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Sentencia núm. Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 17-02-2015

 MARGINAL: PROV201567915
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo Madrid
 FECHA: 2015-02-17
 JURISDICCIÓN: Militar (Contencioso-Disciplinario)
 PROCEDIMIENTO: Recurso núm.
 PONENTE: Angel Calderón Cerezo

GUARDIA CIVIL: Régimen disciplinario: infracciones: grave desconsideración con los superiores en el ejercicio de sus funciones: motivación individualizada de la sanción: inexistencia: anulación procedente. El TS estima parcialmente el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de 20-04-2014, dictada por el Tribunal Militar Central, desestimatoria del recurso deducido contra una Resolución del general Jefe de la Zona de Cataluña de 06-07-2012, sobre sanción por faltas graves.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil quince.

Visto el presente Recurso de Casación Contencioso – Disciplinario Militar Ordinario 201/126/2014 que ante esta Sala pende, deducido por la Procuradora de los Tribunales Dª. Raquel Nieto Bolaño en la representación procesal que ostenta del Guardia Civil D. Jose Pedro , frente a la Sentencia de fecha 20.04.2014 dictada por el Tribunal Militar Central en su Recurso nº 02/2013 , mediante la que se desestimó su pretensión anulatoria deducida por el hoy recurrente contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, de fecha 10.10.2012, por la que se confirmó en Alzada la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de Cataluña, de fecha 06.07.2012, en la que se impuso a dicho recurrente la sanción de pérdida de doce días de haberes, como autor responsable de la falta grave prevista en el art. 8.6 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en «La grave desconsideración con los superiores en el ejercicio de sus funciones, con ocasión de ellas o vistiendo de uniforme». Ha sido parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

La Sentencia de instancia contiene la siguiente declaración de HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- «El día 28 de diciembre de 2011, a las 15:30 horas, el Alférez jefe de la 1ª Compañía de la Comandancia de Gerona D. Pedro Jesús , acompañado del Brigada de la Plana Mayor D. Alfredo , se encontraba realizando una inspección de su estado, previamente anunciado, en el pabellón del Acuartelamiento de Puigcerdá de uso compartido por los Guardias Civiles Don Benigno , D. Claudio , D. Jose Pedro , con motivo de pasar destinado a otra Unidad los dos primeros.

SEGUNDO.- Tras revistar el pabellón y encontrándose en la sala de uso común, el Alférez se dirigió al Guardia Civil Jose Pedro indicándole que, como más antiguo en el pabellón, debía poner el recibo de la luz a su nombre, a lo que se negó el Guardia, alegando que pronto iba a pasar en comisión al País Vasco y que ya había quedado de acuerdo con otro Guardia que se encontraba en lista para ocupar una de las plazas. Al insistir el Alférez, el Guardia Civil Jose Pedro le replicó «que si lo ponía a su nombre se daría de baja del suministro para joder, que todo le daba igual».

Intentando que se tranquilizara, el Alférez le indicó que fuera a su despacho, a lo que el Guardia Civil Jose Pedro le replicó «eres un listo, voy a hacer lo que me salga de los cojones», dirigiéndose seguidamente a su habitación donde se encerró, dándole una patada a la puerta. Al dirigirse el Alférez a la habitación e indicarle de nuevo que se personara en su despacho, replicando el Guardia Civil Jose Pedro se ausentó del pabellón manifestando que «no iría y que le iba a denunciar», hasta que posteriormente, sobre las 14:00 horas, compareció en el despacho del Jefe de la Compañía.»

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor:

«FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos, el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 2/13, interpuesto por el Guardia Civil D. Jose Pedro , contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, de 10 de octubre de 2012, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de Cataluña, de 6 de julio anterior, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de pérdida de doce días de haberes, como autor responsable de una falta grave consistente en «la grave desconsideración con los superiores en el ejercicio de sus funciones, con ocasión de ellas o vistiendo uniforme» prevista en el apartado 6 del art. 8 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho.»

