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Sentencia núm. Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 05-12-2014

 MARGINAL: RJ20146275
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo Madrid
 FECHA: 2014-12-05
 JURISDICCIÓN: Militar (Penal)
 PROCEDIMIENTO: Recurso núm.
 PONENTE: Jacobo López Barja de Quiroga

DELITOS CONTRA LA EFICACIA DEL SERVICIO: MUERTE POR IMPRUDENCIA: EXISTENCIA: mecánico arrollado por vehículo con motor en marcha en cuyos bajos se encuentra verificando una reparación: imprudencia grave de conductor que sin recibir la orden y sin avisar inicia la marcha: falta de incidencia de la actuación del cabo que ordena parar el vehículo para la verificación no ordenando parar el motor al no tener esto último nada que ver. El TS desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia condenatoria por delito contra la eficacia en el servicio con resultado de muerte en su modalidad negligente.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil catorce.

Visto el presente recurso de Casación 101-57/2014, que ante esta Sala pende interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Iglesias Pérez en representación procesal que ostenta del recurrente Cabo 1º del Ejército del Aire D. Alonso , bajo la dirección Letrada de Dª. Antonia Rubio Bernardeau, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero de Madrid de fecha 17 de junio de 2014 , en el Sumario número 11/13/11, por el que se condena al hoy recurrente a la pena de «nueve meses de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con el efecto de pérdida de tiempo para el servicio», como autor de un delito «contra la eficacia en el servicio con resultado de muerte en su modalidad negligente » tipificado en el artículo 159.2 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) . Ha sido parte el Excmo. Sr. Fiscal Togado en la representación que le es propia, y han concurrido a dictar sentencia los Magistrados al margen relacionados bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jacobo Lopez Barja de Quiroga quien, previa deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala.

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

<< PRIMERO .- PROBADOS Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE, Que, el día 8 de enero de 2010, el Cabo Felipe y el Soldado Leovigildo -ambos en comisión de servicio en la Base FSB de Herat (Afganistán)- sobre las 16.00 horas, procedieron, en el taller del segundo escalón, a reparar el retén exterior de la rueda trasera derecha del BMR M1, matrícula IY-….-TI . Una vez realizada la reparación, el citado Cabo lo comunicó a la EZAPAC. indicando la necesidad de realizar una prueba de verificación para comprobar la corrección de la reparación efectuada. Para tal fin acudieron el acusado, en calidad de conductor del antedicho vehículo, y el Cabo Piernas, que hacía de guía; solicitando el Cabo Felipe , del primero de ellos, que diesen una vuelta con el vehículo y que al regreso lo llevaran al taller al objeto verificar la reparación efectuada, procediendo, acto seguido, el conductor, a cumplimentar lo requerido.

SEGUNDO .- PROBADOS Y EXPRESA E IGUALMENTE SE DECLARAN, Que, durante el trayecto el acusado recogió a dos personas que se encontró por el camino. Posteriormente, ya de regreso, el Cabo Felipe , acompañado del Soldado Leovigildo , en la vía de circulación y fuera de talleres, hizo señales al conductor del BMR mediante las que le indicó que parase el vehículo en el margen derecho de la calle. Una vez detenido, con el freno de mano activado y el motor encendido, el Cabo Felipe informó al acusado que iban a proceder a comprobar que el retén reparado no tuviera pérdida, para lo cual se introducirían debajo del BMR y que tras la comprobación podría llevarse el vehículo, el conductor vio a los dos mecánicos dirigirse por la derecha a la parte posterior del BMR, «suponiendo lo hacían hacia la rueda reparada», si bien llega un momento en el que pierde el contacto visual por las características del vehículo. LLegados a la parte trasera del BMR, el Cabo mecánico y el Soldado Leovigildo , proceden a realizar la verificación anunciada, introduciéndose ambos debajo del vehículo de la siguiente manera: el primero por la cara interior de la rueda derecha en sentido transversal y el soldado cruzado entre las ruedas trasera y central derecha. con la cabeza en el interior y las piernas en el exterior del vehículo. Mientras realizan esta actividad el motor del BMR continúa encendido al no haber sido parado por el conductor.

