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Sentencia núm. Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 01-10-2015

 MARGINAL: PROV2015240161
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo Madrid
 FECHA: 2015-10-01
 JURISDICCIÓN: Militar (Contencioso-Disciplinario)
 PROCEDIMIENTO: Recurso contencioso-administrativo núm.
 PONENTE: Jacobo López Barja de Quiroga

GUARDIA CIVIL: Régimen disciplinario: posterior a la vigencia de la LO 11/1991, de 17 junio: sanciones: por faltas muy graves: separación del servicio: proporcionalidad: existencia: sanción procedente. El TS desestima el recurso contencioso-disciplinario militar contra una Resolución de del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, sobre sanción de separación de servicio.

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados expresados, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil quince.

Visto el presente recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario número 204-37/2015, que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa González García, en nombre y representación del ex Guardia Civil D. Jesus Miguel , bajo la dirección Letrada de D. Juan Jesús Blanco Martínez frente a la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 14 de enero de 2015, en el Expediente Disciplinario número NUM000 , por el que le fue impuesta la sanción disciplinaria de «separación del servicio», por incurrir en la causa prevista en el artículo 7 número 13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Ha sido parte el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que le es propia y han concurrido a dictar sentencia los Magistrados al margen relacionados , bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jacobo Lopez Barja de Quiroga quien, previa deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala.

Con fecha 14 de enero de 2015, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de acuerdo con el informe del Asesor Jurídico General de la Defensa de fecha 12 de enero de 2015, acordó imponer al Guardia Civil D. Jesus Miguel , la sanción disciplinaria de «separación del servicio» en virtud del Expediente Disciplinario nº NUM000 seguido contra el mismo, por incurrir en la causa prevista en el número 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Los hechos que se tuvieron por probados en la resolución citada son los siguientes:

<< 1.- Los acusados Doroteo , Iván , Ramón , Luis Francisco , Bernabe , Fernando y Mario , actuando de común acuerdo tanto en la acción como en el resultado, y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, al menos durante los meses de julio y agosto de 2011 llevaron a cabo las labores oportunas para la introducción en España de un cargamento de hachís procedente de Marruecos y su desembarco en el puerto de isla Cristina, para su alijo y posterior distribución y comercialización a terceros.

Con ese fin tenían establecido un sistema de comunicaciones telefónicas en clave a través de los cuales se informaban acerca de la existencia del cargamento y concretaban las fechas y circunstancias en que se llevaría a cabo la operación de introducción y alijo de la sustancia estupefaciente.

2.- La jefatura y dirección de la acción era ejercida en todo momento por el acusado Iván , quien, huido de la justicia para evitar su ingreso en prisión por la existencia una condena anterior por tráfico de drogas, fijó su residencia en la provincia de Málaga, en concreto en la localidad de Estepona, AVENIDA000 nº NUM001 , URBANIZACIÓN000 , casa nº NUM002 y desde allí mantenía con los acusados Mario , Bernabe y Fernando un permanente contacto tanto de carácter persona, como telefónico, a fin de impartir instrucción y concertar con sus cooperadores los pormenores relativos tanto a la recogida, ocultación y depósito de las grandes cantidades de droga en lugares adecuadas ocupándose asimismo de financiar al grupo y surtirle de adecuados medios materiales tanto como embarcaciones, vehículos y terminales de teléfono móvil, también dos teléfonos satélite.

3.- Por su parte los acusados Mario y Bernabe eran quienes, siempre bajo la supervisión de su jefe, se ocuparon de la preparación de los medios materiales y personales con los que se actuaba, búsqueda de personas para el desembarco de la droga y labores de vigilancia, así como de lograr la cobertura necesaria en el puerto para éxito de las operaciones, coordinando las labores de los demás intervinientes, ocupándose de la preparación y ocultamiento de la semirrígida que en alta mar debería recoger la droga y del yate que recibiría posteriormente el alijo, así como de almacenamiento de la droga, que habría de llevarse a cabo en las instalaciones de los Astilleros Vizmar, sito en Isla Cristina y propiedad, entre otros, del acusado Bernabe (…).