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Guardia Civil D. Jose Pedro actuando en su propio nombre y derecho, mediante escrito de fecha 28.06.2014 anunció su intención de interponer Recurso de Casación frente a la misma, el cual se tuvo por preparado según Auto de fecha 29.07.2014 del Tribunal sentenciador.

Personadas las partes ante esta Sala, la Procuradora Dª Raquel Nieto Bolaño en la representación causídica del recurrente, formalizó el recurso anunciado que basó en los siguientes motivos:

Primero.- Con carácter previo y con fundamento en lo dispuesto en el art. 88.3 de la Ley Jurisdiccional Contencioso – Administrativa, en solicitud de integración entre los hechos probados de otros omitidos por el Tribunal de instancia, que, hallándose justificados, su toma en consideración resulta necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico anunciadas en el escrito de preparación del recurso.

Segundo.- Por la vía que autorizan los arts. 88.1.d) de dicha Ley Jurisdiccional y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635) , denunciando vulneración del art. 24.1 y 2 CE (RCL 1978, 2836) . en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Tercero.- Por la misma vía casacional, denunciando infracción de lo dispuesto en los arts. 38 y 19 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil; y asimismo de otras normas del ordenamiento jurídico aplicables al caso.

Dado traslado del anterior escrito a la Abogacía del Estado, esta parte, mediante escrito de fecha 26.01.2015, solicitó la desestimación de los motivos casacionales.

Mediante providencia de fecha 29.01.2015, se señaló el día 10.02.2015 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso; acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

La parte recurrente establece como fundamento de su pretensión casacional dos motivos, ambos traídos por la vía que autoriza el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional Contencioso – Administrativa (RCL 1998, 1741) «por infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueron aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate».

Con carácter previo esta parte solicita de la Sala que, en uso de lo dispuesto en el art. 88.3 de la citada Ley Jurisdiccional, se proceda a «integrar en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por éste, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia incluso la desviación de poder». Mediante esta petición integradora la parte recurrente viene a interesar que se complete la narración factual de la Sentencia de instancia, con otras siete declaraciones cuyo denominador común consiste en resaltar las circunstancias en que se produjo la actuación del Alférez Jefe del Acuartelamiento, cuando le requirió verbalmente para que se hiciera cargo de la contratación del suministro de energía eléctrica, respecto de la totalidad del pabellón compartido que ocupaba del que formaban parte otras habitaciones, destinadas a servir de «pabellón de solteros» para miembros de la Guardia civil que se encontraran en esta situación.

Reiterada jurisprudencia ( SSTS. 03.05.2006 (RJ 2006, 2337) y 13.06.2006, de la Sala 3ª del este Tribunal), requiere para que haya lugar a la integración de hechos; primero, que los que se pretende incorporar no contradigan los establecidos por el Tribunal de instancia; segundo, que hayan sido omitidos en la Sentencia objeto de recurso; tercero, que estén suficientemente justificados en las actuaciones; y cuarto, que su toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción que se alega.

La petición no puede ser acogida en la medida en que el objeto de las actuaciones ha sido, y sigue siendo en este trance casacional, la adecuación a derecho de la sanción en su día impuesta al recurrente por la comisión de la falta grave de desconsideración o incorrección en que incurrió al enfrentarse verbalmente a un superior en el empleo militar ( art. 8.6 LO 12/2007 (RCL 2007, 1909) , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil ), en los términos que constan en la narración probatoria que se recoge en la Sentencia recurrida. Mientras que el recurrente se desvía de dicho objeto, para situar el centro del presente debate en la conformidad a derecho de aquel requerimiento de su Alférez, extremo éste que, como luego se verá, reviste carácter más bien circunstancial y no decisivo a efectos de la tipicidad del reproche disciplinario.

De otro lado, los extremos fácticos que el recurrente echa en falta, ninguno de los que revisten interés se han omitido por el Tribunal, y todos los que están suficientemente justificados se trajeron a colación por el órgano «a quo» a lo largo de su Sentencia y se han valorado motivadamente.

