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Sentencia núm. Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 02-10-2015

 MARGINAL: PROV2015239826
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo Madrid
 FECHA: 2015-10-02
 JURISDICCIÓN: Militar (Contencioso-Disciplinario)
 PROCEDIMIENTO: Recurso Contencioso-Disciplinario Militar núm.
 PONENTE: Angel Calderón Cerezo

GUARDIA CIVIL: Régimen disciplinario: posterior a la vigencia de la LO 11/1991, de 17 junio: sanciones: proporcionalidad: existencia: separación del servicio: procedencia. El TS desestima el recurso contencioso disciplinario militar interpuesto contra una Resolución del Sr. Ministro de Defensa de , sobre sanción disciplinaria de separación del servicio como autor de una falta muy grave consistente en cometer un delito doloso condenado por sentencia firme que cause grave daño a la Administración y a los ciudadanos.

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados expresados, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil quince.

Visto el presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario 204/26/2015 que ante esta Sala pende, deducido por la Procuradora de los Tribunales Dª Patricia Gómez Pimpollo del Pozo, en la representación procesal que ostenta del Cabo 1º de la Guardia Civil D. Hilario , frente a la Resolución de fecha 25.09.2014 del Excmo. Sr. Ministro de Defensa mediante la que se desestimó el Recurso de Reposición interpuesto por dicho Cabo 1º hoy recurrente, frente a la anterior Resolución sancionadora de fecha 09.05.2014 dictada por la misma Autoridad en el Expediente NUM000 , mediante la que se impuso al recurrente la corrección disciplinaria de Separación del servicio, como autor responsable de la falta muy grave prevista en el art. 7.13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en «Cometer un delito doloso condenado por sentencia firme que cause grave daño a la Administración y a los ciudadanos». Ha sido parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, , bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, quién, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

Mediante orden de proceder del Sr. Director General de la Guardia Civil, de fecha 11.11.2013, se inició el Expediente Disciplinario NUM000 , en averiguación de haber cometido el Cabo 1º de la Guardia Civil D. Hilario la falta muy grave tipificada en el art. 7.13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) . Dicha orden de proceder estuvo precedida del informe de la Asesoría Jurídica de dicho Instituto, emitida con fecha 04.11.2013 a la vista de la recepción del testimonio de la Sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha 26.07.2012 en el Procedimiento Ordinario 02/2010 seguido, contra otros procesados y dicho Cabo 1º, por delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

En el curso de la instrucción del Expediente disciplinario consta la audiencia del encartado quien se acogió a su derecho a no declarar.

Con fecha 28.03.2014 se emitió el preceptivo Pliego de cargos y la Propuesta de Resolución con fecha 11.04.2014 habiendo formulado alegaciones el expedientado a ambos escritos.

Previo informe de la Asesoría Jurídica y de conformidad con la Propuesta de Resolución, el Sr. Director General de la Guardia Civil con fecha 30.04.2014, elevó el Expediente al Excmo. Sr. Ministro de Interior, quien por su parte lo trasladó al de Defensa con su preceptivo informe de fecha 08.05.2014, en el que muestra su conformidad con la imposición de la sanción de Separación de Servicio.

Finalmente, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa de conformidad con el preceptivo informe del Excmo. Sr. Asesor Jurídico General de la Defensa, de fecha 09.05.2014, consideró procedente la imposición al expedientado de dicha sanción disciplinaria, dictando en consecuencia Resolución en tal sentido con fecha 09.05.2014 que fue notificada al encartado con fecha 12.05.2014.

Interpuesto Recurso de Reposición frente a la misma, esta impugnación fue desestimada con fecha 25.09.2014.

La expresada Resolución sancionadora contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

«Que el Cabo 1º D. Hilario resultó condenado en virtud de la Sentencia núm. 269/2012, de fecha 26 de julio de 2012 (JUR 2012, 293916) , dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra , como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causen grave daño a la salud, subgrupo agravado de notoria importancia, imponiéndole la pena de ocho años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.582.984 euros, así como comiso de los efectos que le han sido intervenidos.

Recurrida la Sentencia en casación la Sala Segunda del Tribunal Supremo resolvió no haber lugar a la admisión del recurso de casación interpuesto por el expedientado.