4.- La trama se completaba con la actuación del acusado Doroteo quien había sido captado para estas labores de vigilancia y realización de tares de descarga en las que también participaría los coacusados Mario , Bernabe y Fernando . Doroteo intervino igualmente en la preparación de las embarcaciones para el alijo, y en concreto en la partida de una embarcación semirrígida en la que sus tripulantes emplearon uniformes de Guardia Civil.

5.- De este modo, en la tarde del 21 de agosto de 2011, se procedió por los acusados, actuando cada uno de acuerdo con la función encomendada, al traslado al interior de las instalaciones delos astilleros Vizmar de una embarcación Radman 1250 de nombre Cirueches II que trasportaba 113 fardos que arrojaron un peso neto de tres mil seiscientos veinte kilogramos de hachís.

Esta operación fue en todo momento dirigida, controlada y supervisada por el acusado Iván , quien pagó el precio de compra de esa embarcación. Dicha embarcación venía siendo pilotada por los acusados Ramón y Luis Francisco .

6.- El acusado Íñigo acudió el día 2011, a fin de colaborar en la descarga de los fardos de hachís, para la que había sido llamado por su cuñado Bernabe .

7.- Los acusados Ramón , Luis Francisco , Fernando , Íñigo y Bernabe , fueron detenidos en mismo día 21 de Agosto de 2011 en el lugar de los hechos, dentro de la nave de Astilleros Vizmar en que se encontraba la embarcación cargada con los fardos de hachís. Doroteo fue detenido en las inmediaciones de la nave de los Astilleros, alrededor de la cual venía moviéndose durante las horas previas.

8.- En el interior de la embarcación, que se encuentra intervenida en la causa, fueron halladas dos llaves de arranque de la misma, tras GPS y dos teléfonos satélites, efectos intervenidos como piezas de convicción.

Al Acusado Ramón le fueron intervenidos tres terminales de teléfono móvil, una Blackberry y 860 euros en efectivo, efectos empleados en la realización de la actividad ilícita de la que viene siendo acusado. Al Acusado Luis Francisco le fueron intervenidos cuatro terminales de teléfono móvil y 20 euros en efectivo, efectos empleados en la realización de la actividad ilícita de la que viene siendo acusado. Al acusado Doroteo le fueron intervenidos dos terminales de teléfono móvil y una Blackberry, efectos empleados en la realización de la actividad ilícita de la que viene siendo acusado. También 40 euros en efectivo. Al Acusado Íñigo le fue intervenido un terminal de teléfono móvil empleado en la realización de la actividad ilícita de la que viene siendo acusado. También 50 euros en efectivo. Al acusado Bernabe le fueron intervenidos un terminal de teléfono móvil y una tarjeta de telefonía móvil, efectos empleados en la realización de la actividad ilícita de la que viene siendo acusado. También fue intervenido el vehículo Nissan Navara Pick Up con matrícula …. FYF que venía siendo empleado por el acusado para el, ejercicio de la actividad ilícita a la que se venía dedicando y que figura administrativamente a nombre de Astilleros Vizmar.

9.- El acusado Mario huyó del lugar de los hechos al advertir la presencia policial, y fue detenido posteriormente, el día 30 de Agosto de 2011. En el momento de su detención le fueron intervenidos una Blackberry y un terminal de teléfono móvil, empleados en la realización de la actividad ilícita a la que se viene haciendo referencia.

10.- Previa autorización judicial, el día 30 de Agosto de 2011 se practicaron entradas y registros en sus domicilios.

En la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM003 de Bollullos Par del Condado, propiedad de Mario , fueron hallados un ordenador portátil, adquirido con el dinero procedente de la actividad descrita, un pen drive y dos tarjetas de teléfono móvil, efectos empleados en la realización de la actividad ilícita a la que se venía dedicando.

En la vivienda sita en la URBANIZACIÓN001 de Matalascañas, propiedad de Mario , fueron hallados 4 i-Phones y un terminal de teléfono móvil, efectos empleados en la realización de la actividad ilícita a la que se venía dedicando el acusado.

