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Sentencia núm. Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 21-12-2015

 MARGINAL: RJ20156200
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo Madrid
 FECHA: 2015-12-21
 JURISDICCIÓN: Militar (Penal)
 PROCEDIMIENTO: Recurso núm.
 PONENTE: Clara Martínez de Careaga y García

RECURSO DE CASACION POR INFRACCION DE LEY: contra sentencia absolutoria: sólo es posible sin presenciar las pruebas personales y sin dar al acusado la posibilidad de ser oído si al resolver se basa en la infracción de ley por indebida aplicación, inaplicación o interpretación de la norma; ERROR DE HECHO EN LA APRECIACION DE LAS PRUEBAS: desestimacicón. ABUSO DE AUTORIDAD Y EXTRALIMITACION EN EL EJERCICIO DEL MANDO: INEXISTENCIA: propuestas de retirada del cobro de complementos de dedicación especial, de cese de destino y de incoación de procesos disciplinarios ejecutados según los recurrentes como represalia por las previas denuncias interpuestas por ellos contra el mando: falta de respeto a los hechos probados en los que se basó el tribunal de instancia para dictar sentencia absolutoria. Los antecedentes necesarios para el estudio de la sentencia se resumen en su primer fundamento de derecho. El Ts desestima el recurso de casación interpuesto por los Cabos contra la sentencia absolutoria del capitán.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil quince.

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso de casación nº 101- 34/2.015, interpuesto por el Cabo Primero D. Pio y la Cabo Dª Gregoria , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Leocadia García Cornejo y asistida de la Letrada Dª Carmen Luz Hernández Borges, contra la Sentencia de fecha 15 de Mayo de 2.015 dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto, en la Causa nº 51/10/2010, por la que se absolvió al Capitán del Ejército de Tierra D. Juan Carlos del delito de «extralimitación en el ejercicio del mando», tipificado en el artículo 138 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , y del delito de «abuso de autoridad» del artículo 103 del mismo Texto Legal . Ha sido parte, además de los recurrentes, el Abogado del Estado y el Excmo. Sr. Togado Militar; y han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que arriba se relacional, , bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Clara Martinez de Careaga y Garcia, quien expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Con fecha 15 de Mayo de 2.015, el Tribunal Militar Territorial Quinto, poniendo término a la Causa nº 51/10/2010, dictó Sentencia en la que se contiene la siguiente declaración de hechos probados :

» PRIMERO.- La Unidad de Intervención en Emergencias Naturales, ubicada en el Acuartelamiento de los Rodeos (UIEN Los Rodeos), en San Cristobal de la Laguna (Tenerife), unidad constituida pocos años antes al ir completándose el despliegue y organización de la Unidad Militar de Emergencias (UME), se encontraba entre los meses de marzo y mayo de 2010 bajo el mando del entonces Teniente del Ejército de tierra D. Juan Carlos , quién lo ejercía con carácter accidental, por encontrarse quién lo ejercía con carácter titular, el entonces Capitán del Ejército de Tierra D. Cesareo , ausente de la misma realizando el curso de ascenso al empleo de Comandante. La UIEN Los Rodeos no era, ni sigue siéndolo, una unidad independiente, sino una unidad encuadrada orgánicamente en el Batallón de Intervención en Emergencias II, con sede en Morón de la Frontera (Sevilla), que se encontraba mandado en aquellas fechas por el entonces Teniente Coronel don Jenaro . A su vez, este Batallón se hallaba, y se halla, encuadrado orgánicamente en la Unidad Militar de Emergencias (UME), cuyo Teniente General Jefe en las fechas que nos ocupan era el Teniente General del Ejército de Tierra don Romulo .

A pesar de tener las facultades propias del mando accidental de una unidad, el Teniente Juan Carlos informaba periódicamente a su Capitán, el Capitán Cesareo , de la situación en su unidad y consultaba con él todas las decisiones de relevancia. Mantenía también contacto diario con el Jefe de su Batallón, al que igualmente le consultaba las decisiones de importancia.

