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Sentencia núm. Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 21-05-2015

 MARGINAL: PROV2015141815
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo Madrid
 FECHA: 2015-05-21
 JURISDICCIÓN: Militar (Contencioso-Disciplinario)
 PROCEDIMIENTO: Recurso núm.
 PONENTE: Benito Gálvez Acosta

REGIMEN DISCIPLINARIO: Procedimiento sancionador: expediente gubernativo: sanciones extraordinarias: separación de servicio: embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad: circunstancias concurrentes: examen: proporcionalidad: procedencia. El TS desestima el recurso contencioso-disciplinario militar interpuesto contra una Resolución del ministro de Defensa de 06-05-2014, sobre sanción disciplinaria por consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad.

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados expresados, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil quince.

Visto el recurso contencioso-disciplinario militar núm. 204/123/14, de los que ante esta Sala penden, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Jesús Iglesias Pérez, en nombre y representación de Don Luis Pedro , frente a la resolución de 6 de mayo de 2014 que desestimaba el recurso de reposición contra la resolución del Exmo. Sr. Ministro de Defensa, de 7 de noviembre de 2013, que le impuso la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre (RCL 1998, 2813) , de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes referenciados quienes, previas deliberación y votación, expresan el parecer de la Sala en base a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho,, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta

.- Con fecha 7 de noviembre de 2013, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, dictó resolución en la que imponía al cabo 1º de Tropa Permanente del Ejército del Aire Don Luis Pedro , la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, en virtud del expediente gubernativo NUM000 , que por incurrir en la causa prevista en el núm. 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre (RCL 1998, 2813) , de Régimen Disciplinario de las fuerzas Armadas, se le había instruido.

.- Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción, y se declaran como probados por esta Sala, constan en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.

.- Contra referida resolución sancionadora se interpuso recurso de reposición que fue desestimado en todas sus partes y pretensiones mediante nueva resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de fecha 6 de mayo de 2014.

.- Frente a esta última resolución, se ha presentado, ante esta Sala, recurso contencioso disciplinario militar ordinario. El recurso se siguió por sus trámites procesales, y con fecha 13 de enero de 2015, el Procurador de los Tribunales Don Jesús Iglesias Pérez, en representación del cabo 1º de Tropa Permanente del Ejército del Aire Don Luis Pedro , dedujo demanda en la que terminaba suplicando a la Sala la estimación de su pretensión en los términos que posteriormente se relatan, e interesando el recibimiento a prueba.

.- Conferido traslado del escrito de demanda al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, evacuó dicho trámite solicitando se dictare sentencia desestimatoria de la pretensión actuada, por ser la resolución impugnada conforme a Derecho.

.- Por providencia de esta Sala se acordó señalar, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, el día 19 de mayo de 2015; lo que se llevó a efecto con el resultado que a continuación se expresa.

.- Por resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de fecha 7 de noviembre de 2013, de acuerdo con el informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de fecha 15 de octubre de 2013, y por sus propios antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, se acordó imponer al cabo primero de Tropa Permanente del Ejército del Aire Don Luis Pedro , la separación del servicio, por incurrir en la causa prevista en el artículo 17 número 3 de la Ley 8/98 de 2 diciembre (RCL 1998, 2813)

Como hechos probados citada resolución declara:

«1.- El día 17 de abril de 2012, se realizó al encartado en el presente procedimiento, cabo Luis Pedro , una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, dentro del marco de lo previsto en la Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada, informa el Centro de Farmacia del Mando Aéreo de Canarias, con fecha 23 de abril de 2013 (Folio 10) que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de cocaína. Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 11 de junio de 2012 (folio 9), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, así como para poner a su disposición los servicios sanitarios de la Unidad en el caso de que lo desee, y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias, sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.

2.- El día 3 de julio de 2012 se realizó, al encartado en el presente procedimiento, cabo Luis Pedro , una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en la Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada, informa el Centro de Farmacia del Mando Aéreo de Canarias, con fecha 24 de julio de 2012 (Folio 8), que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de cocaína. Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 25 de septiembre de 2012 (folio 7), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, así como para poner a su disposición los servicios sanitarios de la Unidad en el caso de que lo desee, y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias, sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.