En las viviendas sitas en la CALLE001 nº NUM004 , escalera NUM005 , portal NUM005 , puertas NUM007 y NUM008 de la localidad de Bollullos Par del Condado, propiedad de Mario , fue intervenido un terminal de teléfono móvil empleado en la realización de la actividad ilícita a la que se venía dedicando el acusado.

En la vivienda sita en la CALLE002 de la localidad de El Rocío, propiedad desconocida pero del que era usuario Mario , fueron hallados 935 euros, procedentes de la actividad ilícita a la que se venía dedicando el acusado.

Asimismo se encuentran intervenidos en las presentes actuaciones el vehículo Nissan Patrol con matrícula …. MPV propiedad del acusado Mario aunque figura administrativamente a nombre de su mujer Clemencia y cuyo uso provisional fue concedido a la Policía Nacional (folio nº 289 de las actuaciones). Dicho vehículo fue empleado en la actividad ilícita a la que se venía dedicando el acusado.

También fueron intervenidos los vehículos Opel Vectra con matrícula …. MYY y Open Movano con matrícula …. TRR que eran propiedad del acusado Mario y que fueron empleados por él en la actividad ilícita a la que se venía dedicando el acusado.

11.- El acusado Iván fue detenido el día 25 de Agosto de 2011 y, previa autorización judicial, se practicó una entrada y registro en su domicilio de la localidad de Estepona, en el que fueron hallados un total de 69 terminales de teléfono móvil y Blackberry, tarjetas de telefonía móvil, un CD con instrucciones para usar un teléfono satélite, 5 GPS, 4 baterías de GPS y un cargador, placas de matrícula, un ordenador portátil y un pen drive, efectos todos empleados en la realización de la actividad ilícita descrita, dos dispositivos de escucha a distancia y una carabina, de los que se servía para proteger el desarrollo de la tarea mencionada, así como dos relojes marca Rólex de loro y un total de 25.544 euros, procedentes de la actividad ilícita a la que se venía dedicando.

12.- La sustancia intervenida arrojó un peso total de tres mil seiscientos veinte kilogramos, debidamente analizada resultó ser hachís con una pureza de entre el 2,06 % y el 8,61 % y estaba destinada al consumo de terceras personas a través de su venta.

La sustancia intervenida está incluida en las listas de la Convención única sobre Estupefacientes de 1961. Un gramo de la mencionada sustancia de hachís alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de seis euros.

13.- Iván fue ejecutoriamente condenado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva en sentencia de 5 de marzo de 2009, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión en la causa nº 29/2008, por la que fue objeto de una requisitoria de busca y captura y fue ingresado en prisión para el cumplimiento.

Doroteo fue ejecutoriamente condenado por sentencia de 18 de abril de 2008 a la pena de tres años de prisión como autor de un delito contra la salud pública por el Juzgado de lo penal nº 1 de Huelva, en la caus 63/08; y por sentencia de 21 de septiembre de 2010 a la pena de 4 años de prisión como autor de un delito contra la salud pública por sentencia dictada por este Tribunal, sección 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva, en el sumario nº 8/2009.

14.- A fin de ocultar su identidad el acusado Iván se valía de un documento nacional de identidad y de un permiso de conducir en cuya elaboración, con ánimo falsario, ha intervenido, documentos en los que figuraban los datos reales de una tercera persona, Luciano , y que muestran la fotograba de Iván , tratándose de un documento simulado el primero y el segundo de un documento original cuyo sistema de obtención se desconoce. Dichos documentos se encuentran intervenidos en las actuaciones.

