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Sentencia núm. Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 15-06-2015

 MARGINAL: PROV2015158908
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo Madrid
 FECHA: 2015-06-15
 JURISDICCIÓN: Militar (Contencioso-Disciplinario)
 PROCEDIMIENTO: Recurso núm.
 PONENTE: Francisco Javier de Mendoza Fernández

REGIMEN DISCIPLINARIO: Sanciones extraordinarias: separación de servicio: embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad: circunstancias concurrentes: cannabis: analíticas posteriores con resultado negativo: proporcionalidad: inexistencia: sustitución por la sanción de suspensión de empleo por un año. El TS desestima el recurso contencioso-disciplinario militar interpuesto contra una Resolución del ministro de Defensa de 25-09-2014, sobre sanción disciplinaria por consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad.

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados expresados, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil quince.

Visto el presente recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario nº 204/148/2014 que ante esta Sala pende, interpuesto por Letrado don Sergio Escobedo Depra, asistiendo a la Soldado MPTM del Ejército de Tierra doña Casilda , frente a la resolución dictada con fecha 8 de abril de 2014, por el Ministro de Defensa, confirmada en reposición el 25 de septiembre de 2014, por la misma Autoridad, en el Expediente Gubernativo NUM000 , instruido en virtud de orden de proceder del Teniente General Jefe del Mando de Adiestramiento y Doctrina con fecha 15 de mayo de 2015, mediante la que se le impuso a la hoy recurrente la sanción disciplinaria extraordinaria de «separación del servicio», por la presunta comisión de la causa prevista en el número 3 del art. 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre (RCL 1998, 2813) , de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en «consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad». Ha sido parte el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que le es propia y han concurrido a dictar sentencia los Magistrados al margen relacionados,, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez quien previa deliberación y votación expresa el parecer de la Sala.

Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción y que esta Sala declara como probados son los siguientes

<<1. El día 26 de enero de 2012 se realizó a la encartada en el presente procedimiento Soldado MPTM DOÑA Casilda a, una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada a la misma, la Farmacia Depósito de Zaragoza, informa con fecha 15 de febrero de 2012 que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de CANNABIS. Dicho resultado positivo fue notificado a la encartada con fecha 21 de febrero de 2012 (folio 12) , siendo expresamente advertida de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, entre ellas la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la Unidad y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias sin que la encartada hiciera uso de dicho derecho.

2. El día 11 de septiembre de 2012 se realizó a la encartada, una nueva prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada a la misma, la Farmacia Depósito de Zaragoza, informa con fecha 24 de septiembre de 2012 , que el resultado de análisis había dado positivo a consumo de CANNABIS. Dicho resultado positivo fue notificado a la encartada con fecha 1 de octubre de 2012 (folio 18) , siendo expresamente advertida de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, entre ellas la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la Unidad y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias sin que la encartada hiciera uso de dicho derecho

3. El día 14 de marzo de 2013 se realizó a la encartada, una nueva prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada a la misma, la Farmacia Depósito de Zaragoza, informa con fecha 16 de abril de 2013 que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de CANNABIS. Dicho resultado positivo fue notificado a la encartada con fecha 24 de abril de 2013 (folio 25) , siendo expresamente advertida de las consecuencias de que dicho resultado podían derivarse, entre ellas la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la Unidad y haciendo uso de su derecho a solicitar contraanálisis. El Laboratorio de Referencia de Drogas, en escrito de fecha 7 de junio de 2013, comunica que el resultado del mismo confirma que el positivo al consumo de cannabis, siendo comunicado a la interesada el día 11 de junio de 2013>>

Contra dicha resolución sancionadora, el Letrado don Sergio Escobedo Depra, en nombre de la indicada soldado del Ejército de Tierra doña Casilda a, presentó escrito con fecha 27 de octubre de 2014, por el que dedujo ante esta Sala recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario. Recibido el Expediente Gubernativo ante la misma, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que en el plazo de quince días procediera a su formalización, presentado dicha demanda con fecha 18 de diciembre de 2014, solicitando se estimen sus pretensiones, la nulidad de la sanción impuesta, o subsidiariamente se le imponga la sanción de suspensión de empleo por periodo de tres meses; igualmente solicitaba el recibimiento del pleito a prueba en relación con los hechos reseñados en la demanda