TERCERO .- PROBADOS Y EXPRESA Y DE LA MISMA MANERA SE DECLARAN, Que, el MBMR estuvo detenido unos veinte minutos con el motor en marcha, durante ese tiempo el Cabo Felipe verificaba la reparación e instruía al Soldado Leovigildo sobre la actividad que estaban realizando. Por su parte, el guía del BMR, aprovechó la presencia en el lugar del Brigada armero para comprobar, en el interior del vehículo, el buen funcionamiento de la cámara térmica que había sido reparada hacía poco, lo que impidió que tuviera visión de lo que sucedía en el exterior. De otro lado, el acusado permanecía en la plataforma superior, sin visión de lo que sucedía en la parte trasera, si bien percibía voces provenientes de la misma. Transcurrida la verificación de la antedicha cámara térmica y tras unos minutos de espera, sin mediar aviso de los mecánicos, el acusado solicito del guía que abriera la puerta de acceso de vehículos al recinto del RACP, por lo que salió por la plataforma superior del BMR, se bajó por su parte anterior y se dirigió, de espaldas al vehículo, hacia la puerta de abrir. Es en ese momento cuanto, con el BMR iniciando la marcha, el guía escucha unos gritos de dolor, girando la cabeza y viendo como el Cabo Felipe con las manos arriba gritaba que parara, advirtiendo de ello inmediatamente al conductor que detuvo el vehículo, bajó del mismo y se dirigió a su parte trasera, apreciando que el Soldado Leovigildo había sido arrollado por las ruedas del BMR. El mecánico atropellado fue asistido, en un primer momento, por el Cabo 1º Alonso y, posteriormente, por los servicios médicos de la Base, no obstante falleció de forma inmediata a consecuencia del hecho luctuoso.

CUARTO .- PROBADOS E IGUALMENTE Y EXPRESAMENTE SE DECLARAN, Que por estos hechos la esposa del fallecido y sus padres fueron indemnizados por la aseguradora CHARTIS EUROPE S.A. con las respectivas cantidades de 164.678,78 € y 9.686,99 € -cada uno de los ascendientes-. >>

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

<< DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, D. Alonso , como autor de un delito contra la eficacia en el servicio con resultado de muerte en su modalidad negligente, tipificado en el artículo 159.2 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con el efecto de pérdida de tiempo para el servicio, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad, como arrestado, detenido o preso preventivo, por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles. >>

Notificada en forma la anterior sentencia la representación procesal del Cabo 1º del Ejército del Aire D. Alonso , presentó escrito con fecha 30 de julio de 2014 en el que anunciaba su intención de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia, el cual se tuvo por preparado mediante Auto de fecha 8 de agosto de 2014 del Tribunal sentenciador, que ordenó al propio tiempo la expedición de las certificaciones prevenidas en el artículo 861 de la LECrim (LEG 1882, 16) ., el emplazamiento de las partes para comparecer ante esta Sala en el plazo improrrogable de quince días, así como la continuación del procesado en situación de libertad provisional.

Con fecha 10 de octubre de 2014 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo escrito del Procurador D. Jesús Iglesias Pérez, en la representación indicada, interponiendo el recurso de casación anunciado, en base a los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo de los números 1 y 2 del artículo 849 de la LECrim (LEG 1882, 16) , por indebida aplicación del art. 852 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) , al considerar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el art. 24.1 de la Constitución, en relación con el art. 9.3 referente a la interdicción de la arbitrariedad y el art. 120.3 relativo a la motivación de las sentencias y el art. 1902 del CC (LEG 1889, 27) en cuanto a la extensión de la culpa.

Segundo.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim . en cuanto infracción de un precepto del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , el art. 159, párrafo 2 º, en el que se tipifica el delito contra la eficacia en el servicio, en su modalidad de negligencia profesional en acto de servicio con resultado de muerte.

