, y un año y medio después de la partida de su marido a Estados Unidos, y que mientras duró ese período inicial de ausencia de L. L., la patria potestad había sido ejercida de facto únicamente por la demandante. En vista de estas circunstancias específicas, el Tribunal estima que el rechazo del tribunal regional a admitir la demanda de la demandante de devolución de su hijo, basándose en que se hizo sin el aval de su marido, significaba privarla de ejercer efectivamente sus derechos parentales sobre su hijo a causa de la continua ausencia de su esposo. Tal apreciación por parte del tribunal regional puede, no solo poner en peligro los intereses del padre que ha asumido la responsabilidad de educar al niño, sino llegar al punto de comprometer la seguridad y el bienestar del niño.

Suponiendo incluso que el padre no estuviera de acuerdo con la decisión de su esposa y en su ausencia del hogar del niño, la Ley le permitía interponer un recurso en virtud del artículo 71, párrafo 2, del antiguo CF contra la demandante para resolver la controversia (véase el apartado 3). El Tribunal considera que tal recurso habría permitido al padre defender sus derechos e intereses legítimos, sin impedir los derechos parentales de la madre del niño.

Estos elementos son suficientes para que el Tribunal declare que la decisión del tribunal de distrito no alcanzó un justo equilibrio entre los derechos e intereses legítimos de ambos padres. Además considera que la decisión impugnada no tuvo suficientemente en cuenta los intereses legítimos del niño en todos sus aspectos y no se ha logrado un equilibrio justo entre éste y los derechos e intereses de la demandante.

En su decisión, el tribunal regional consideró que era dudoso que reunir a la demandante y a su hijo fuera en el mejor interés del niño, dado que el establecimiento de un contacto entre la madre y el niño parecía difícil y el vínculo afectivo entre la demandante y su hijo estaba alterado (véase el apartado 24 in fine). El Tribunal observa que la dificultad de mantener el contacto personal, la alienación del niño hacia su madre, eran consecuencias directas de su separación y que los efectos adversos de ésta corrían el riesgo de empeorar con el tiempo. El Tribunal recuerda también que uno de los aspectos del interés del niño es el de mantener los vínculos que le unen a sus padres, salvo en circunstancias excepcionales, donde éstos se hubieran comportado de una manera particularmente indigna (véase el apartado 61). Está claro que el tribunal regional no se basó en ningún hecho que pusiera en duda la calidad de buena madre de la demandante o incluso que pudiera poner en peligro la salud o el bienestar del niño una vez se hubieran reunido.

La decisión del tribunal regional de anular la orden dictada por el tribunal de distrito tuvo como resultado el dejar al niño de la demandante con sus abuelos paternos. El Tribunal considera que el razonamiento de esta decisión no contiene ninguna prueba que permita concluir que el tribunal efectivamente apreció en que medida los abuelos podían garantizar un entorno propicio para el desarrollo físico y emocional del niño. Tal evaluación requería tener en cuenta muchos y diversos factores tales como la edad, estado de salud y recursos materiales de los abuelos, capacidad educativa e intelectual, integridad moral y su comportamiento de cara al niño. En ausencia de cualquier indicación en este sentido, el Tribunal no puede dar por sentado que este aspecto del interés del niño G., tratándose en particular de garantizarle un desarrollo en un ambiente sano, ha sido suficientemente respetado.

Incluso admitiendo que el desafecto del niño hacia la madre pudiera justificar su emplazamiento temporal en casa de sus abuelos paternos, el Tribunal constata que los derechos e intereses legítimos de la demandante no estuvieron suficientemente protegidos. La decisión de tribunal regional no fijó ningún límite temporal de la estancia del niño en casa de los abuelos paternos. Es más, no preveía ninguna medida de contacto personal entre la demandante y su hijo con vistas a preparar una hipotética reunión entre madre e hijo. De esta manera, la demandante se vio privada del contacto con su hijo durante cuatro años, momento en que pudo reencontrarse con él con el permiso de su esposo, ya de vuelta en Bulgaria (véase apartado 26). El Tribunal constata que la ausencia de cualquier medida transitoria con vistas a facilitar el restablecimiento de los contactos entre la demandante y su hijo era debido al fallo en la legislación interna del país en el momento de los hechos: que él supiera, no existía ninguna disposición en la legislación interna que permitiera a la interesada obtener un derecho de visita y de mantenimiento de su hijo contra los esposos T. que conservaban al niño sin tener la patria potestad y sin la autorización explícita de un órgano administrativo o judicial.

En conclusión, después de considerar todas las circunstancias pertinentes del caso, el Tribunal considera que las autoridades estatales no han cumplido con su obligación de adoptar las medidas necesarias para proteger la vida familiar existente entre la demandante y su hijo. Las medidas aplicadas por las autoridades sociales municipales carecieron de la eficacia necesaria que permitiera a la demandante restablecer el contacto con el niño. La decisión del tribunal regional sobre la solicitud de retorno del hijo de la interesada no ha logrado un equilibrio justo entre los diferentes intereses en juego y no se ha tenido suficientemente en cuenta el interés superior del niño. Además, la legislación interna no ofrecía ninguna posibilidad a la demandante de obtener el derecho de visita contra sus suegros después de la decisión del tribunal regional.