3.- El día 18 de enero de 2013, se realizó al encartado en el presente procedimiento, cabo Luis Pedro , una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en la Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada, informa el Centro de Farmacia del Mando Aéreo de Canarias, con fecha 5 de febrero de 2013 (Folio 6) que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de cocaína. Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 12 de marzo de 2013 (folio 5), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, así como para poner a su disposición los servicios sanitarios de la Unidad en el caso de que lo desee, y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias, sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho».

.- Contra citada resolución, por la representación procesal del citado cabo, se ha interpuesto, ante esta Sala, recurso contencioso disciplinario cuestionando la proporcionalidad de la sanción, en relación con el artículo 25 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) , en los términos que constan.

Por el Abogado del Estado, en el correspondiente trámite, se ha formulado expresa oposición a dicho recurso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, por sus propios fundamentos.

En la pauta resolutoria que se estima procede y atendido el planteamiento del recurso, con reiterada jurisprudencia de esta Sala, por todas Sentencia de 16-4- 2015 (RJ 2015, 1700) , hemos de recordar, en orden a la proporcionalidad, que es doctrina de la Sala, que la misma es función que inicialmente incumbe al legislador que crea los tipos disciplinarios y anuda a éstos las correspondientes sanciones. Y a partir de aquí se trata de producir la adecuada individualización al caso de la respuesta o reacción disciplinaria, en consideración a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor. Correspondiendo a la Administración elegir cual de las correcciones posibles, de entre las legalmente previstas, conviene al caso para que se produzca aquel ajuste por la vía de la individualización, cuyo posterior control de legalidad compete a la Jurisdicción.

Esta Sala tiene declarado que el principio de proporcionalidad, fundamentalmente, impera en el momento creativo del Derecho, y que corresponde al legislador la configuración y tipificación de los comportamientos disciplinariamente reprochables, y las sanciones a éstos aplicables. Debiendo procurar que las penas, o sanciones establecidas, para los delitos o ilícitos disciplinarios, se correspondan con la entidad y gravedad de los tipos previstos. Cuidando con ello que exista obligada proporcionalidad entre los actos y las conductas que se tratan de evitar, y las sanciones con las que se pretende conseguirlo. Principio que adquiere plena vigencia en la aplicación de la norma, al caso concreto, por las autoridades que ejercen potestad sancionadora; siendo particularmente relevante cuando la Ley, como en el supuesto que examinamos, se contemplan sanciones diversas. La elección que, entre ellas, haga la autoridad con potestad disciplinaria para sancionar la falta apreciada, no puede ser arbitraria -lo que contrariaría las más elementales exigencias del Estado de Derecho- sino proporcionada a la naturaleza y gravedad de dicha falta; quedando para el momento de la individualización, la determinación de la extensión de la sanción que, normalmente, tiene su campo de desarrollo en las sanciones susceptibles de ser aplicadas en extensión variable.

Así, aunque la Autoridad disciplinaria pueda elegir entre las distintas sanciones acotadas para la infracción, su elección habrá de ser suficientemente motivada, sin que, como hemos significado, se cumpla tal exigencia con argumentaciones genéricas y abstractas, que no superan la consideración de fórmulas de estilo polivalentes, no ajustadas a la casuística de cada enjuiciamiento y, por consiguiente, no válidas para tener por colmado el juicio de proporcionalidad individualizada. Requiriéndose, un mayor esfuerzo argumentativo, cuando la sanción impuesta es la más grave e irreversible de las previstas.

Ello establecido, en el presente caso la Administración militar sancionadora, a más de resaltar la gravedad y trascendencia que tiene el consumo habitual de drogas en las Fuerzas Armadas, relaciona el consumo de droga que causa grave daño a la salud, cual sea la cocaína, con el carácter de habitualidad en dicho consumo. Debe anotarse, igualmente, que el juicio de proporcionalidad efectivamente incluye circunstancias atinentes a informes de la superioridad y conducta del sancionado, cuyo contenido no queda enervado en esta vía de recurso, a instancias del demandante.