Por diversas razones que han quedado sólo superficialmente apuntadas, (intenso trabajo inherente a una unidad de nueva creación, instrucción intensa, deterioro de las relaciones personales entre algunos de sus componentes…), el ambiente dentro de la UIEN en el mes de mayo de 2010, y en los meses anteriores, era un ambiente enrarecido que había provocado, entre otras cosas, la presentación de varias denuncias de unos componentes de la unidad contra otros, en particular denuncias contra diversos mandos de la unidad y de éstos entre sí. Entre las denuncias presentadas ante el Juzgado Togado Militar Territorial nº 51 estuvieron la denuncia formulada con fecha 06 de noviembre de 2009 por el Cabo Primero don Pedro Jesús , contra el entonces Capitán don Cesareo y contra el entonces Teniente don Juan Carlos , que dio lugar a las Diligencias Previas nº 51/19/09; la interpuesta con fecha 9 de noviembre de 2009 por la Cabo doña Gregoria , fundamentalmente contra el Sargento 1º don Damaso , que dio origen a las Diligencias Previas nº 51/21/09 y la formulada por el entonces Cabo don Horacio , igualmente contra el Sargento 1º don Damaso , que dio origen a las Diligencias Previas nº 51/22/09, incoadas mediante Auto de fecha 01 de diciembre de 2009. En los tres procedimientos mencionados recayó auto de archivo con fechas 07 de abril de 2010, 09 de abril de 2010, y 08 de abril de 2010, respectivamente, por no apreciar el Juez Togado indicios de infracción penal en los hechos denunciados, sin perjuicio de remitir testimonio, en relación con los dos últimos procedimientos citados, a la autoridad competente a efectos disciplinarios, por si considerase pertinente exigir responsabilidad de dicha índole. Las denuncias anteriormente reseñadas fueron presentadas directamente ante el Juzgado Togado Militar Territorial nº 51. El Cabo 1º don Pio , que no presentó denuncia alguna, declaró como testigo en las Diligencias Previas nº 51/19/09, el 22 de enero de 2010, y en las Diligencias Previas nº 51/21/09, el 09 de marzo de 2010.

La situación creada en la UIEN de los Rodeos por el ambiente enrarecido al que se ha hecho mención constituía una preocupación para el mando en sus distintos niveles de la cadena orgánica, fundamentalmente por las repercusiones que podía tener en el rendimiento de la unidad y en su empleo operativo en situaciones de emergencia real.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de marzo de 2010, el entonces Teniente don Juan Carlos , en su condición de Jefe Accidental de la UIEN Los Rodeos, elevó por conducto reglamentario a través del Teniente Coronel Jefe del BIEM II (folios 256 y ss.) tres partes dirigidos al Excmo. sr. General Jefe de la UME, fechados a día 25 del mismo mes y año, dando cuenta de la presunta comisión de la falta grave prevista en el artículo 8 apartado 2 de la hoy derogada Ley Orgánica 8/98 (RCL 1998, 2813) de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas («incumplir los deberes militares propios del destino o puesto que se desempeñe cuando no constituya infracción más grave o delito») imputadas respectivamente al Cabo 1º don Pedro Jesús , al entonces Cabo don Horacio y a la Cabo doña Gregoria , fundamentando el parte en los tres casos en que, habiendo presentado todos ellos denuncia ante el Juzgado Togado Militar Territorial nº 51, ninguno de ellos informó con anterioridad ni posteriormente a la denuncia a ningún mando de la unidad de que iba a acudir al Juzgado Togado.

Antes de formular y remitir los partes mencionados, el Teniente Juan Carlos había consultado la cuestión con la Asesoría Jurídica del Teniente General Jefe de la UME, que interesó la remisión de dichos partes, y había recabado previamente la opinión al respecto tanto del entonces Capitán Cesareo , mando titular de la UIEN, como del Teniente Coronel Jefe del BIEM II, quienes mostraron su conformidad con la acción a realizar, elevando posteriormente los partes el Jefe del Batallón al Teniente General Jefe de la UME.

