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Sentencia núm. Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 13-05-2015

 MARGINAL: RJ20156154
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo Madrid
 FECHA: 2015-05-13
 JURISDICCIÓN: Militar (Penal)
 PROCEDIMIENTO: Recurso núm.
 PONENTE: Angel Calderón Cerezo

DESOBEDIENCIA: PRUEBAS: error de hecho en la valoración: desestimación: informes periciales médicos sobre baja domiciliaria y su continuidad: pruebas personales documentadas no cumpliendo los presupuestos para ser invocables: valoración de la totalidad de los informes concuyendo la falta de impedimento para realizar desplazamientos fuera de la localidad; EXISTENCIA: baja médica: reiterada negativa a cumplir las órdenes relativas a someterse a revisión médica y a pasar la baja en su Unidad. DOCTRINA DEL TS. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por el soldado contra la sentencia condenatoria como autor de delito de desobediencia.

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados expresados, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil quince.

Visto el presente Recurso de Casación 101/06/2015 que ante esta Sala pende, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Silvano González Moreno, en la representación procesal que ostente del Soldado D. Carlos Antonio , frente a la Sentencia de fecha 07.10.2014 dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en la causa 43/12/2013, mediante la que se condenó a dicho acusado hoy recurrente como autor responsable de un delito de «Desobediencia», previsto y penado en el art. 102 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , a la pena de seis meses de prisión con sus accesorias legales. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados,, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

» El entonces soldado D. Carlos Antonio , cuyos datos civiles y militares constan en el encabezamiento de esta sentencia, y a tal fin se dan aquí por reproducidos, se encontraba afectado por una pérdida temporal de la aptitud psicofísica para el servicio que se había iniciado el 13 de septiembre de 2012, después de haber cursado el citado soldado el correspondiente parte por escrito en unión de un informe médico del ISFAS que suscribe en Vitoria el Médico Sr. Abelardo y previo informe de la Sanidad Militar; dicha baja para el servicio establece que debe permanecer en su domicilio de Medina de Pomar (Burgos); dicha situación se va renovando hasta el mes de diciembre del año 2012, pues el día 21 se remite un burofax comunicándole que debe personarse en la Unidad o enviar informe médico expresando que la patología desaconseja o impide el traslado, comunicación que no fue recibida por el destinatario.

Como consecuencia de lo expuesto el 27 de diciembre de 2012, por orden del Excmo. Sr. General Jefe de la Brigada de Infantería Ligera San Marcial V, se expide un oficio en el que se ordena al acusado personarse en el Servicio Sanitario de la Base Militar de Araca a las ocho horas del día siguiente a la recepción del escrito, salvo que la patología desaconseje o impida su traslado, remitiendo el informe del facultativo correspondiente; dicho oficio fue entregado al Soldado D. Carlos Antonio , por efectivos del Puesto de la Guardia Civil de Medina del Pomar, participando dicha unidad que el soldado debe comparecer en la Brigada a las ocho horas del día 2 de enero de 2013.

En oficio de 2 de enero de 2013 se concede la continuidad de la baja para el servicio, especificando que deberá permanecer en los alojamientos de tropa de la Base Militar de Araca, para lo cual deberá personarse en la misma a las ocho horas del día siguiente a la recepción del documento; en el informe que suscribe el Coronel Médico D. Cayetano , también el día 2 de enero de 2013, aclara que la convalecencia es en la Unidad. Con la misma fecha se solicita reconocimiento médico de carácter no periódico; por efectivos de la Guardia Civil se notifica todo lo expuesto el día 10 de enero de 2013.

En el mismo sentido se autoriza la continuidad de la baja para el servicio el 28 de enero de 2013, especificando que para un mejor seguimiento y tratamiento, y a propuesta del Jefe de los Servicios de Asistencia Sanitaria de la Brigada, deberá permanecer en el alojamiento de tropa durante su convalecencia; idénticas resoluciones se dictan los días 31 de enero y 13 de febrero del año 2013. El oficio de 28 de enero es recepcionado por el procesado, a través de efectivos del Puesto de la Guardia Civil de Medina de Pomar; los documentos de 31 de enero y 13 de febrero de 2013 son remitidos al procesado, mediante correo certificado, constando la recepción del primero de ellos.