Mediante Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 12 de abril de 2013 , la referida Sentencia fue declarada firme.

En la citada resolución judicial se declaran como hechos probados los siguientes:

<< En los primeros días del mes de enero del año 2010 los procesados Jose Manuel mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, provisto de DNI nº NUM001 – S; Ambrosio , mayo de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad argentina, provisto de pasaporte nº NUM002 ; Esteban mayor de edad, provisto de DNI nº NUM003 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; Hilario , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia provisto de DNI nº NUM004 y Mauricio ( NUM005 ) nacido en Reino Unido, mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 1 de marzo del 2000 como autor de un delito contra la salud pública,s e concertaron entre sí con el fin de organizar la compra en Bolivia y posterior traslado a territorio español de una partida de cocaína, con la ulterior finalidad de venderla dentro de España obteniendo con ello un beneficio económico.

De esta manera, el procesado Jose Manuel fue el encargado de realizar un primer viaje hasta el aeropuerto de Viru Viru, en la ciudad Boliviana de santa Cruz de la Sierra, donde contrataría con los vendedores de la cocaína, a los cuales llegaría gracias a la intermediación del también procesado Mauricio .

Los procesados Hilario y Esteban , además de colaborar en el diseño, organización del viaje y envío de la droga, aportaban junto, con Jose Manuel , el dinero necesario para la adquisición de la droga en su origen.

En ejecución del plan anterior, a las 10,00 horas del día 30-01-2010, Jose Manuel tomó desde el aeropuerto de Oporto (Portugal) a donde viajó en el vehículo de su propiedad Mercedes Benz con matrícula …. WSB conducido por el también procesado Jesús Luis , el vuelo nº NUM006 con destino San Paulo (Brasil) desplazándose desde allí al aeropuerto de Viru Viru en la ciudad boliviana de Santa Cruz de la Sierra para, según lo planeado, cerrar el trato y los pormenores de la compra, de cocaína, regresando al aeropuerto de Oporto, después de varias escalas, en la tarde del día 10 de febrero del 2010, adonde acudió nuevamente el procesado Jesús Luis a recogerle.

Del transporte hasta España de la cocaína convenida en Bolivia se encargó el también procesado Ambrosio con residencia en Santa Cruz de la Sierra (Bolivia) a quien, con el fin de asegurar el transporte y evitar riesgos derivados de un eventual control policial, se le hicieron reservas para los vuelos desde Santa Cruz de la Sierra a Madrid los días 3,5,7 y 16 de marzo del 2010, viajando finalmente el día 7, de marzo del 2010, con salida a las 6 horas y llegada al aeropuerto de Madrid-Barajas a las 9 horas del día 8 de marzo de 2010. Una vez en Madrid, Ambrosio tomó un autobús con destino a Vigo, a donde llegó a las 18.10 horas del día 8 de marzo de 2010.

Para recoger la droga en Vigo se desplazaron a la estación de autobuses de esta ciudad los procesados Jose Manuel y Mauricio , abandonando el primero de ellos el lugar al comprobar la llegada del autobús y encargándose Mauricio de acompañar a Ambrosio a una cafetería cercana, donde fueron detenidos por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía que se encontraban controlando la llegada de la droga con mandamiento de entrega vigilada autorizado por el Juzgado de Instrucción número Tres de Vigo en DP. 1360/10.

A Ambrosio se le ocupó en el momento de su detención, entre otras cosas, una bolsa de mano en cuyo interior fue hallada una cantidad de sustancia estupefaciente que debidamente analizada por el organismo competente de Sanidad Exterior de la Subdelegación del gobierno de Pontevedra resultó ser cocaína con un peso neto de 9,765 kilos, una riqueza media del 65,57% y un valor en el mercado ilícito de 791.492,10 euros, que, los imputados pretendían introducir en el mercado ilícito del consumo de cocaína mediante su venta, obteniendo con ello un beneficio económico.

Igualmente le fueron ocupados dos teléfonos móviles Nokia con IMEI NUM007 y Samsung con IMEI nº NUM008 que el mismo utilizaba para la actividad ilícita de narcotráfico y 1000 dólares en efectivo, que se le habían entregado para financiar la actividad ilícita en la que fue detenido.