Por la vía casacional que autoriza el art. 88.1.d) de la reiterada Ley Jurisdiccional 29/1998 (RCL 1998, 1741) se denuncia la vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) ., con apoyo asimismo en lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635) .

La falta de tutela y consiguiente indefensión la sitúa el recurrente en la denegación de la práctica de la prueba documental propuesta en el escrito de alegaciones al Pliego de Cargos, que rechazó el Instructor mediante Acuerdo de fecha 05.06.2012 (al folio 66 del expediente), sucintamente motivado en la irrelevancia de su práctica por los efectos que habría de surtir en el procedimiento sancionador, teniendo en cuenta su objeto en el caso concreto.

Por dos razones procede la desestimación del motivo. En primer lugar, la cuestión ya fue aducida, tratada y correctamente resuelta en la instancia jurisdiccional en el sentido de no apreciarse la decisiva influencia del resultado de dicha proposición probatoria en las presentes actuaciones, y no haber concretado el actor la indefensión real y efectiva anudada a aquella denegación motivada. Al reproducir la misma alegación, el recurrente sostiene la pertinencia y relevancia de la prueba rechazada para justificar lo que se califica de actuación arbitraria del Alférez, producida al margen de cualquier potestad derivada de su ámbito competencial. Con ello el recurrente no hace sino reincidir en el desenfoque de la cuestión, que no radica tanto en aquel requerimiento para asumir la obligación de contratar el suministro y consiguiente pago del consumo de electricidad para todo el pabellón, y repercutir luego los importes parciales correspondientes a los demás ocupantes de sus piezas o habitaciones, como en la reacción del requerido y la valoración que ésta mereció como constitutiva de infracción disciplinaria de carácter grave.

En segundo lugar, la queja casacional se desvanece definitivamente porque tras aquella desestimación motivada acordada por el Instructor, la misma prueba se practicó en la instancia jurisdiccional a solicitud del actor (Auto de fecha 05.09.2013). No se trata de que esta decisión del Tribunal subsanara una previa vulneración del derecho fundamental aducido, lo que resulta inviable como hemos declarado con el Tribunal Constitucional (SSTC 70/2008, de 23 de junio (RTC 2008, 70) , y 82/2009, de 23 de marzo (RTC 2009, 82) y de esta Sala 16.05.2011 y 21.03.2011), sino que a pesar de la fundada decisión desestimatoria del Instructor del expediente, que no causó indefensión efectiva, el Tribunal con superior criterio acogió la nueva solicitud probatoria, en un entendimiento amplio del derecho a la prueba y más favorable a los intereses del actor.

Al rechazar el motivo por falta de fundamento, debemos insistir en que el único objeto de este recurso es la Sentencia de instancia y no el procedimiento sancionador ( Sentencias recientes 17.03.2014 ; 10.06.2014 (RJ 2014, 3927) ; 03.07.2014 (RJ 2014, 4009) ; 24.10.2014 (RJ 2014, 5398) ; 12.11.2014 y 29.12.2014 (RJ 2015, 1612) , y que la impugnación de expresada Sentencia no cabe realizarla en términos abiertos como si de una apelación se tratara, sino mediante la denuncia puntual y a través de motivos tasados del error de derecho en que pudo haber incurrido el Tribunal sentenciador, como corresponde al recurso extraordinario de casación ( Sentencias recientes 06.06.2012 (RJ 2012, 8978) ; 05.12.2013 ; 03.07.2014 y 24.10.2014).

En el postrero motivo casacional, asimismo traído por la vía del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (RCL 1998, 1741) la parte que recurre realiza una abigarrada, y en buena medida inconexa, cita de normas del ordenamiento jurídico que considera infringidas y aplicables para la resolución del caso, tales como:

art. 38 de la LO 12/2007 (RCL 2007, 1909) , en relación con los principios de responsabilidad y proporcionalidad, individualización de las sanciones y culpabilidad.