En los informes médicos aportados por el procesado, y que suscriben distintos facultativos, del mismo Medina de Pomar el Doctor D. Epifanio , quien recomienda reposo absoluto el 26 de septiembre de 2012 y también el 22 de noviembre de 2012; de Vitoria D. Felipe y D. Gervasio , de Bilbao Dña. Estrella con fecha 2 de enero de 2013 señala que la patología desaconseja o impide su traslado; el Doctor Paulino el día 15 de enero desaconseja el traslado, y el día 8 de febrero aconseja reposo relativo, también se pronuncia por el reposo relativo el 21 de febrero, desaconsejando el traslado el 19 de marzo y el 2 de abril; de Villarcayo (Burgos) la Doctora Dña. Josefa , con fecha 6 de marzo de 2013, prescribe rehabilitación y reposo. El citado Doctor Paulino , en informe de 23 de abril de 2013, señala que asistió al acusado el 15 de enero de 2013 tras haber sufrido un accidente de tráfico el 10 de enero de 2013, desaconsejando el traslado diario desde su domicilio hasta el lugar de trabajo por las molestias que le producían ambas rodillas; el Doctor D. Epifanio , comunica al Juzgado Togado que recomendó reposo absoluto el 25 de septiembre de 2012; en idéntico sentido se pronunció el 22 de noviembre de 2012 y el 2 de enero de 2013, precisa que acude a consulta por su propio pie y portando muletas. el doctor D. Felipe , en escrito de 3 de julio de 2013, señala que ve al acusado por última vez, el 21 de noviembre y que desconoce si podía desplazarse a su trabajo.

Mediante oficio de 29 de enero de 2013, se cita al procesado para reconocimiento médico no periódico en el Hospital General de la Defensa de Zaragoza, a las 9,30 horas del 12 de febrero de 2013; el acusado es notificado por la Guardia Civil del Puesto de Medina de Pomar, el día 1 de febrero de 2013; no obstante habérsele remitido el oportuno pasaporte, en oficio de 14 de febrero de 2013, el Hospital General de la Defensa de Zaragoza, comunica que el acusado no se ha presentado a reconocimiento médico.

Con fecha 10 de abril de 2013, comparece ante el Sr. Juez Togado Instructor el procesado, para prestar declaración y ser notificado, momento en el cual se le requiere para efectuar su presentación inmediata en la Unidad.

El soldado D. Carlos Antonio , no acudió al reconocimiento médico en el Hospital General de la Defensa de Zaragoza ni se presentó en su Unidad, a pesar de los distintos y sucesivos oficios cursados y que recibió por medio de la Guardia Civil y del servicio de correos».

Expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

«FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al que fue soldado D. Carlos Antonio como autor responsable de un delito consumado de «desobediencia» previsto y penado en el artículo 102 primer párrafo del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , delito en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que viene siendo acusado en esta Causa nº 43/12/13, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad por los mismos hechos.

No procede declaración de responsabilidades civiles».

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Letrada Dª María Pilar Longueira Cascales en nombre del acusado y según escrito de fecha 05.11.2014, anunció la intención de interponer Recurso de Casación contra dicha Sentencia, el cual se tuvo por preparado según Auto de fecha 10.11.2014 del Tribunal sentenciador.

Personada ante esta Sala la parte recurrente, el Procurador D. Silvano González Moreno, en la representación causídica de dicho recurrente y mediante escrito de fecha 02.03.2015, formalizó el Recurso anunciado en base a los siguientes motivos:

Primero.- Por error de hecho en la valoración de la prueba documental obrante en las actuaciones, que autoriza el art. 849.2º LECrim (LEG 1882, 16) .

Segundo.- Por infracción de ley penal sustantiva que autoriza el art. 849.1º LECrim ., denunciando la indebida aplicación del art. 102 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , en relación con el art. 19 del mismo cuerpo legal .

Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito de fecha 23.03.2015 solicitó la desestimación de ambos motivos casacionales.

Mediante providencia de fecha 27.03.2015 se señaló el día 05.05.2015 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

1.- Por la vía que autoriza el art. 849.2º LECrim (LEG 1882, 16) ., se denuncia el «error facti» padecido por el Tribunal sentenciador en la apreciación de prueba documental obrante en las actuaciones, que estaría representado por el contenido de sendos informes periciales médicos que constan al folio 212 de las actuaciones. El primero de ellos emitido por el Teniente Coronel Médico de la Base de Araca con fecha 01.02.2013, sobre continuidad de la baja del acusado hasta el 11.02.2013 en tratamiento domiciliario, y el segundo librado por médico de ISFAS con fecha 28.01.2013, en el mismo sentido de continuidad de la baja temporal del Soldado acusado en tratamiento domiciliario. El error que se atribuye al Tribunal sentenciador es de carácter omisivo, por no haberse hecho constar en el «factum» sentencial este extremo, es decir, el deber de permanencia del acusado en tratamiento domiciliario.