15.- Iván contaba con el auxilio del acusado Jesus Miguel , Guardia Civil de profesión con TIP NUM006 , quien, aprovechando el acceso que por razón de su cargo tenía a la información policial registrada en la base de datos de la Guardia Civil acerca de la titularidad de los vehículos que eran empleados por los Agentes en el desarrollo de su actividad profesional y desde un terminal informático sito en la Comandancia de la Guardia Civil de Ceuta, desveló parte de esa información, con remisión de los datos de identidad de dos vehículos y sus dueños, al coimputado Iván , cuando éste se la reclamó el día 18 de julio de 2011. Jesus Miguel fue detenido en la ciudad de Ceuta el día 26 de octubre de 2011.>>

Contra dicha resolución sancionadora la representación del Guardia Civil Jesus Miguel presentó escrito en este Tribunal el día 10 de junio de 2015 por el que dedujo ante esta Sala recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario en el que solicita se dicte sentencia estimando los motivos del recurso presentado, dejando sin efecto la resolución que se impugna, anulando la resolución sancionadora impuesta y con carácter subsidiario sustituya la sanción impuesta por la suspensión de empleo por un tiempo de entre seis y dieciocho meses.

De la demanda se dio traslado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado a fin de que contestara a la misma en el plazo de quince días, presentando escrito con fecha 8 de julio de 2015, solicitando se dicte sentencia desestimando la demanda por ser plenamente ajustada a derecho la resolución recurrida.

Admitido y concluso el presente recurso, mediante providencia de fecha 9 de julio de 2015, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 29 de septiembre de 2015 a las 12:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

En cuanto a los hechos probados la Sala se atiene a los que como tales se contienen en la resolución administrativa de fecha 14 de enero de 2015 y que se relatan en el Antecedente de Hecho segundo de esta sentencia.

La Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa González García en nombre y representación del ex Guardia Civil D. Jesus Miguel interpone recurso contencioso disciplinario militar contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 14 de enero de 2015 que impuso a su representado la sanción de separación del servicio; y, lo fundamenta en dos motivos: el primero, por falta de tipicidad y el segundo por falta de proporcionalidad en la sanción impuesta.

El recurrente fue sancionado conforme al artículo 7.13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , que contiene la falta muy grave consistente en «cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio, o cualquier otro delito que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica».

Como señalamos más arriba la primera queja del recurrente se centra en la falta de tipicidad. No obstante, en su escrito de conclusiones reconoce que su representado ha cometido un delito doloso, condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio y que ha causado grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica.

Esta admisión hace innecesario entrar en el examen del presente motivo, si bien escuetamente diremos que no exista duda acerca de la concurrencia de los requisitos típicos de la infracción disciplinaria aplicada, pues se trata de un miembro de la Guardia Civil que es condenado por la Audiencia Provincial de Huelva (sentencia de fecha 21 de junio de 2013 ) por sentencia firme por cometer de forma dolosa un delito de revelación de secretos del art. 417.1 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , el cual en su redacción típica describe el hecho de revelar secretos o informaciones de los que la autoridad o funcionario público tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados. Y, en el presente caso se trataba de datos sobre vehículos de la Guardia Civil que proporcionó a otra persona, con la finalidad de auxiliarle en la labor que ésta hacía; labor por la que ésta última resultó condenada por delito contra la salud pública de tráfico de drogas.

En cuanto al segundo requisito típico, esto es, que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica, esta Sala ya ha declarado reiteradamente que para determinar si ha existido «grave daño» debemos acudir a la sentencia para tener en cuenta el delito en concreto por el que el ahora sancionado fue entonces condenado. En el presente caso lo fue por revelación de secretos. Como dijimos es preciso examinar el delito de que se trata y el hecho probado, lo que significa que no necesariamente la concreción de este elemento está vinculado a la pena impuesta, de forma que no es una exigencia típica que la pena sea privativa de libertad. En otras palabras, el, delito no tiene que estar castigado con pena privativa de libertad, ni tiene que ser de los denominados delitos graves. La gravedad del daño a que se refiere el tipo sancionador va enlazada con la importancia que la sanción por ese delito puede tener para la Administración, los ciudadanos o las entidades sin personalidad jurídica, cuando el autor es un integrante del Cuerpo de la Guardia Civil; pues, sólo así puede entenderse que está infracción (muy grave) disciplinaria abarque también, en su caso, a los supuestos de delitos cometidos por imprudencia. No hay duda de la importancia de la revelación de secretos y de su afectación a los ciudadanos, pero tampoco la hay de la grave afectación que supone para el crédito que la Institución de la Guardia Civil debe merecer a los ciudadanos, el que uno de sus miembros sea condenado por un delito de revelación de secretos, pues es, sin duda, un interés legítimo de la Administración que los que a ella pertenezcan -y con mayor razón si como Agente de la Autoridad deben averiguar y perseguir delitos- no hayan sido condenados por este tipo de conductas. Así pues, este segundo elemento por las razones indicadas, también concurre.