Tercero.- Por infracción del art. 849.2 de la LECrim .

Dado traslado del recurso interpuesto al Excmo. Sr. Fiscal Togado, dentro del plazo concedido presentó escrito con fecha 23 de octubre de 2014, solicitando la desestimación del recurso interpuesto por la representación del recurrente, y la confirmación en todos sus extremos de la resolución combatida.

Admitido y concluso el presente recurso, mediante providencia de fecha 4 de noviembre de 2014, y no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni considerándolo necesario la Sala, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 2 de diciembre siguiente a las 11:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

En la sentencia recurrida no se determina que clase de imprudencia se imputa al recurrente y ello imposibilita saber si la imprudencia es considerada grave o leve (o incluso, profesional). La sentencia de instancia únicamente se refiere a «un delito contra la eficacia del servicio con resultado de muerte en su modalidad negligente, tipificado en el art. 159.2 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) »; y en sus fundamentos legales se refiere a la «negligencia del acusado», sin mayor concreción. En el momento de individualizar la pena, junto a la afirmación de que «la negligencia del acusado en su actuación es evidente», añade que «existe un elemento concurrente que es la actuación del Cabo Felipe (…) lo que hace, a nuestro entender, que la pena solicitada por el Ministerio Fiscal para el acusado sea excesiva». En otras palabras, parece que considera que la actuación del Cabo Felipe es también negligente, pues se refiere a que su actuación se realizó «sin unas medidas adecuadas de seguridad». No podemos compartir esta argumentación, pues también es evidente que en un delito imprudente no existe participación, pues en su caso, cada persona es autora de un delito imprudente (concepto unitario de autor); y, además, la culpa ajena no legitima la propia. De manera que es preciso insistir en que debe calificarse la imprudencia para realizar adecuadamente la subsunción en las normas que aparentemente vienen en aplicación. Una vez realizado esto ya podremos considerar, en su caso, las diversas circunstancias que en concreto concurran.

Ahora bien, y sin perjuicio de lo que venimos diciendo, teniendo en cuenta la prohibición de la reformatio in peius , hemos de partir de la sentencia de instancia y, en modo alguno cabe su modificación en perjuicio del recurrente.

El recurrente interpone el recurso basado en tres motivos: el primero, al amparo de los arts. 849.1 º y 2 º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635) por considerar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la CE (RCL 1978, 2836) ); el segundo motivo al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 159 párrafo 2º del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) ; y, el tercero por infracción del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El primer motivo de casación, con independencia de las normas que cita y que ya indicamos, en realidad lo interpone por considerar infringido el derecho a la presunción de inocencia, o bien por el art. 849.2 por error en la apreciación de la prueba. En todo caso, el motivo ha de ser desestimado, pues el error en la apreciación de la prueba ha de fundarse en documentos que sean literosuficientes y el recurrente se refiere en su motivo a declaraciones testificales; éstas no son documentos y por lo tanto no es posible considerar infringida la ley en razón al art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) . Y, desde el punto de vista de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, repetidamente hemos dicho que este derecho no se ha violentado cuando existen pruebas de cargo válidamente obtenidas y, en el presente caso, a tal efecto, en el acto de la vista además del interrogatorio del inculpado se recibió declaración sobre los hechos a siete personas más (al respecto debemos partir de lo que nos señala el Tribunal en la sentencia en lo que denomina «fundamentos de convicción», en los que el Tribunal de instancia relata los dichos de los testigos, sin perjuicio del contenido completo de las declaraciones que aparecen en la grabación de audio del acto del juicio oral). Y, de todo ello se concluye que la apreciación del Tribunal no ha sido ilógica ni irracional ni arbitraria, por lo que ha de afirmarse que no ha sido conculcado el derecho a la presunción de inocencia, sino que al contrario la citada presunción ha sido desvirtuada por la concurrencia de prueba de cargo que permite la declaración de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

El segundo motivo del recurso de basa en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) por infracción del art. 159.2 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) . Así pues, esta vía casacional parte de la intangibilidad de los hechos probados y la queja ha de ir referida a la incorrecta subsunción de dichos hechos en el tipo delictivo aplicado. El motivo también ha de ser desestimado.