2.- Constituye requisito que debe observarse desde la preparación o anuncio del recurso, la cita de los documentos, y de sus particulares, que demuestren el error que se invoque ( art. 855, pfo. segundo, LECrim .), cuya inobservancia debería conducir a la inadmisión (art. 884, 4º); constando ahora que en dicho escrito la parte recurrente omite la designación de cualquier documento y en consecuencia de sus particulares extremos. No obstante lo cual, apurando el otorgamiento de la tutela judicial que se pide, vamos a examinar el presente motivo con la brevedad que corresponde a su planteamiento.

3.- De nuestra jurisprudencia forma parte que un motivo de esta clase solo puede fundarse en verdaderos documentos en sentido amplio, que reúnan los requisitos del art. 26 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) ; que sean extrínsecos al proceso, es decir, que habiendo surgido fuera del mismo se hayan traído o incorporado a la causa para que surtan efectos en ésta; los documentos con virtualidad casacional han de ser «literosuficientes» y «autárquicos», esto es, dotados de capacidad demostrativa autónoma en cuanto al error que se denuncia que, por consiguiente, debe ser evidente, notorio y palmario, lo que excluye el complemento necesario de otros medios probatorios para su acreditación, o bien de adicionales razonamientos en tal sentido. No han de estar contradichos por otros medios probatorios de que haya dispuesto el Tribunal sentenciador, porque la ley no concede preeminencia a unas pruebas sobre otras. El error ha de ser relevante en el sentido de tener entidad para modificar el relato probatorio y variar el sentido del fallo, porque en último término el recurso se da contra la parte dispositiva de la Sentencia y no contra cualquiera de sus extremos fácticos y jurídicos (nuestras recientes Sentencias 07.04.2014 ; 29.04.2014 ; 16.01.2015 ; 20.03.2015 (PROV 2015, 98691) y 24.04.2015 (RJ 2015, 5004) y de la Sala 2 ª de este Tribunal 41/2015, de 17 de enero y 136/2015, de 18 de marzo (RJ 2015, 2339) .

4.- Y en cuanto a los informes periciales, médicos en este caso, con carácter general, hemos dicho que no son verdaderas pruebas documentales sino pruebas personales documentadas por lo que, en principio, no resultan invocables al objeto de que se trata. Excepcionalmente se admiten como tales en los dos siguientes casos: a) Cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo el Tribunal sentenciador de otros medios probatorios sobre los mismos datos fácticos, los hubiera tomado como base única de los hechos que se declaran probados, pero incorporándolos a dicha declaración de modo incompleto, mutilado o fragmentario; y b) Cuando contando únicamente con dicho dictamen y no concurriendo otras pruebas al respecto, el Tribunal haya llegado a conclusiones divergentes sin fundamentar las razones que lo justifiquen ( vid. Sentencias recientes de esta Sala 24.01.2006 (RJ 2006, 4324) 10.02.2006 (RJ 2006, 4411) 14.01.2008 ; 03.02.2009 (RJ 2009, 2236) ; 27.04.2012; 18.06.2012 (RJ 2012, 5898) 09.04.2013 (RJ 2013, 4527) y 29.07.2013 (RJ 2013, 6277) entre otras muchas).

5.- El motivo, con independencia de la inobservancia de los presupuestos exigibles en la preparación, debe desestimarse por las siguientes razones: a) El documento que se cita, obrante al folio 212 de la causa, es una resolución adoptada por el General Jefe de la Brigada, de fecha 31.01.2013, en que se hace mención de aquellos informes únicamente como antecedentes de la resolución pero que no se recogen en su literal contenido; b) Al folio 85 de las actuaciones consta informe del antes citado Teniente Coronel Médico de la Brigada, de fecha 02.01.2013, sobre que el Soldado que recurre pasara en lo sucesivo la baja médica en su Unidad de destino (Base de Araca); c) El Tribunal consta que ha valorado la totalidad de los informes médicos relativos a la enfermedad que afectaba al lesionado (rotura de menisco en rodilla derecha), tanto los procedentes de la Sanidad Militar como los aportados por el acusado de facultativos ejercientes en ciudades distintas de su residencia (Vitoria, Bilbao y Villarcayo), así como el hecho de haber sufrido éste un accidente de tráfico hallándose en situación de baja (el 10.01.2013), alcanzando la conclusión de que no existía causa impeditiva para realizar desplazamientos fuera de la población designada como lugar de residencia.