De la anterior demanda se dio traslado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, a fin de que contestara a la misma en el plazo de quince días, presentando escrito con fecha 3 de febrero de 2015, en el que solicitaba la desestimación del recurso presentado así como la imposición de las costas conforme al art. 139 LJ

Mediante auto de fecha 9 de febrero de 2015, la Sala acuerda admitir el recibimiento del pleito a prueba solicitado, concediendo a tal efecto plazo común de veinte días para proponer y practicar, formándose el correspondiente ramo de prueba y practicándose la misma con el resultado que consta en autos

Mediante diligencia de ordenación de fecha 14 de abril de 2015, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni considerándolo necesario la Sala, se acuerda de conformidad con lo dispuesto en el art. 489 de la Ley Procesal Militar (RCL 1989, 856) , conceder a las partes plazo común de diez días a fin de que presenten conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados y los fundamentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones.

Evacuado el trámite conferido, por proveído de 13 de mayo de 2015, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de junio de 2015, a las 10:30 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone

.- 1. En primer lugar, decir que a la hoy recurrente le fue impuesta la sanción disciplinaria extraordinaria de «separación del servicio», por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre (RCL 1998, 2813) , por consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad y este elemento del tipo sancionador tiene carácter normativo y se encuentra definido, precisamente, en términos inequívocos, en el mismo precepto disciplinario en que el legislador fija el concepto de habitualidad a los efectos de aplicación de esta norma, en el sentido de que «se entenderá que existe habitualidad cuando se tuviera constancia de tres o más episodios de embriaguez o consumo de las sustancias referidas en un periodo no superior a los dos años». La interpretación de lo que la norma dispone, no deja lugar a dudas según el sentido propio de las palabras que se emplean, cuya claridad no hace preciso acudir a otros criterios interpretativos complementarios que ofrece el art. 3º del Código Civil (LEG 1889, 27)

.- 1. Formula la recurrente dos alegaciones para interesar la nulidad de la sanción impuesta, o subsidiariamente se imponga la sanción de suspensión de empleo por tres meses

2. La primera de las alegaciones se fundamenta en la vulneración del derecho a la defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , por incumplimiento manifiesto de lo dispuesto en el Anexo IV de la Instrucción Técnica 01/2005 de 18 de febrero de la Inspección General de Sanidad (IGESAN), sustituida en idéntico contenido al respecto por la Instrucción Técnica 1/2012, porque existiendo en el CENAD «San Gregorio», tanto Servicios Sanitarios como personal perteneciente a dichos servicios, es innegable que la recogida de la totalidad de las muestras debería haber sido realizada por dicho personal, cosa que no ha ocurrido, causando por ello indefensión

La segunda de las alegaciones, por vulneración del principio de proporcionalidad, como integrante del principio de legalidad, emanado del artículo 25 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , y recogido expresamente en el artículo 6 de la Ley Orgánica 8/1998 (RCL 1998, 2813) de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , vigente en el momento de producirse los hechos

.- 1. En efecto, hemos señalado en nuestra sentencia de fecha 28 de junio de 2013 (RJ 2013, 6595) , que a su vez se remite a otras sentencias en idéntico sentido, que «para que exista indefensión material, con relevancia constitucional, es necesario, como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional, que concurra un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa, y como ha señalado en su sentencia 42/2011 de 11 de abril (RTC 2011, 42) <<este Tribunal ha desestimado reiteradamente la identificación entre defecto o irregularidad procesal e indefensión, pues no toda infracción procesal es causante de la vulneración del derecho recogido en elart. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) , sino que sólo alcanza tal relevancia aquélla que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba cause una verdadera y real situación de indefensión material (por todas, SSTC 15/2005, de 31 de enero (RTC 2005, 15) , FJ 2 ; y 76/2007, de 16 de abril (RTC 2007, 76) , FJ 6>>. Significa nuevamente el Tribunal Constitucional en su sentencia 80/2011, de 6 de junio (RTC 2011, 80) que <<no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836) únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa>> »