Una vez recibidos los partes por el Teniente General Jefe de la UME, éste, previo informe de su Asesor Jurídico, acordó con fecha 05 de mayo de 2010, la incoación de los expedientes disciplinarios números NUM000 , contra el Cabo 1º don Pedro Jesús , NUM001 , contra el entonces Cabo don Horacio y NUM002 contra la Cabo Gregoria , por la presunta comisión de la falta grave antes mencionada, nombrándose Instructor para su tramitación. Aunque no consta unida al procedimiento la resolución final de éstos expedientes, no resulta que se llegara a imponer, en razón de ellos, sanción alguna a los expedientados. Ni el Instructor, que llegó a emitir propuesta de resolución sancionadora en los expedientes, proponiendo la sanción de pérdida de destino, llegó a recibir resolución alguna para ejecución, ni los expedientados recibieron notificación de sanción alguna.

TERCERO.- Con fecha 10 de Mayo de 2010, el Teniente don Juan Carlos , como jefe Accidental de la UIEN Los Rodeos, notificó individualmente a los Cabos Primeros don Pedro Jesús y don Pio , así como al entonces Cabo don Horacio y a los Cabos don Bernardino y doña Gregoria que no iban a ser incluidos en la propuesta de percepción del Complemento de Dedicación Especial (CDE) para el siguiente mes de junio de 2010, de acuerdo con el apartado c, punto 6 de la NG3-109 CDE 09 de la UME, por baja de confianza motivada por su actitud en la Unidad. Esta decisión de no incluirlos en la propuesta de percepción de CDE había sido adoptada por el Teniente Juan Carlos , previa consulta con el entonces Capitán Cesareo quién dio su conformidad a la propuesta, y previa consulta igualmente con el Mando del Batallón, quien del mismo modo, no puso objeción a ello.

De hecho, con fecha 18 de mayo de 2010, el Teniente Juan Carlos elevó un mensaje al Mando del BIEM II, adjuntando un cuadrante con las propuestas de modificaciones en la asignación del CDE para el mes de junio, cuadrante en el que figuraba el personal mencionado en el párrafo anterior consignándose en el apartado correspondiente, como justificación, la expresión «BAJA CONFIANZA». La propuesta fue aceptada por el Mando del BIEM II y elevada al Teniente General Jefe de la UME, Autoridad con competencia para decidir al respecto quién, en efecto, acordó la no percepción del CDE por parte del personal propuesto que, salvo el Cabo Bernardino , que lo volvió a cobrar en el mes de septiembre, no volvió a percibir durante su permanencia en la unidad.

En el apartado 6 c. (b) de la Norma General (NG) de la Unidad Militar de Emergencias 3-109 CDE 09 (folio 270), se establece que podrá ser motivo de baja en la percepción del CDE, a criterio del jefe de la Unidad, «la falta de confianza motivada por el bajo rendimiento en el cumplimiento de los cometidos propios del puesto».

El Cabo 1º Pedro Jesús , el entonces Cabo Horacio y la Cabo Gregoria , presentaron en su unidad el 4 de agosto de 2010 escritos en los que cada uno de ellos interesaba del Capitán Jefe de la UIEN la revocación del acto administrativo por el que se retiraba la percepción del CDE y solicitaban la reintegración en la percepción del mismo. El Capitán informó a los interesados de que sus escritos se tramitaban al General Jefe de la UME, por ser la autoridad con competencia para ello pero, sin embargo, tales escritos no salieron de la unidad hacia el Teniente Coronel Jefe del BIEM II hasta el día 02 de diciembre de 2010. Recibidos en el BIEM con fecha 10 de diciembre, fueron elevados al Teniente General Jefe de la UME con fecha 16 de diciembre de 2010. No consta que recibiesen contestación alguna. La responsabilidad del retraso en la tramitación la asume el entonces Subteniente Jefe de la Oficina de Plana de la UIEN Los Rodeos, don Urbano , a quién el Capitán Jefe de la misma consideró autor de una falta leve prescrita, por lo que su conducta no fue objeto de sanción.