– art. 29 de la Orden General nº 5, de 19 de mayo de 2005, relativa a pabellones oficiales de la Guardia Civil.

– Los arts. 1089 ; 1090 ; 1256 ; 1265 y 1267 del Código Civil (LEG 1889, 27) , en relación con la Disposición Adicional Tercera de la anterior OG nº 5, sobre pabellones de la Guardia Civil, en cuanto al régimen supletorio de aplicación a las comunidades de usuarios y remisión en cuanto a la participación en los gastos comunes, a lo dispuesto en dicho Código Civil sobre las comunidades de bienes.

– Los arts. 53 , 54 y 55 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) en cuanto a como debió proceder el Alférez a trasladarle en forma la orden en cuestión, con posibilidad de alegar y recurrir en vía administrativa y jurisdiccional.

Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , sobre Defensa de Consumidores y Usuarios «y otras leyes complementarias».

– Los arts. 7.5 y 7.25 de la LO 12/2007 , en cuanto a la relevancia disciplinaria de la actuación del Alférez.

– Inaplicación del art. 19 LO 12/2007 , en cuanto a la observancia del principio de proporcionalidad de las sanciones y de su individualización respecto de las conductas que las motiven.

En el desarrollo de tan complejo motivo, el recurrente concreta su queja casacional en los siguientes resumidos términos:

a) Improcedencia del requerimiento de que fue objeto, porque a la sazón ni era «adjudicatario» del pabellón, ni existía cobertura jurídica para la actuación por la vía de los hechos en que incurrió el Alférez Jefe del Acuartelamiento; consideración aparte de que otro Guardia Civil allí alojado había aceptado asumir la obligación de domiciliar el pago del suministro de electricidad.

b) Inexistencia de la obligación que se le impuso , al no estar previsto en la Orden General sobre pabellones (concretamente su art. 29 que se cita de contrario en la Sentencia recurrida), y dimanar únicamente de una instrucción no concretada procedente de la Oficina de la Caja Pagadora de la Comandancia, para facilitar la gestión del pago frente a las entidades suministradoras.

c) Inadecuación del procedimiento seguido por el Alférez, que le impuso de plano tal obligación contra su voluntad y sin posibilidad de reclamación.

d) Abuso de la relación jerárquica para imponer una situación ajena al servicio.

e) Menor gravedad de la infracción, cuyo componente fáctico esencial no se cuestiona ni tampoco su relevancia disciplinaria, si bien se solicita la degradación a falta leve, o, subsidiariamente, que se reduzca la sanción impuesta por desproporcionada.

La anterior exposición sintética del contenido del motivo es expresiva del reiterado desenfoque casacional en que incurre el recurrente, solo entendible desde el planteamiento erróneo que se viene sosteniendo por el sancionado desde su actuación en el expediente, esto es, que el episodio se circunscribe a una relación de derecho privado surgida con motivo de la cesión de uso de un pabellón de la Guardia Civil, en que se trató de imponer por la vía de hecho una carga que no incumbía soportar al subordinado. A partir de este interesado planteamiento, el recurrente se extiende en aquellas consideraciones ajenas al núcleo de lo que se debate y aún introduce otras que hemos descartado por inverosímiles, como sucede con la alegación de haber actuado el recurrente en situación de legítima defensa, considerando agresión ilegítima la actuación del mando, o bien la justificación de la reacción del sancionado por hallarse en el ejercicio del derecho a la libre expresión.

Reconsiderando tal cúmulo de alegaciones en términos de congruencia con lo que venimos diciendo constituye el objeto esencial del debate, lo primero que hay que decir es que el recurrente no cuestiona la realidad de su actitud frente al Alférez, Jefe del Acuartelamiento y de la Compañía, ni el desvalor que merecen los términos en que se dirigió al superior; ni que el hecho fuera presenciado por otros Guardias Civiles entre ellos un Brigada, ni siquiera la concurrencia del elemento objetivo -normativo del tipo consistente en que el recurrente actuó, al menos, con ocasión de sus funciones como miembro del Instituto armado, al tratarse de un acto programado como de revista o inspección del pabellón de que era usuario.