Así pues, la indefensión requiere una materialización concreta y la recurrente, como después veremos, en modo alguno ha especificado tal indefensión, por lo que su alegación la ha tratado como una cuestión puramente formal, sin ninguna explicación y acreditación de carácter material, que, además, es lo que reiteradamente mantiene esta Sala -por todas sentencia de 27 de noviembre de 2012 (RJ 2013, 1113) – donde se señala claramente que es preciso indicar en que consiste la privación o merma del ejercicio de su derecho a defenderse, porque la verdadera indefensión material, real y efectiva con relevancia constitucional es la que tiene entidad para considerar vulnerado el derecho fundamental a no sufrir indefensión

2. Efectivamente, la propia resolución sancionadora explica razonadamente los motivos de la ausencia de personal de los servicios sanitarios y así dice: <<Es oportuno al respecto citar el informe recabado al efecto por el Instructor, obrante al folio 135, donde se afirma que el personal que componía los servicios sanitarios de la Unidad en fechas 25 de enero de 2012, 11 de septiembre de 2012 y 14 de marzo de 2013, fechas en las que cada una de ellas dio positivo la encartada era, el Comandante Médico militar, el Comandante Enfermero y personal civil auxiliar de clínica, todos ellos hombres, así como el motivo por el cual intervinieron en la toma de muestras que se realizó a la expedientada la Teniente Callau Jefe de Sección, y la Sargento Montaña conforme a lo establecido por la IG 02/09 «Plan Antidroga del ET (RCL 1995, 997) , IT 01/12 de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, por la que se regula el funcionamiento de los laboratorios de Análisis de Drogas del Ministerio de Defensa y la Norma Particular nº 202/12 de este Centro 2 normas de ejecución de analíticas de orina en su punto 5.5, «ejecución» apartado d) que imponen que «durante la recogida directa de la orina, el responsable o quien en su caso intervenga como ayudante y testigo, deberá ser del mismo sexo que la persona que emite la muestra «. De lo que se deduce la existencia de un fundamento objetivo y razonable para apartarse mínimamente de un protocolo de actuación meramente instrumental, pues no existiendo en la unidad, durante las fechas en las que la encartada dio positivo en las analíticas, personal femenino en los servicios Sanitarios de esta Unidad, es por lo que se designa al personal anteriormente relacionado como testigo de la toma de muestras, lo que no solo no vulnera el derecho de defensa, sino que respeta el contenido esencial de otro derecho fundamental prevalente como es el de la intimidad personal>>

En cualquier caso, puede ya anticiparse que no se aprecia conculcación alguna de garantías esenciales del procedimiento que autorice a la recurrente a sostener que padeció alguna clase de indefensión

Es lo cierto que la parte actora, por otrosí, interesó en su demanda el recibimiento a prueba del proceso que habría de versar sobre la participación de los miembros de los Servicios Sanitarios de destino de la demandante en cada una de las tomas de muestras del mismo, así como sobre el estado de deshabituación de consumo de sustancias psicotrópicas en el que se encontraba su representada, y abierto que fue el periodo probatorio se limitó a dar por reproducida la documental acompañada con la demanda y a solicitar informe del Centro Municipal de Atención y Prevención de Adicciones dependiente del Ayuntamiento de Zaragoza al que después haremos referencia

La ilustre representación del Estado pone de manifiesto que constan en el expediente los documentos de recogida y transporte de muestras de aseguramiento de la cadena de custodia que, de otro lado, no ha sido impugnada

Tiene razón el Abogado del Estado. Consta en el presente actuado que en las tres recogidas de muestras de orina, la propia recurrente, a presencia de la persona que verificó la toma, declaró que presenció la recogida de muestras y confirmó que los tubos con los códigos «A» y «B» contenían la orina emitida por ella

Consecuentemente, no puede sostenerse que en el presente caso haya producido indefensión la irregularidad denunciada del protocolo instrumental de actuación

. – 1. Censura la parte demandante que la resolución sancionadora ha quebrantado los principios de proporcionalidad e individualización