Tampoco puede prosperar el motivo basado en la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, pues como ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia, 180/2004, de 2 de noviembre (RTC 2004, 180) , la « tarea propia de la Guardia Civil es, entre otras, la averiguación de los delitos y la persecución de los delincuentes para ponerlos a disposición judicial. Dijimos entonces respecto de la policía, y ahora debemos reiterar, que la eficacia de este servicio se vería perjudicada si a los encargados de llevarlo a cabo se les pudiera imputar la perpetración de aquellos mismos actos que, en interés de toda la sociedad tienen como misión impedir, pues no cabe disociar totalmente la Ley de las Personas que han de imponen coactivamente su cumplimiento. No se trata, como a veces se ha dicho, de que los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad estén permanentemente de servicio, sino de que éste requiere que aquellos que lo desempeñan no incurran en conductas que ellos mismos han de impedir o cuya sanción han de facilitar cuando son realizados por otros. La irreprochabilidad penal de quienes ejercen funciones policiales es un interés legítimo de la Administración, diferenciado de la dignidad predicable de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, por lo que, al sancionar disciplinariamente a los que han sido objeto de condena penal, no se infringe el principio ne bis in idem ». Así pues, dada la naturaleza de los hechos que dieron lugar a la condena penal, es proporcional a los mismos que la Administración decida que su autor debe ser sancionado con la separación del servicio, pues teniendo en cuenta la importancia que tiene y se reconoce a la irreprochabilidad penal de los funcionarios públicos en general, y con mayor razón a aquellos que tienen por misión la averiguación y persecución de los delitos, es proporcionado que ante la comisión de un delito doloso por parte de un miembro de la Guardia Civil, la respuesta de la administración sea la separación del servicio. Existe plena y proporcionada correlación entre el hecho motivador y la respuesta sancionadora producida.

En definitiva los antecedentes son proporcionales a los consecuentes cuando concurre una igualdad de razón. Por ello, la proporcionalidad implica la igualdad en una serie de razones, y en el caso concurre tal igualdad entre la razón que supone la comisión del delito doloso y la razón que implica la separación del servicio. En efecto, la proporcionalidad exige el cumplimiento de tres controles: a) el control de la adecuación (o idoneidad, lo que, en ocasiones, se conduce a la razonabilidad); b) la necesidad (que, en realidad, principalmente puede aparecer como un problema de opciones legislativas); y, c) la ponderación (que viene a constituir la proporcionalidad en un sentido estricto). Así pues, la proporcionalidad, implica que exista una correlación y adecuación de la sanción con el hecho que la motiva (su gravedad) y con el fin que la justifica. Al respecto suele afirmarse la necesidad de que concurra un equilibrio adecuado. En su examen suele acudirse, por una parte, al bien jurídico tutelado o protegido por la norma, en este caso la irreprochabilidad penal de las personas que ejercen funciones policiales; bien jurídico que supone un fin digno de protección dadas las implicaciones que tiene para la confianza en el sistema de convivencia social. Y, por otra parte, con el autor del hecho, lo que se lleva a cabo mediante el análisis de la culpabilidad, esto es de la imputación concreta a la persona de que se trate.

De manera que, como hemos indicado, la proporcionalidad en el presente caso no ha sido quebrantada y la sanción impuesta cumple con las exigencias del test o de los controles a los que nos hemos referido.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987, 1687) .

En consecuencia,

Desestimar el recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario número 204-37/2015, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa González García, en nombre y representación del ex Guardia Civil D. Jesus Miguel contra la resolución de fecha 14 de enero de 2015 dictada por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, en el Expediente Disciplinario NUM000 , resolución que confirmamos íntegramente.

Se declaran las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jacobo Lopez Barja de Quiroga estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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