Efectivamente, la resolución sancionadora, recogiendo el informe de la Asesoría Jurídica de fecha 15 de octubre de 2013, refiere que: «Conforme a las declaraciones e informes de los mandos superiores del cabo 1º Luis Pedro , es cierto que objetivamente no se ha constatado un perjuicio en el servicio, pero sí se han adoptado medidas consistentes en privarle de realizar servicio de armas cuando hubo constancia del consumo, ya que este consiste en servicios de seguridad de 24 horas con un arma encima, y en la actualidad presta sus servicios en la Sección de Obras e Infraestructuras, a los que se une que desde el primer positivo al consumo de cocaína, el citado cabo 1º fue informado y advertido de las consecuencias disciplinarias que ello podría acarrearle, orientándosele sobre la posibilidad de que acudiera a los Servicios sanitarios y psicológicos de la Unidad y del personal formador y mediador en drogodependencia.

Por otra parte, de los IPEC,s obrantes en el procedimiento (folios 62 a 66) realizados en los años de 2006 a 2010, no siendo negativos salvo el de 2009, reflejan que la actitud y conducta del expedientado ha empeorado profesional y personalmente en los últimos meses y que no se ha observado ningún progreso o mejoras pese a que se le han dado oportunidades para ello, debiendo destacarse los informes negativos de su superior directo en la evaluación de 2009, haciendo constar que «el evaluado se negó a realizar un control de PADEA durante el año…» (folio 63) apareciendo también evidencias de consumo de estupefacientes que se remontan al año 2008 (folio 64).

Además el expedientado no sólo no puso remedio a los iniciales consumos sino que ha hecho caso omiso a las advertencias que le hicieron sus mandos intermedios y siguió consumiendo cocaína. A mayor abundamiento resulta que la actitud y aptitud del encartado como militar ha empeorado precisamente a partir de las fechas en que empezó a dar positivo al consumo de cocaína. En definitiva, la conducta del expedientado afecta negativamente al servicio, por lo que no cuenta con la confianza de sus mandos directos. A todo ello se suma la repercusión negativa que en la disciplina e imagen del Ejército tiene el consumo de drogas, habiendo sido apartado a partir del conocimiento del consumo de drogas de la realización de servicios y actividades que requieran el uso de armas, lo que repercute en las actividades diarias de la Unidad, con la consiguiente sobrecarga de trabajo que ello conlleva para el resto del personal (folios 73 a 76).

Los hechos revisten especial gravedad, toda vez que resulta indiscutible la incompatibilidad del consumo de drogas con la situación de actividad de un miembro de las Fuerzas Armadas, no solo por el desprestigio que esta actuación reporta para la Institución militar, sino además porque se contradice con la aptitud psicofísica necesaria para el desempeño de las funciones inherentes a la condición militar, pues no puede olvidarse el peligro que conlleva el consumo de tales sustancias para el manejo de armas, automóviles y otros materiales de carácter militar, y supone una negación de las exigencias éticas de seriedad, integridad y decoro que la dignidad de las Fuerzas Armadas demanda de sus miembros, máxime cuando se ha obtenido el empleo de cabo 1º y el carácter de militar permanente.

Resulta además que le figura anotada al folio 38 una falta disciplinaria grave de falta de subordinación, no cancelada».

Por todo ello, no se estima concurre infracción del principio de proporcionalidad que se postula. Debiendo recordar que, como anota la sentencia de 2 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 730) , «nuestra jurisprudencia se decanta por confirmar la imposición de la sanción más rigurosa tratándose del consumo de cocaína, por la especial incidencia negativa que su consumo adictivo produce en las facultades psicofísicas de las personas; lo que adquiere especial relevancia cuando se refiere a los profesionales de las Fuerzas Armadas que, entre otros cometidos que desempeñan, resultan ser los depositarios de la fuerza de las armas que la Nación les entrega ( Sentencias 30-03-2010 (RJ 2010, 4284) ; 04-11-2010 (RJ 2010, 6405) ; 17-11-2010 (RJ 2010, 8498) y 01-03-2011 (RJ 2011, 1680) , entre otras y 30-09-2011 de la Sala Especial del art. 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635) )».

Procede, por ende, desestimar el motivo.

.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987, 1687) .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso disciplinario militar nº 204/123/14, interpuesto por Don Luis Pedro , contra resolución de fecha 6 de mayo de 2014, dictada por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, en el expediente gubernativo nº NUM000 , que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra otra resolución anterior de fecha 7 de noviembre de 2013, en la que se le imponía la sanción extraordinaria de separación del servicio por incurrir en la causa prevista en el núm. 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre (RCL 1998, 2813) , de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas . Resolución que confirmamos en todos sus extremos por ser ajustada a derecho.

Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal de instancia en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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