2. La proporcionalidad «principio apuntado en el artículo 106.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836) y positivamente recogido en el artículo 6º de la LORDFAS (RCL 1998, 2813) » juega como regla de elección de la más adecuada, entre las posibles sanciones que pueden imponerse a la conducta antidisciplinaria realizada, de tal forma que lo determinante de dicha elección será, precisamente, la entidad y circunstancias de la infracción genéricamente contemplada. Es, pues, la correspondencia que ha de existir entre los hechos que definen la conducta del presunto autor y las sanciones legalmente establecidas, la armonía o adecuación objetiva, en suma, entre la infracción y la sanción

Propiamente, el juicio sobre la proporcionalidad de la sanción es competencia del legislador que establece por ley el elenco de sanciones a imponer a los distintos tipos de infracciones según la gravedad de las mismas

Ahora bien, como todo juicio no reglado sistemáticamente hasta sus últimas consecuencias es un juicio de razonabilidad, y requiere, además, que las leyes contengan unos criterios complementarios de dosimetría sancionadora que respondan a las exigencias de la justicia, satisfaciéndolas en su plenitud

Este criterio es el de la individualización de la sanción, que no es más que la «singularización» del caso con la especificación de las circunstancias que concurran, ajustando la sanción ya valorada -según criterio de proporcionalidad- al caso particularizado

3. En el caso de autos, al hallarse la sanción impuesta -separación del servicio-, entre las específicamente contempladas en el artículo 18 de la Ley Orgánica 8/1988, de 2 de diciembre (RCL 1998, 2813) , (LORDFAS ) de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas no cabe duda que la exigible proporcionalidad queda debidamente satisfecha desde el punto de vista objetivo con la cumplida adecuación entre la entidad de la conducta observada y la clase y naturaleza de tal sanción

Es doctrina de la Sala, tal como significa la sentencia de 2 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 730) que: Con reiterada virtualidad venimos diciendo que es a la autoridad sancionadora en el ejercicio de la potestad que le es propia, a quien incumbe decidir sobre la proporcionalidad y eventual individualización de la sanción elegida en términos de razonable motivación, de manera que la que se imponga represente adecuada respuesta a la antijuridicidad del hecho y a la culpabilidad del autor, correspondiendo verificar la legalidad de lo actuado al órgano jurisdiccional ( sentencias 22.06.2009 (RJ 2009, 6225) ; 29.06.2009 ; 04.02.2010 y 06.07.2010 (RJ 2010, 4322) , entre otras)

También hemos dicho que la Autoridad sancionadora puede imponer cualquiera de las sanciones previstas para la infracción de que se trate, dando cuenta motivada de su decisión, porque con ello se cumple con la obligación impuesta por el art. 6 LO. 8/1.998 ( sentencias. 24.04.2007 (RJ 2007, 3764) ; 24.09.2008 ; 03.04.2009 ; 18.12.2009 ; 01.03.2010 , y 06.07.2010 (RJ 2010, 4322) ). Y, finalmente, en los casos en que la sanción impuesta sea la más grave e irreversible de las previstas, venimos afirmando la necesidad de realizar un esfuerzo argumentativo a modo de motivación reforzada ( sentencias 07.05.2008 y 06.07.2010 (RJ 2010, 4322) , entre otras)

Consecuentemente con ello no cabe sino afirmar que el Ministro de Defensa, ha realizado el exigible juicio de proporcionalidad que viene referido a la correlación entre los hechos disciplinarios y su sanción, el cual solo puede operar en los casos en que las previsiones sancionadoras ofrezcan alternativas, como sucede ahora en que el art. 18 de la L.O. 8/1998, de 2 de diciembre , contempla las sanciones de pérdida de puestos en el escalafón, suspensión de empleo por tiempo de un mes a un año y la separación del servicio, y se ha decantado por la mas severa de las respuestas.