En el momento de su detención el procesado Mauricio portaba dos teléfonos móviles, Samsung con IMEI NUM009 número de abonado NUM010 y Samsung con IME NUM011 que el mismo utilizaba para la actividad ilícita de narcotráfico.

Al procesado Jose Manuel se le ocuparon en el momento de su detención dos teléfonos móviles utilizados por el mismo para esta actividad ilícita; Samsung con IMEI NUM012 y Nokia con IMEI NUM013 . Posteriormente en el registro que se practicó en su domicilio se le encontraron también otros teléfonos móviles utilizados para el mismo fin, Nokia con tarjeta SIM NUM014 , Motorola con tarjeta SIM NUM015 y Nokia con tarjeta SIM NUM016 , nº de abonado NUM017 , además de una pistola detonadora marca Blow modelo F92 con número de serie NUM018 recámara para cartuchos de 9 mm detonantes, propulsores o con carga de gas irritante, para la que no se precisa licencia de uso.

En el registro efectuado en el domicilio del procesado Hilario se encontraron, entre otros efectos, dos teléfonos móviles marca Nokia con número de IMEI respectivamente NUM019 y número de abonado NUM020 y con IMEI NUM021 que el procesado utilizaba para la comisión de estos hechos.

En el registro efectuado en el domicilio del procesado Esteban se encontraron, (entre otros efectos que le han sido devueltos) el teléfono móvil Nokia N97 con IMEI NUM022 número de abonado NUM023 que el procesado utilizaba para la comisión de estos hechos.

En el momento de la detención del procesado Jesús Luis , éste portaba 695 euros en moneda fraccionada, un teléfono móvil marca Samsung Omnia. En el registro practicado en su vivienda se ocupó un teléfono móvil Samsung SGHD900, un teléfono móvil marca Samsung SGHD500 y la cantidad de 1500 euros.

Los acusados Ambrosio , Jose Manuel y Mauricio permanecen privados de libertad por esta causa desde el 08-03-2010.

El acusado Hilario se encuentra privado de libertad desde el 13-03-3010>>.»

Contra la Resolución confirmatoria del Recurso de Reposición, la Procuradora Sra. Gómez Pimpollo del Pozo en la representación causídica del sancionado, interpuso Recurso Contencioso – Disciplinario Militar Ordinario. Tras lo cual se reclamó de la Administración el procedimiento sancionador, y una vez recibido se dió traslado del mismo a la parte recurrente para la formalización en quince días de la correspondiente demanda.

Con fecha 21.04.2015 se presentó escrito de demanda por dicha representación procesal, basada en las siguientes alegaciones.

Primera. – Caducidad del expediente sancionador, según lo previsto en el art. 65 de la LO. 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Segunda. – Falta de motivación de la Resolución sancionadora, con infracción de lo dispuesto en los arts. 47.1 y 19 de dicha Ley Orgánica.

Tercero. – Procedencia de la recusación en su día deducida frente a la Sra. Instructora del Expediente disciplinario.

En el Suplico de la demanda se solicitó la declaración de la alegada caducidad del procedimiento; subsidiariamente la apreciación de causa de recusación en la Sra. Instructora del procedimiento sancionador, con retroacción de las actuaciones para nombramiento de nuevo Instructor encargado de la tramitación del expediente, y por último, sustitución por la Sala de la sanción impuesta de Separación del Servicio por la de suspensión de empleo o pérdida de puestos en el escalafón, en grado mínimo.

Mediante Otrosí se solicitó el recibimiento a prueba, que previa resolución de la Sala, ha versado sobre su último destino efectivo en la Comandancia de Ciudad Real y aportación del Expediente de determinación de insuficiencia de condiciones psicofísicas que se siguió al recurrente con nº NUM024 .

Asimismo mediante Otrosí se solicitó la suspensión de la ejecución de la sanción impuesta, pedimento que fue denegado según providencia de fecha 22.04.2015.

Dada traslado de la demanda a la Abogacía del Estado, esta parte contestó a la misma mediante escrito de fecha 05.05.2015 interesando la desestimación de las tres alegaciones impugnatorias oponiéndose asimismo a la práctica de la prueba solicitada.