El homicidio imprudente requiere una acción evitable que genere un peligro jurídicamente desaprobado y, por tanto, que supere el límite del riesgo permitido y que concurra un resultado de muerte que sea imputable objetivamente a la indicada acción. El tipo objetivo se forma con la acción descrita en el art. 159.1, esto es, la realización imprudente de una acción que suponga una extralimitación en la ejecución de un acto de servicio de armas reglamentariamente ordenado, que produzca una muerte (lesiones o daños). Por consiguiente, el tipo objetivo supone una extralimitación, lo que significa la realización de una acción que suponga un exceso en la utilización o ejecución de las órdenes recibidas, o en las facultades o atribuciones que tenga conferidas. Así pues, el tipo objetivo implica que haya existido una acción de extralimitación en la ejecución de un acto de servicio que genere un peligro jurídicamente desaprobado, lo que significa, que la acción ha de superar el límite del riesgo permitido, pues esto ya es suficiente para afirmar que tal peligro está jurídicamente desaprobado; y, al respecto, esto es, para considerar que el peligro creado está jurídicamente desaprobado, es preciso examinar si ha existido una infracción del deber de cuidado. Para examinar la existencia de dicha infracción deberá considerarse la previsibilidad tanto la objetiva como la subjetiva – esto es, la evitabilidad individual-. En el presente caso, la infracción del deber de cuidado aparece desde el momento en que con conocimiento de que una vez detenido el vehículo «iban a proceder a comprobar que el retén reparado no tuviera pérdida»; incluso el hecho probado afirma que le dijeron al conductor del BMR que se iban a introducir debajo del vehículo, y que después de transcurridos veinte minutos, sin esperar a que se le comunicara que podía iniciar la marcha, el conductor la inició arrollando al soldado Leovigildo . Sin duda estos hechos suponen una acción de extralimitación en las órdenes recibidas. Además, será preciso examinar si tal acción es imprudente. Tal acción implica la creación de un peligro que está jurídicamente desaprobado, desde el momento que excede del límite del riesgo permitido al suponer la infracción del deber de cuidado más elemental, pues si le ordenan parar para verificar la reparación, y salen a comprobar la reparación de un retén de una rueda, el cuidado mínimo exigible es esperar a que le den la orden de iniciar la marcha o, al menos, preguntar si ya puede hacerlo; en definitiva infringe la norma de cuidado desde el momento en que en su actuación no pone todo el cuidado que las circunstancias exigen. En la concreción de la evitabilidad, debe realizarse una comparación entre la acción realizada y la que exigía el deber de cuidado que hubiera debido realizar, conforme al baremo del hombre medio; la norma de cuidado imponía no iniciar la marcha hasta recibir la orden o, desde luego, cerciorarse de que podía hacerlo sin generar riesgo alguno; y, lo que el conductor hizo fue precisamente lo contrario: iniciar la marcha sin recibir la orden y sin comprobar que podía hacerlo sin generar ningún peligro. De manera que con su acción de iniciar la marcha sin recibir la orden (cuando previamente había recibido la de parar para comprobar la reparación) de iniciar la marcha, el conductor ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado y el resultado de muerte es precisamente la concreción de dicho peligro.

En el presente caso ningún problema se plantea en relación con la evitabilidad individual, que exige la comparación entre la acción realizada y la que hubiera debido realizar teniendo en cuenta, en su caso, los conocimientos especiales del autor, pues, se trataba del conductor del BMR con conocimientos respecto a su conducción y sin que concurra cuestión alguna respecto a la necesidad o no de conocimientos especiales en el autor para la realización de la acción, ni si concurrían o no en el autor tales conocimientos especiales.