El personal mencionado al que no se incluyó en la propuesta de percepción del CDE siguió prestando sus funciones normalmente en la unidad. No obstante, el entonces Cabo Horacio fue dado de baja para el servicio por razones médicas desde el 12 de julio de 2010 hasta al menos el 30 de julio de dicho año, en base a informe psicológico de facultativa. La Cabo Gregoria estuvo igualmente de baja médica por motivos similares durante tres semanas. Por otro lado, el Cabo 1º Pedro Jesús fue felicitado por el Jefe de la UIEN en agosto de 2010 por su intervención en un incendio.

Con posterioridad a la propuesta antes indicada, el entonces Cabo Horacio fue sancionado en dos ocasiones por falta leve.

CUARTO.- Con fecha 10 de mayo de 2010, el entonces Subteniente don Urbano , quien como ha quedado dicho era el Jefe de la Oficina de Plana de la UIEN Los Rodeos, notificó a los Cabos Primeros Pedro Jesús y Pio , la tramitación de un expediente de cese en el destino acordada por el Jefe Accidental de la Unidad, dándoles vista del expediente y concediéndoles plazo para hacer alegaciones. Ambos expedientes se amparan, según reza el informe del Teniente Juan Carlos , en el artículo 19.2, apartado h) del Reglamento de destinos del personal militar profesional entonces vigente, aprobado por Real Decreto 431/2002 (RCL 2002, 1254) (falta de idoneidad en el destino). Las causas de las propuestas de cese especificadas, en ambos casos, en los respectivos expedientes, en el citado informe que emite el Teniente Juan Carlos con idénticas: «pérdida de confianza y falta de idoneidad para el destino que ocupa, motivada por diversas razones…»

Dichas razones son desglosadas a continuación para cada uno de ellos, de forma genérica. Por lo que respecta el Cabo 1º Pedro Jesús se mencionan como motivos la falta de sujeción a las leyes disciplinarias militares, sin especificar más, la falta de dedicación al servicio, mencionándose una ausencia injustificada del mismo, falta de respeto al orden jerárquico, a los compañeros y a la unidad, ausencia de disciplina y, en definitiva, otros motivos con los que se da a entender falta de estimación por parte del mando. Todos esos motivos alega el informe que se desprenden no sólo de la Hoja de Servicios del Cabo 1º, sino también de las declaraciones prestadas en sede judicial militar ante el Juzgado Togado Militar Territorial nº 51. El expediente de cese contiene copias del Auto de archivo de las Diligencias Previas nº 51/19/09 y de la declaración prestada en ellas por el Cabo 1º Pedro Jesús . Contiene igualmente las alegaciones formuladas por dicho Cabo 1ª, así como copia de un IPEC extraordinario, fechado a 10 de mayo de 2010, en el que recibe una nota de evaluación global de 7,5. En dicho IPEC el calificador directo indica en el apartado observaciones que el calificado es bueno en su labor, pero que debe mejorar en su función como auxiliar del mando. El entonces Teniente Juan Carlos , como superior jerárquico del calificador, anotó en sus observaciones que el calificado es un mal ejemplo como militar para sus subordinados. En el apartado correspondiente al Jefe de Unidad, el propio Teniente anotó de su puño y letra otras observaciones desfavorables que le fueron dictadas por el entonces Teniente Coronel Jefe del BIEM II, aunque luego no las llegó a firmar por no tratarse de un IPEC para la renovación del compromiso.