La Sala coincide en la apreciación de que los hechos admitidos conculcan gravemente el deber de consideración y respeto debidos a los superiores en el empleo, con afectación también grave de la disciplina, la relación jerárquica y la subordinación indispensable en la organización militar (vid. art. 16 LO 11/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1908) , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil; art. 9 RROO (RCL 1979, 90 y 395) para las Fuerzas Armadas , aprobadas por RD 96/2009, de 6 de febrero (RCL 2009, 253) , y las reglas esenciales de comportamiento del militar que definen la LO 9/2011 (RCL 2011, 1476) , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, aplicables a la Guardia Civil, según art. 4.2 de la Ley 39/2007 (RCL 2007, 2094) , de la Carrera Militar , y nuestra jurisprudencia contenida, entre otras, en Sentencias 14.03.2012 (RJ 2012, 8129) ; 25.04.2013 (RJ 2013, 4528) 12.12.2013 (RJ 2013, 8467) ; 24.10.2014 y 31.10.2014 (RJ 2014, 5865) entre las más recientes.

Con independencia de lo anterior, es decir, afirmación de tipicidad del hecho y grave afectación de los plurales bienes jurídicos que la norma disciplinaria protege, no deja de tener razón el recurrente en lo que se refiere a la individualización de la sanción impuesta, queja que si bien fue solo insinuada en la instancia se plantea abiertamente en este trance casacional, y sobre la que únicamente la resolución sancionadora se pronunció en los siguiente términos: «teniendo en cuenta los criterios de graduación establecidos en el artículo 19 de la citada norma (LO 12/2007 ), en concreto el grave menoscabo que el comportamiento del interesado genera a los principios de disciplina, jerarquía y subordinación, compensados con la no apreciación de ningún otro criterio que llevaría a la imposición de una sanción de mayor gravedad; se considera adecuada la sanción propuesta por el instructor de pérdida de doce días de haberes» (F. D. Tercero).

Tan escueta motivación, a falta de cualquier otra, no resulta respetuosa con el deber de motivar el alcance de la sanción que establece el citado art. 19 LO 12/2007 . Se omite cualquier consideración sobre las circunstancias que concurrieron en un episodio ajeno al servicio, como sucede con el traslado no de una orden sino de un mero requerimiento (vid. art. 45 RROO Fuerzas Armadas y nuestra reciente Sentencia 06.02.2015 ), de dudosa obligatoriedad en el caso (no previsto inequívocamente en el art. 29 de la reiterada Orden General nº 5/2005, a pesar de lo que se sostiene en la Sentencia recurrida), de incierta procedencia (solo consta que tenía su origen en la Oficina Pagadora de la Comandancia a falta de mayor concreción), y sin afectación al interés superior del servicio ni trascendencia que pudiera incidir negativamente sobre la imagen de la Institución.

La apreciación parcial del motivo y del Recurso, por ausencia de motivación individualizada de la sanción, que forma parte de las garantías del procedimiento sancionador ( art. 38 LO 12/2007 ), comporta la reducción del alcance de la sanción al mínimo legalmente previsto que se fija en la pérdida de haberes correspondientes a cinco días, con suspensión de funciones durante el mismo periodo de tiempo.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987, 1687) .

En consecuencia,

Debemos estimar y estimamos parcialmente el presente Recurso de Casación 201/126/2014, interpuesto por la representación procesal del Guardia Civil D. Jose Pedro , frente a la Sentencia de fecha 20.04.2014 dictada por el Tribunal Militar Central en su Recurso 02/2013 , en el solo sentido de fijar definitivamente la sanción que corresponde por la comisión de la falta grave prevista en el art. 8.6 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , en PERDIDA DE CINCO DÍAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES; manteniéndose los demás pronunciamientos de la instancia. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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