Por lo tanto, existió violación del artículo 8 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) .

La demandante alega que fue víctima de un trato discriminatorio por parte de las autoridades judiciales. Invoca el artículo 14 combinado con el artículo 8 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) . Las partes aplicables de los mencionados artículos dictan lo siguiente:

Artículo 14

«El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación».

Artículo 8

«1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

Expone que la decisión del tribunal regional rechazando la devolución de su hijo se basó en consideraciones discriminatorias. Señala que el tribunal nunca hubiera tomado esa decisión si la solicitud de devolución del niño hubiera venido de su padre. Establece que las autoridades judiciales han vulnerado deliberadamente la legislación nacional y han aplicado el derecho común que permite al marido repudiar a su mujer y privarle de cualquier contacto con los hijos del matrimonio.

Al reiterar sus argumentos, expuestos al amparo del artículo 8 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) (véanse los apartados 55 a 57), el Gobierno declara que la situación denunciada por la demandante no puede ser analizada como un trato discriminatorio e invita al Tribunal a rechazar la denuncia, en virtud del artículo 14 en relación con el artículo 8 del Convenio.

El Tribunal recuerda que en el ejercicio de los derechos y libertades garantizados por el Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) , el artículo 14 prohíbe el trato discriminatorio, salvo justificación objetiva y razonable, de las personas en situaciones comparables (véase, entre muchas otras Hoffmann contra Austria [ TEDH 1993, 27] , 23 de junio de 1993, ap. 31, serie A núm. 255-C).

La demandante afirma que el trato discriminatorio en su caso fue la negativa de los tribunales nacionales a entregarle el niño G., lo que no hubiera sucedido si el padre del niño hubiera hecho tal solicitud. Ella alega una diferencia de trato en el disfrute de su derecho al respeto de la vida familiar, que estaría basada en el sexo.

Al revisar la reclamación de la demandante formulada en términos del artículo 8 ( RCL 1999, 1190, 1572) , el Tribunal considera que los tribunales nacionales no supieron encontrar un justo equilibrio entre los distintos intereses en juego en el marco del proceso de devolución del niño G. llevado a cabo por su por su madre. También concluye que la interesada no se benefició de la protección necesaria de su derecho a una familia, como exige el artículo 8 del Convenio (véanse los apartados 66 a 74). El Tribunal no comparte, no obstante, el argumento de la demandante según el cual esta misma decisión supondría un trato discriminatorio basado en el sexo.

Observa, en particular, que en su decisión, el tribunal regional se refirió a las dificultades para establecer un contacto personal entre la madre y el hijo, a la alteración del vínculo afectivo entre la demandante y su hijo y a la ausencia del aval del otro padre, con quien compartía la patria potestad, para la presentación de la demanda de devolución del niño (véase apartado 24) Se deduce que, contrariamente a lo afirmado por la demandante, esta decisión no fue tomada por pertenecer al sexo femenino.

Tampoco considera el Tribunal del argumento según el cual el padre, en situación similar, no habría sido rechazado por los tribunales internos si hubiera demandado la devolución de su hijo. La demandante no ha aportado ninguna prueba que permita concluir que los tribunales internos favorecerían sistemáticamente los intereses del padre en detrimento de los de la madre en caso de separación de la pareja o de conflicto en relación al ejercicio de los derechos parentales.

El Tribunal estima por lo tanto, que no existe ningún elemento de prueba que permita concluir que la situación de la que se queja la demandante esté basada en un tratamiento discriminatorio basado en el sexo. En ausencia de cualquier apariencia de violación del artículo 14 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) combinado con el artículo 8, el Tribunal considera que esta queja carece manifiestamente de fundamento y debe ser rechazada en aplicación del artículo 35.3 a) y 35.4 del Convenio.

El artículo 41 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) dispone,

«Si el Tribunal declara que ha habido violación del Convenio o de sus Protocolos y si el derecho interno de la Alta Parte Contratante sólo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación, el Tribunal concederá a la parte perjudicada, si así procede, una satisfacción equitativa».

No habiendo solicitado la demandante ninguna indemnización, el Tribunal estima que no procede concederle ninguna cantidad por este concepto.

POR ESTOS MOTIVOS, EL TRIBUNAL, POR UNINIMIDAD,

Declara la demanda admisible en cuanto a la queja relativa al artículo 8 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) y en relación al período de separación comprendido entre 2002 y 2008, e inadmisible para el resto;

Declara que ha existido violación del artículo 8 del Convenio.

Hecha en francés y notificada por escrito el 18 de octubre de 2011, conforme a los artículos 77.2 y 77.3 del Reglamento del Tribunal. Firmado: Nicolas Bratza, Presidente – Lawrence Early, Secretario.