Por lo que respecta al Cabo 1º Pio , las razones desglosadas lo son de una forma mucho más genérica, mencionándose como tales la falta de sujeción a las leyes disciplinarias militares, la falta de respeto al orden jerárquico, la falta de lealtad al mando, a los compañeros y a la unidad y la ausencia de disciplina, prontitud en la obediencia y exactitud en el servicio, sin especificar hechos concretos que motiven esa apreciación. Según el informe, esos motivos se fundan, entre otras razones, en las declaraciones y manifestaciones prestadas por el Cabo 1º Pio como testigo ante el Juzgado Togado Militar Territorial nº 51, adjuntándose al expediente de cese copia de los Autos de archivo de las Diligencias Previas 51/19/09 y 51/21/09, así como de las declaraciones prestadas por el Cabo 1º Pio en ellas, Se adjunta igualmente, a petición del Cabo 1º, copia de una felicitación personal escrita que le fue realizada el 13 de noviembre de 2009 por el Teniente General Jefe de la UME por su actuación en el incendio de la Palma, así como diploma acreditativo de haber sido nombrado «soldado distinguido» del mes de septiembre de 2008 por el Capitán jefe de la UIEN Los Rodeos. Obra igualmente un IPEC extraordinario, fechado a 10 de mayo de 2010, en el que recibe una nota de evaluación global de 9.9 y en el que el calificador directo, en sus observaciones, hace constar que el calificado tiene gran capacidad de liderazgo, y es un excelente Jefe de equipo y un excelente 2º jefe de pelotón, querido por sus compañeros y respetado por sus mandos. Por el contrario, aunque no consta en el expediente de cese, el entonces Capitán Jefe de la Unidad ha manifestado tanto en sus declaraciones sumariales como en acto del juicio que, a pesar de sus magníficas aptitudes como militar, no se encontraba satisfecho con la forma en que el Cabo 1º realizaba sus funciones en el puesto táctico que tenía asignado.

La propuesta de cese en el destino de los dos Cabos Primeros mencionados había sido consultada previamente por el entonces Teniente Juan Carlos con el Capitán Cesareo , quien mostró su absoluta conformidad al respecto y emitió un informe el 28 de junio de 2010, dirigido al jefe de su Batallón, en el que le informaba de que algunos miembros de la unidad estaban minando la acción del mando y consideraba necesaria la adopción de medidas para resolver la situación, en beneficio de la eficacia y seguridad de la unidad (folio 1075). La propuesta fue consultada igualmente con el Jefe de Batallón que tampoco puso objeción a ello y que, una vez recibidos los expedientes de cese, los elevó con fecha 05 de julio de 2010 al Teniente General Jefe de la UME, haciendo suya la propuesta en los mismos términos en los que se había remitido por el mando accidental de la UIEN Los Rodeos.

Por su parte, el Teniente General Jefe de la UME, con sendos escritos que llevan la referencia J-1/UME (Personal) de su Estado Mayor, números 504 y 505.14.4, de fecha 28 de julio de 2010, propuso a la Sra. Subsecretaria de Defensa el cese de ambos Cabos Primeros por «una escasa vinculación con la misión encomendada, falta de espíritu de sacrificio y su actitud negativa ante la alta disponibilidad y constante preparación que han de distinguir al personal destinado en la Unidad Militar de Emergencias…»

Por sendas Órdenes de la Subsecretaria de Defensa, dictadas por delegación de la entonces Ministra de Defensa, publicadas en el Boletín Oficial de Defensa nº 181, de 15 de septiembre de 2010, los Cabos Primeros Pedro Jesús y Pio fueron cesados en sus destinos en la UME, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 19.1 del Reglamento de destinos del personal militar profesional entonces vigente, aprobado por Real Decreto 431/2002, de 10 de mayo (RCL 2002, 1254) («los destinos de libre designación podrán ser libremente revocados por el Ministro de Defensa»).

Según sus propias declaraciones, el Cabo 1º Pedro Jesús no interpuso recurso alguno contra su cese en el destino, mientras que el Cabo 1º Pio lo interpuso y fue desestimado».

La parte dispositiva de la citada Sentencia es del siguiente tenor literal:

«Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS con todos los pronunciamientos favorables al hoy Capitán del Ejército de Tierra don Juan Carlos del delito de «extralimitación en el ejercicio del mando» tipificado y penado en el artículo 138 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , y del delito de «abuso de autoridad» del artículo 103 del mismo texto legal por los cuales venía siendo acusado en la Causa nº 51/10/10″.