Estos razonamientos resultan adecuados y suficientes para colmar el deber genérico de motivación ( art. 120.3º CE (RCL 1978, 2836) .), y descarta el riesgo de arbitrariedad constitucionalmente proscrito ( art. 9.3º CE .). Sentencias de esta de Sala 03.04.2009 ; 18.12.2009 ; 04.02.2010 ; 06.07.2010 (RJ 2010, 4322) ; 26.10.2010 ; 08.06.2011 , 08.07.2011 y 17.04.2012 (RJ 2012, 8574)

5. Sin embargo al ponderar, de un lado, el carácter eminentemente casuístico que preside el criterio de la proporcionalidad y por otro lado, que si bien el discurso aplicado en la resolución sancionadora resulta razonable en lo referente a la sanción impuesta, es lo cierto que en supuestos análogos al que nos ocupa, la Sala se ha decantado por la imposición de la sanción de suspensión de empleo en su máxima extensión. STS.S 5ª de 13.02.13 (RJ 2014, 1230) ; 07.10.13 y 07.10.14 (PROV 2014, 261713) , entre otras

Nuestra doctrina, (por todas sentencia 6.6.2010 ), sobre la proporcionalidad e individualización de las sanciones es muy estricta a la hora de enjuiciar la indubitada gravedad del hecho y la culpabilidad del autor, con las precisas y puntuales circunstancias que concurran en el infractor y si bien es cierto que fueron valoradas por la autoridad sancionadora, por su singularidad han merecido una revaloración por parte de la Sala

Efectivamente, el análisis en su conjunto de las particularidades que confluyen en el presente caso, a saber, el hecho de haber sido nula la afectación del consumo del «cannabis» en el desempeño de los cometidos realizados por la recurrente, según han manifestado sus mandos directos, quienes no han dudado en afirmar que la expedientada es una buena profesional y que reúne las condiciones propias de un miembro de las Fuerzas Armadas, como se desprende de los informes, aportados por la demandante y no contradichos, del Subteniente don Avelino o; Cabo 1º don Eliseo o; Cabo Mayor don Humberto o; Subteniente Especialista don Nemesio o y la Certificación del Capitán don Urbano o quien informa que desde el año 2009 la demandante «ha venido desarrollando en todo momento su trabajo con dedicación, entrega y extraordinaria competencia hasta el día de la fecha» (2 de junio de 2014), conceptuación que se corresponde con el informe favorable de la Junta de Evaluación en Unidad para el ajuste del compromiso inicial de fecha 24 de mayo de 2014 donde expresamente se precisa que: «esta Junta ha calificado como favorable la solicitud del ajuste de compromiso inicial de la interesada con independencia de la sanción disciplinaria extraordinaria que puede acarrear el expediente gubernativo que tiene abierto y que figura en el informe del JEFE UCO, valorando los Informes Personales de Calificación periódicos y especialmente los extraordinarios y el no haber dado positivo en los diferentes controles de analítica a los cuales ha sido sometida»(folio 68). Efectivamente, en las pruebas analíticas posteriores, de fecha, respectivamente, 07.05.13, 10.06.13, 24.09.13. 04.02.14, fueron negativas, según informe obrante en autos, folio 66, en el que además se puntualiza que «en relación a su voluntad de cambiar, no ha solicitado en ningún momento asistencia sanitaria a pesar de habérsela ofrecido, aunque ha solicitado apoyo a los servicios sociales de la Plaza, con lo que manifiesta en su conducta un intento de abandono de su posible adicción». Todo ello favorece la posición jurídica de la recurrente, lo que nos lleva a la estimación parcial del recurso en el sentido de sustituir la sanción impuesta por la de un año de suspensión de empleo, con los efectos previstos en el artículo 20 de la citada la L.O. 8/1988, de 2 de diciembre (RCL 1998, 2813) , de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas

. – Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987, 1687)

En consecuencia

– Se estima parcialmente el presente recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario nº 204/148/2014, interpuesto por la representación procesal de DOÑA Casilda a, contra la resolución del Ministro de Defensa de fecha 25 de septiembre de 2014, confirmatoria en reposición de anterior resolución de fecha 8 de abril de 2014, en el Expediente Gubernativo NUM000 0, por la que se le impuso la sanción disciplinaria extraordinaria de «separación del servicio», como autora de una causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre (RCL 1998, 2813) , de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en «Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad

.- Se modifica la referida resolución sancionadora sustituyéndose la sanción de separación del servicio por la de un año de suspensión de empleo, con los consiguientes efectos administrativos y económicos

.- Se declaran las costas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, y que se remitirá por testimonio a la autoridad sancionadora en unión de las actuaciones en su día enviadas a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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