Como se dice, no existe el error que se denuncia por lo que no ha lugar a modificar el relato probatorio de la Sentencia recurrida con lo que el motivo debe desestimarse.

1.- Igual suerte desestimatoria anticipamos que aguarda al siguiente motivo casacional, que se deduce por infracción de ley penal sustantiva que autoriza el art. 849.1º LECrim (LEG 1882, 16) ., denunciando la indebida aplicación al caso de los arts. 102, pfo. primero y 19 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) . Aduce el recurrente que la desobediencia no debe considerarse grave en consideración a la escasa trascendencia de los hechos, al modo y tiempo en que se produjo la orden, el origen del mandato y, sobre todo, por la relevancia y trascendencia del incumplimiento sobre la disciplina y su afectación al servicio. En base a lo anterior, así como que la negativa no fue contumaz porque estaba amparada por los informes médicos que aconsejaban reposo en domicilio y que la orden no era legítima; por todo ello la parte recurrente solicitó la anulación de la condena y, con carácter subsidiario, se apreciara que los hechos constituían mera infracción disciplinaria.

2.- Al contestar al planteamiento del motivo, lo primero que debemos decir es que la vía elegida de infracción de ley exige atenerse a los hechos probados de la Sentencia de instancia, que en estos momentos resultan inamovibles y vinculantes incurriéndose en otro caso en causa de inadmisión ( arts. 849.1 º y 884.3º LECrim . y STS, Sala 2ª, 185/2015, de 25 de marzo ).

La insoslayable narración fáctica probatoria establece, en síntesis, que el Soldado recurrente se hallaba de baja médica a pasar en su domicilio, y tras haber desatendido la orden del General de la Brigada de someterse a reconocimiento en su Unidad, el Teniente Coronel Jefe de los Servicios Sanitarios informó (con fecha 02.01.2013) en el sentido de que la convalecencia la pasara en los alojamientos de la Base, como así lo ordenó el General con la misma fecha 02.01.2013 y tras ser incumplido por el Soldado, se reiteró la orden al menos con fechas 28.01.2013; 31.01.2013 y 13.02.2013. Con fecha 29.01.2013 desatendió asimismo la orden de pasar reconocimiento en el Hospital General de la Defensa, de Zaragoza, y, finalmente, hizo caso omiso del requerimiento del Juez Togado, de fecha 10.04.2013, para que se presentara en su Unidad. Sin que en ningún momento posterior diera cumplimiento a lo ordenado sobre acudir a dicho Hospital General ni reincorporarse a la Base de su destino (Araca).

3.- De nuestra jurisprudencia recaída a propósito de la comisión del delito de Desobediencia tipificado en el art. 102, pfo. primero, del Código Penal Militar , forman parte las siguiente declaraciones: a) La existencia de orden legítima trasmitida de forma adecuada; b) Taxatividad en su contenido, sin margen de discrecionalidad apreciable por el destinatario de la misma; c) La orden ha de referirse al servicio que corresponde realizar a quien la recibe; d) La gravedad o entidad de la desobediencia en consideración a la naturaleza del mandato incumplido, consecuencias del incumplimiento, circunstancia del caso, empleo de quien lo emite y de quien lo recibe, reiteración de la negativa, intencionalidad del sujeto pasivo y la repercusión sobre la disciplina quebrantada, cuya indemnidad constituye el bien jurídico protegido ( nuestras Sentencias 10.10.2005 (RJ 2005, 8191) 01.04.2006 (RJ 2006, 9337) ; 16.07.2007 (RJ 2007, 4890) 24.01.2008 (RJ 2008, 1800) 21.12.2009 (RJ 2010, 1589) ; 16.05.2011 (RJ 2011, 3298) ; 18.11.2013 (RJ 2014, 1216) ; 04.03.2014 ; 12.09.2014 ; 16.12.2014 (RJ 2014, 6776) y 09.03.2015 (RJ 2015, 1647) entre otras muchas)

Asimismo venimos diciendo (vid Sentencias 31.03.1995 (RJ 1995, 2767) 16.06.1995 ; 07.06.1999 ; 04.10.1999 ; 20.09.2002 ; 14.06.2004 (RJ 2004, 4029) y 10.10.2005 (RJ 2005, 8191) entre otras), que el mandato de pasar reconocimiento médico para regularizar la situación administrativa en caso de una baja duradera, forma parte de los actos del servicio por lo que la orden emitida en tal sentido debe considerarse legítima, por formar parte de las atribuciones de quien la emite con la correlativa vinculación para quien la recibe.