Por escrito presentado el 2 de Junio de 2.015 ante el Tribunal Militar Territorial Cuarto, la Letrada Dª Carmen Luz Hernández Borges, en representación de los Cabos 1º D. Pio y Dª Gregoria , anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la citada Sentencia.

Por Auto de 4 de Junio de 2.015, el Tribunal Militar Territorial Quinto acordó tener por preparado dicho recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que, en el término de treinta días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito presentado el 17 de Julio de 2.015 en el Registro General del Tribunal Supremo, la representación de D. Pio y Dª Gregoria , formalizó su anunciado recurso de casación, que basó en los siguientes motivos:

«PRIMERO. – POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminar (LEG 1882, 16) por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, por indebida aplicación de los artículos 103 y 138 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) .

SEGUNDO.- POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) por entender que se han omitido en la Sentencia los hechos relevantes para la correcta valoración de la configuración del tipo penal y de la apreciación del resto de las pruebas.

TERCERO.- POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley procesal, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios».

La Abogada del Estado, mediante escrito presentado el 6 de Agosto del presente año, interesó que se tuviera por formalizada su oposición al recurso de casación formulado y que se dictara Sentencia desestimándolo íntegramente por ser ajustada a derecho la Sentencia recurrida.

Tras el oportuno traslado, el Excmo. Sr. Fiscal Togado presentó escrito en fecha 22 de Septiembre de 2015, solicitando igualmente la desestimación del recurso interpuesto

Por providencia de 23 de Noviembre del presente año, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 1 de Diciembre a las 12.30 horas, habiéndose continuado la deliberación el día 3 siguiente, con el resultado que a continuación se expresa.

: La Sentencia impugnada, dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto en fecha 15 de Mayo de 2015 , absolvió al Capitán del Ejército de Tierra D. Juan Carlos del delito de «extralimitación en el ejercicio del mando», tipificado en el artículo 138 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , y del delito de «abuso de autoridad» del artículo 103 del mismo Texto Legal de los cuales había sido acusado.

Contra dicha Sentencia la representación de la Acusación particular, circunscrita al Cabo 1º D. Pio y la Cabo Dª Gregoria , interpone recurso de casación, en el que, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , se articulan tres motivos por infracción de ley:

1º. Al amparo del párrafo 1º de dicho artículo, infracción de precepto penal sustantivo por indebida aplicación (sic) de los artículos 103 y 138 del Código Penal Militar .

2º. Al amparo del párrafo 2º, infracción de ley por omisión en la Sentencia de hechos relevantes para la correcta valoración de la configuración del tipo penal y de la apreciación del resto de las pruebas.

3º. Al amparo también del párrafo 2º del citado artículo 849, infracción de ley por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador.

Tanto la Abogacía del Estado como la Fiscalía Togada han puesto de relieve el escaso margen de prosperabiliad del presente recurso de casación pues, al encontrarnos ante la impugnación de una Sentencia absolutoria, la actuación del Tribunal ad quem ha de quedar circunscrita a un pronunciamiento estrictamente jurídico, de análisis sobre la adecuada «no subsunción» de la conducta enjuiciada en el tipo o tipos penales objeto de acusación.

: Al interesarse por los recurrentes la condena de quien ha resultado absuelto en la Sentencia de instancia, se hace necesario precisar, en efecto, el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a las doctrinas del Tribunal Constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de este propio Tribunal, que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las Sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado.

Como hemos señalado en nuestra Sentencia de 24 de Abril de 2014 , en la que, a su vez, citábamos las Sentencias 400/2013, de 16 de Mayo (RJ 2013, 5543) , 517/2013, de 17 de Junio (RJ 2013, 6428) , 1014/2013, de 12 de Diciembre (RJ 2014, 329) y 122/2014, de 24 de Febrero (RJ 2014, 1393) de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo , » los márgenes de la facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción, incluidos los que afecten a elementos subjetivos del tipo cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva estrictamente jurídica, pero dicha corrección ha de realizarse a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la pruebapracticada en la instancia, y sin modificar tampoco los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo » .

En esta misma Sentencia de 24 de Abril de 2014 , concluíamos que solo puede » revisarse la Sentencia absolutoria, siempre que partamos estrictamente del relato fáctico realizado por el Tribunal sentenciador, sin incluir nuevas valoraciones de hecho, incluidas las de tipo subjetivo «.

En el mismo sentido nos habíamos expresado en nuestra Sentencia de 6 de Marzo del mismo año 2014 (RJ 2014, 2106) , al recordar que » recientes Sentencias de la Sala Segunda de fechas 19-7-2012 (RJ 2012, 8862) y 30-5-2013, y de la Sala Quinta de 20-12-13 (RJ 2014, 1249) , tienen establecido, que no procede la condena «ex novo», en casación, de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia, cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído. Eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello; alterándose, en cualquier caso, la naturaleza del recurso de casación.

Las pautas hermenéuticas que al efecto viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia, en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Y hasta tal punto ello es así que, cuando el reexamen de la sentencia recurrida, no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias, o agravar la condena dictada en la instancia «.

En la reciente Sentencia de 28 de Abril de 2015 (RJ 2015, 2009) la Sala Segunda ha precisado aún más su doctrina al recordar que, siguiendo la doctrina del TEDH tanto el Tribunal Constitucional como dicha Sala «han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria, en tanto que viene a exigir que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el tribunal que resuelve el recurso. Desde la perspectiva del derecho de defensa, es igualmente necesario, en caso de que fuera preciso modificar el relato de hechos, dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquel.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de Derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000 (TEDH 2000, 145) , caso Constantinescu c. Rumanía, ap. 55; 1 de diciembre de 2005 (TEDH 2005, 132), caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, ap. 39; 18 de octubre de 2006 (TEDH 2006, 59), caso Hermi c. Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009 (TEDH 2009, 33), caso Coll c. España, ap. 27; 13 diciembre 2011, Caso Valbuena Redondo contra España, ap. 29; 6 julio 2004 (PROV 2004, 206482), Dondarini contra San Marino, ap. 27; y 26 mayo 1988, Ekbatani contra Suecia, ap. 32), lo que en alguna ocasión ha extendido al examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados ( STEDH de 22 noviembre 2011 (TEDH 2011, 100) , Caso Lacadena Calero contra España , con cita de las sentencias del mismo tribunal Botten contra Noruega, de 19 de febrero de 1996 (TEDH 1996, 10) ; Ekbatani contra Suecia, de 26 de mayo de 1988 (TEDH 1988, 10) ; Igual Coll, de 10 marzo 2009 (TEDH 2009, 33) ; Marcos Barrios, de 21 septiembre 2010 (TEDH 2010, 96) y García Hernández, de 16 noviembre 2010 (TEDH 2010, 111) ).

En definitiva, conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de aquellos para dictar una sentencia condenatoria sobre un nuevo relato fáctico, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que han de ser valoradas.

Incluso cuando la rectificación de los hechos, objetivos o subjetivos, se base en pruebas de otra clase o en razonamientos realizados modificando la inferencia sin necesidad de alterar los indicios declarados probados en la instancia, el derecho de defensa exige que el acusado sea oído directamente por el Tribunal que resuelve el recurso.

Solamente, pues, es posible que, sin presenciar las pruebas personales y sin dar al acusado la posibilidad de ser oído, el Tribunal proceda a la rectificación de una sentencia absolutoria, o en general al empeoramiento de la posición del acusado, si al resolver el recurso se basa en la infracción de ley por la indebida aplicación, inaplicación o interpretación de la norma , casos en los que es suficiente con dar al acusado la oportunidad de alegar a través de su letrado».