Tanto la representación del actor como la Abogacía del Estado presentaron escritos de conclusiones, respectivamente en fechas 17 y 28.07.2015.

Mediante proveído de fecha 03.09.2015 se señaló el día 30.09.2015 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso; acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Se aceptan y dan por reproducidos los que como tales se recogen en la Resolución sancionadora a que el presente Recurso se contrae.

Siguiendo el orden de las alegaciones establecido por el actor, nos ocupamos en primer lugar de la relativa a la caducidad del procedimiento sancionador ( art. 65.1 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil).

Existe coincidencia entre el demandante y la Abogacía del Estado en que habiéndose iniciado el Expediente Disciplinario con fecha 11.11.2013, el plazo semestral previsto en aquel precepto concluyó el día 11.05.2014, y que la notificación de la resolución sancionadora se produjo el siguiente día 12 de mayo.

Por dos razones debe desestimarse esta pretensión. La primera porque, como advierte el Ilustre representante de la Administración, se está en el caso regulado expresamente en el art. 43.2 LO 12/2007 , de prórroga del último día del plazo cuando éste sea inhábil al primer día hábil siguiente; circunstancia que ahora concurre porque notoriamente el día 11.05.2014 fue domingo, con lo que la notificación el siguiente día hábil debe considerarse realizada tempestivamente.

En segundo lugar y a mayor abundamiento, del plazo semestral de caducidad procedería deducir el tiempo legalmente previsto ( arts. 77 ; 29 y 83.2 ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) ) para la tramitación y decisión denegatoria de la recusación de la Instructora, instada por el expedientado el 25.11.2013 y resuelta el 20.12.2013. Ello según los plazos establecidos en aquella normativa supletoria de la LO 12/2007, como tenemos declarado en nuestras Sentencias 22.01.2013 (RJ 2013, 1812) y 28.02.2014 .

Se queja el demandante en esta segunda alegación de falta de respuesta en la Resolución sancionadora, o bien de motivación insuficiente de la misma, respecto de todas las cuestiones suscitadas por esta parte en el procedimiento sancionador, citando como infringido el art. 47.1 de la reiterada LO. 12/2007 (RCL 2007, 1909) .

En concreto se denuncia en este apartado, en primer término, no haberse resuelto sobre la alegada caducidad «aunque fuera para desestimarla». En segundo lugar por falta de la debida motivación sobre la proporcionalidad de la sanción impuesta de Separación del Servicio, descartándose otras posibles correcciones también previstas para las faltas muy graves, con infracción de lo dispuesto en el art. 19 de la reiterada LO. 12/2007 , sin haberse referido el actor a la tipicidad de la conducta. Y en tercer lugar, se aduce no haberse pronunciado la Resolución objeto de Recurso sobre la existencia de un previo expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas instado por quien ahora recurre.

Las anteriores quejas carecen de fundamento y deben rechazarse por las siguientes razones:

a) En cuanto al alegato de caducidad del procedimiento, éste ya fue resuelto en sentido desestimatorio por la Resolución sancionadora de 09.05.2014, que se remite al informe-propuesta previamente emitido por la Asesoría Jurídica General de la Defensa. En dicho informe, asumido por el Sr. Ministro del Departamento, se razona en los términos aducidos ahora por la Abogacía del Estado, sobre aplicación al caso de lo dispuesto en el art. 43.2 LO. 12/2007 , sobre prórroga del último día inhábil del plazo al siguiente día hábil.

Sin que la misma alegación de caducidad, ya denegada, se reprodujera por el sancionado en el Recurso de Reposición.