Y más recientemente ha declarado la Sala que constituye grave desobediencia punible la negativa a someterse a control de consumo de drogas ordenado por la superioridad ( Sentencias 18.11.2013 (RJ 2014, 1216) y 16.12.2014 (RJ 2014, 6776) y también la negativa referida a pasar un control alcoholimétrico ( Sentencia 09.03.2015 ).

4.- En el presente caso concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo de Desobediencia, como acertadamente se razona en la Sentencia de instancia a lo largo de su Fundamento de Derecho Primero, con atinada y abundante cita de la jurisprudencia de esta Sala.

En suma, las órdenes tanto de acudir a revisión médica en la Base, como de pasar la enfermedad en los alojamientos de la misma, y presentarse a revisión en el Hospital General de la Defensa, de Zaragoza, fueron legítimamente emitidas por quien tenía competencia para ello, esto es, el General Jefe de la Brigada, en el ejercicio de las atribuciones que le conferían la Instrucción 169/2001 (RCL 2011, 2257) de la Subsecretaría de Defensa y la posterior Instrucción 1/2013 (RCL 2013, 67) de la misma procedencia y con el mismo objeto, esta última vigente desde el 17.01.2013.

En cada caso dichas órdenes fueron comunicadas o transmitidas de forma personal y adecuada al Soldado destinatario de las mismas, quien en consecuencia quedó enterado de su contenido.

Los mandatos eran taxativos e inequívocos, sin margen de discrecionalidad en cuanto a su cumplimiento por parte del destinatario. Al respecto se aduce por el recurrente la creencia de actuar lícitamente, amparado por los informes médicos que le recomendaban reposo domiciliario. El posible error, que no se concreta por el recurrente, se desvanece si se tiene en cuenta que tales informes fueron emitidos por facultativos ejercientes en ciudades distintas (Vitoria, Bilbao y Villarcayo), a los que hubo de desplazarse el lesionado para ser atendido, sin haber acreditado la imposibilidad para desplazarse también a su Unidad cuando fue requerido para ello. El Soldado, como profesional que era, debía conocer la normativa aplicable a las situaciones de baja por razón de enfermedad, y, en cualquier caso, antes de actuar como lo hizo decidiendo unilateralmente lo que creyó procedente, debió consultar con la superioridad que es el modo ordinario de disipar las situaciones de duda razonable en el ámbito castrense.

Las órdenes eran relativas al servicio que correspondía realizar al destinatario de las mismas, como ya hemos afirmado que resulta aplicable a los reconocimientos y revisiones médicas.

Su grave entidad deviene de la procedencia de las mismas (General Jefe de la Brigada), de su reiteración en lo que concierne a continuar la baja en los alojamientos de la Unidad, y, definitivamente, de la persistencia en el incumplimiento, comportándose el obligado con la obstinación y contumacia que se niega en el recurso, como demuestra el que en ningún momento llegó a pasar la revisión médica en el Hospital de Zaragoza, ni se reintegró a su Unidad. En estas condiciones se afectó gravemente el deber de subordinación y la disciplina dentro de las Fuerzas Armadas que constituye el bien jurídico esencial que en este delito se protege.

En cuanto al tipo subjetivo, éste se colma con el denominado dolo genérico consistente en el conocimiento de los elementos objetivos de la descripción típica (elemento cognitivo o intelectual del dolo) y en actuar conforme a dicho conocimiento, sin que se precise cualquier intención o finalidad específica perseguida por el sujeto desobediente ( Sentencias recientes 18.11.2013 ; 04.03.2014 (RJ 2014, 2883) y 12.09.2014 ).

La desestimación de este segundo motivo conlleva la del recurso en su totalidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987, 1687) .

En consecuencia,

Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación 101/06/2015, interpuesto por la representación procesal del Soldado D. Carlos Antonio , frente a la Sentencia de fecha 07.10.2014 dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en la causa 43/12/2013, mediante la que se condenó a dicho acusado hoy recurrente como autor responsable de un delito de Desobediencia, previsto y penado en el art. 102, párrafo primero, del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , a la pena de seis meses de prisión con sus accesorias legales. Sentencia que confirmamos por ser ajustada a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, y se comunicará al Tribunal de instancia con devolución de cuantos antecedentes elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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