De conformidad con la doctrina anteriormente expuesta un motivo de casación articulado por la acusación a través del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) contra una Sentencia absolutoria tiene necesariamente que ser desestimado, en primer lugar, por su propio espíritu y finalidad, dado que su objetivo consiste en la modificación del relato fáctico y, como ya hemos expresado, los límites del recurso de casación frente a Sentencias absolutorias deben respetar siempre dicho relato .

En segundo lugar, por la propia doctrina jurisprudencial que establece los requisitos para la estimación de este motivo, que exige expresamente que la propuesta de modificación fáctica pretendida con el mismo no se encuentre en contradicción con otras pruebas, lo que obligaría al Tribunal casacional a valorar estas otras pruebas , incluidas las de naturaleza personal y la declaración exculpatoria del acusado, valoración que no puede realizar , conforme ya se ha expuesto, de acuerdo con la doctrina de TEDH y del Tribunal Constitucional.

Así las cosas, el segundo y tercer motivo de recurso, relativos a un eventual error facti , deben ser desestimados pues con los mismos se pretende una ampliación y una corrección del factum sentencial que, como hemos visto, está vedada, y ello implicaría, además, una revalorización de las pruebas personales practicadas en la instancia que resulta también improcedente.

: Igual suerte desestimatoria debe correr el primer motivo de recurso con el que, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , se denuncia infracción de precepto penal sustantivo por indebida aplicación (obviamente quiere decir inaplicación) de los artículos 103 y 138 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) .

También aquí debemos recordar que el abordaje de este motivo, por » error iuris «, impone el más escrupuloso respeto del relato fáctico, resultando intangibles los hechos probados, pues el recurso de casación, cuando se articula por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba.

Los recurrentes sostienen que las acciones que realizó el Teniente Juan Carlos (consistentes en propuestas de retirada del cobro de complementos de dedicación especial, propuesta de cese del destino e incoación de procesos disciplinarios contra los recurrentes) fueron ejecutadas en un plan preconcebido de venganza o represalia por las previas denuncias interpuestas por ellos contra éste y por las declaraciones por ellos efectuadas contra él ante la Autoridad Judicial, suponiendo, a su juicio, una desviación de poder que les causó un perjuicio económico, personal y profesional, y que debió integrar los delitos de «extralimitación en el ejercicio del mando» y de «abuso de autoridad» , previstos en los artículos 138 y 103, respectivamente, del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , de los cuales había sido acusado.

Sucede que en la articulación de este motivo los recurrentes se apartan abiertamente del relato de hechos probados, obviando del mismo todos aquellos extremos que no resultan convenientes a su pretensión anulatoria y que son precisamente en los que se ha basado el Tribunal de instancia para concluir que la conducta del Teniente Juan Carlos no integraba los delitos de los que fue acusado. Así lo ponen de relieve tanto la Abogacía del Estado como la Fiscalía Togada, que solicitan, por ello, la inadmisión del motivo.

Al margen de este deficiente desarrollo del motivo no se contiene en éste ningún argumento para enervar los fundados y pormenorizados razonamientos de la Sentencia de instancia en los que se analiza la no concurrencia de los elementos tanto objetivo como subjetivo de ambos tipos penales en relación con cada una de las tres conductas (ya citadas), que se imputaban al Teniente Juan Carlos .

Siendo ello así el motivo debe ser desestimado y con él la totalidad del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987, 1687) .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Casación nº 101-34/2.015, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Leocadia Cornejo Barranco, en representación de los Cabos 1º D. Pio Y Dª Gregoria , contra la Sentencia de fecha 15 de Mayo de 2.015 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto, en la Causa nº 51/10/2010, que declaró absuelto al Capitán del Ejército de Tierra D. Juan Carlos , de los delitos de «extralimitación en el ejercicio del mando» y «abuso de autoridad» , de los arts. 103 y 138, respectivamente, del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , Sentencia que se confirma por ser ajustada a derecho. Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Clara Martinez de Careaga y Garcia estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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