El sujeto debe advertir el riesgo. Iniciar la marcha en tales circunstancias puede llevar a suponer que era consciente del riesgo. Pero, aunque partamos del supuesto contrario, esto es, de que desconocía el riesgo, no por ello la conducta carece del desvalor de acción necesario a los efectos penales, pues en tal caso lo que ocurre es que el autor infringe el deber de advertir el riesgo que genera con su acción.

La gravedad de la imprudencia se determina: por la importancia de los bienes jurídicos puestos en peligro y por la posibilidad en el caso concreto de producir el resultado, siempre que sigamos una teoría normativista puramente objetiva, en la que se prescinde del criterio de la infracción del deber de cuidado; y si seguimos una doctrina subjetivista, entonces ha de tenerse en cuenta, la mayor o menos distancia entre la acción o la omisión que imponía la norma de cuidado y la acción o la omisión que se realizó; y, naturalmente por la ausencia de alguna razón que justifique la infracción del deber de cuidado. De manera que cuando el autor genera un riesgo para un bien jurídico importante, con la alta posibilidad de producir el resultado, la imprudencia ha de considerarse grave, sin que sea necesario ningún otro dato; si mantenemos el punto de vista subjetivista, añadiremos que en la ponderación de la gravedad se considerará la distancia entre la acción que exigía la norma de cuidado y la que realizó. En el presente caso, cualquiera que sea la opción objetivista o subjetivista por la que se opte el resultado a que se llega es el mismo: por todo lo dicho, la imprudencia ha de considerarse grave.

Por último, ha de indicarse, pues el recurrente hace expresa y reiterada referencia a la conducta del cabo Felipe , que la actuación del citado cabo carece de toda incidencia en la imputación del resultado. Hipotéticamente -pues no se le juzga en modo alguno- la infracción del deber de cuidado que el recurrente le imputa no excedió del límite del riesgo permitido, y desde luego no puede afirmarse que el resultado (el fallecimiento) sea la concreción del peligro generado por su acción. El fallecimiento no es la concreción, en el caso concreto, de realizar la labor de verificación de la reparación con el motor en marcha, por lo que el que no diera la orden de parar el motor nada tuvo que ver. Reiteramos que el fallecimiento fue la concreción de la acción del conductor, que sin orden alguna al respecto y sin avisar y sin verificar que podía hacerlo sin generar peligro alguno, inició la marcha creando un importante riesgo para la vida de las personas que estaban verificando la reparación realizada en el retén de la rueda.

El último motivo del recurso se interpone al amparo del art. 849.2 de la LECrim (LEG 1882, 16) ., sin embargo no se indica documento literosuficiente alguno del que pueda considerarse la existencia de algún error en la valoración de la prueba. En este motivo, el recurrente realiza unas argumentaciones sobre el control de la adopción de las medidas de seguridad, por lo que nos remitimos a lo que al respecto ya hemos indicado anteriormente. Únicamente añadir (aunque como dijimos nada tiene que ver con la vía del art. 849.2 de la LECrim .) que según la argumentación del recurrente, al cabo mecánico era a quien incumbía exclusivamente el control de las medidas de seguridad porque le correspondía el mando efectivo; pues bien partiendo del presupuesto del recurrente y de que el cabo dio la orden de parar el vehículo porque se iba a verificar la reparación, es evidente que hasta que él no diera la orden de iniciar la marcha ésta no debía realizarse. El mayor control era tener el coche parado (aunque el motor estuviera en marcha) y quien incumplió la orden, y generó un peligro jurídicamente desaprobado, pues infringió el deber de cuidado exigible, fue el conductor del vehículo. Es evidente que los que verificaban la reparación actuaban en la confianza de que el conductor no iniciaría la marcha hasta que recibiera la orden correspondiente. Por ello, el motivo debe ser desestimado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987, 1687) .

En consecuencia,

Desestimar el recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Jesús Iglesias Pérez, en nombre y representación del Cabo 1º del Ejército del Aire D. Alonso , contra la sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero de Madrid de fecha 17 de junio de 2014 .

Declarar las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jacobo Lopez Barja de Quiroga estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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