b) Sobre la proporcionalidad de la sanción impuesta de Separación del Servicio se pronuncian, extensa y razonadamente, tanto la dicha Resolución sancionadora como la confirmatoria en Reposición. No se trata de una aplicación mecánica de idéntica respuesta a todos los casos de condena penal por delito doloso, sino de lo ajustado que resulta a la entidad del hecho (la condena penal por delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes que causen grave daño a la salud, y agravación de notoria importancia, con pena de ocho años de prisión y multa de 1.582.984 euros), y a la culpabilidad del autor; y ello a base de razonamientos que coinciden con la doctrina constitucional ( STC. 180/2004, de 2 de noviembre (RTC 2004, 180) , por todas) y la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencias 29.06.2009 (RJ 2009, 6226) ; 23.03.2012 ; 19.05.2015 ; 25.05.2015 ; 29.05.2015 y 02.06.2015 (RJ 2015, 3849) ), también sobre el despliegue de la motivación reforzada que venimos exigiendo en los supuestos en que se imponga la más grave e irreversible de las sanciones disciplinarias, que por sus efectos no es susceptible de la graduación individualizadora a que se refiere el art. 19 LO. 12/2007 , ( Sentencias 07.05.2008 ; 06.07.2010 (RJ 2010, 4322) ; 10.11.2010 ; 08.06.2011 ; 19.05.2015 ; 15.06.2015 ; 30.07.2015 , entre otras).

c) Tampoco asiste la razón al actor en el extremo correspondiente a la existencia de Expediente seguido por insuficiencia o pérdida de condiciones psicofísicas para continuar en el servicio activo. En la Resolución desestimadora del Recurso de Reposición, se destaca que aquel Expediente fue decidido por Resolución de la Subsecretaria de Defensa de fecha 14.01.2014, en el sentido de «declarar la utilidad para el servicio con limitación para ocupar destinos que supongan trabajar en ambientes ruidosos, servicios de armas, nocturnos y misiones internacionales del Cabo 1º DON Hilario «, con lo que la anterior decisión no impidió la continuación del trámite del Expediente Disciplinario nº NUM000 , en que se acabó sancionando a dicho Cabo 1º con la consiguiente pérdida de la condición de Guardia Civil y de militar de carrera, según lo dispuesto en el art. 88 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre (RCL 1999, 2927) , de Régimen de Personal de la Guardia Civil .

La última de las alegaciones, que versa sobre la que se dice improcedente desestimación de la recusación de la Sra. Instructora, se ofrece huérfana de argumentación. El expedientado formuló tal recusación mediante escrito de fecha 25.11.2013, aludiendo genéricamente a las causas previstas en los art. 28.2 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y 53 de la Ley Procesal Militar (RCL 1989, 856) , sin concretar otro extremo que el concerniente a que no habiéndose incorporado en ningún momento a su último destino oficial en la Comandancia de Guadalajara, por baja médica producida en su anterior destino de Ciudad Real, la Sra. Instructora desconocía sus antecedentes e historial profesional para poder valorarlos en el Expediente; alegación tan escueta que mereció la desestimación por falta de fundamento según Acuerdo del Director General de la Guardia Civil de fecha 20.12.2013.

Se reproduce ante este Tribunal la misma pretensión recusatoria con la misma falta de consistencia, lo que no es óbice para que el actor solicite ahora tan injustificadamente la nulidad radical de aquel acuerdo desestimatorio.

Nuestra escueta respuesta, en función de lo alegado, no puede ser otra que la de rechazar la renovada recusación imaginaria, no solo porque no se concreta la causa legal que fuera aplicable, de estricta interpretación por otra parte, sino porque en ningún momento se alude siquiera en qué medida se hubiera podido haber afectado la objetividad e imparcialidad de la actuación instructora, por la razón que se menciona de no haberse incorporado efectivamente el sancionado a su último destino por baja médica.

Con desestimación de las anteriores alegaciones y del Recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987, 1687) .

En consecuencia,

Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario 204/26/2015, deducido por la representación procesal del Cabo 1º de la Guardia Civil D. Hilario , frente ala Resolución del Sr. Ministro de Defensa de fecha 25.09.2014 que confirmó en Reposición la anterior Resolución ministerial de fecha 09.05.2014, recaído en el Expediente Disciplinario NUM000 , mediante la que se impuso a dicho Cabo 1º hoy recurrente la sanción disciplinaria de Separación del Servicio, como autor responsable de la falta muy grave tipificada en el art. 7.13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en «Cometer un delito doloso condenado por sentencia firme que cause grave daño a la Administración y a los ciudadanos»; Resolución que confirmamos por ser ajustada a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio a la Autoridad sancionadora en unión de las actuaciones que en su día se enviaron a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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